【摘要】现代社会赔偿为首位的原则改变了侵权法的性格，突出表现在从个人责任的追究转移到损失的分散。侵权法开始扩张到严格责任，并在规范或事实上受到保险观念的影响。但是，以原告一被告的利益关系为基本结构的侵权法仍然面临着责任追究成本过大、赔偿范围与数额不确定、人际不公平等批评，其进一步扩张也导致了责任保险业的危机。道德论者在矫正正义与社会契约论的理论基础上重新奠定了侵权法的正当性。功能主义论者也大多认为，侵权法在损害预防上具有不可取代的作用。此外，保险制度自身的特点决定了某些损害不能通过它来填补。因此，侵权法规则并不能被保险所取代，但是无论从现实上还是理论上讲，过分扩张侵权法缺乏正当性。
【关键词】侵权法危机；保险；损失分散；矫正正义；分配正义
引言
我们的时代经历了一个侵权法的扩张过程。传统学说认为，“矫正正义（corrective justice）是对他人不法损害负有赔偿义务的人的原则，侵权法的核心就是将矫正正义概念具体化”{1}。矫正正义要求行为人只有在可归责时才承担损失{2}。然而现代侵权法却并不十分强调行为的不法以及行为人的义务，而更加注重受害人损失的实质填补。与此相应的技术手段表现为：危险责任、严格责任作为归责原则的出现、过错认定标准客观化、免责事由的限定更为严格、客观归责的发展与主观归责的衰落、因果关系推定的发展、企业对雇员的责任进一步强化、安全保障义务的逐步形成等等{3}。有的学者认为，在工业社会中，侵权发生的损害不再源于个人过错，而是日常经济过程的必然结果，因此应当由社会而非个人来承担损失。即现代侵权法不再是私人之间的矫正正义的体现，相反，损失应当在社会中进行分散{4}。持这种观念的代表如德国民法学者梅迪库斯认为：
广泛的损失填补（Schadensausgleich）给人的第一印象似乎是符合人们对社会化的期望的，但只是单纯从受害人的角度观察问题时，这种补偿在私法上才具有社会化的意义，相反，如果顾及到承担责任的加害人，那这就只是损失的移转（Schadensverlagerung）而已：受害人所得到的，正是加害人所被剥夺的。只要我们还将一定的生活水平视为基本的社会要求，那么，只有当加害人比受害人更有能力承担损失时，通过赔偿损失的诉求来转移损失才具有社会化的意义。……所以，现代损失赔偿法发展的方向就在于将损失移转到某一能够承担损失而又不会受到严重影响的主体，而这种主体主要是指那些连带共同关系保险人。就此，在本来的损害赔偿法之上又叠加了将损害再行转嫁给有给付能力的债务人这一复杂体系{5}。
这个系统很大程度上指的是保险，包括责任保险（第三方保险），自我保险（第一方保险），作为保险与税款混合物的社会保障制度，以及三者的混合[1]。这些制度都致力于对已发生的损失进行分散，尽可能减少损失对单个个体的打击。即通过保险，可以将损失转移给由大量被保险人构筑的风险池（risk pool），后者实际上作为“有给付能力的债务人”发挥作用。然而，如果说侵权法存在的目的只是损失的中转，即其作为责任保险制度的“先行代理”，或者作为自我保险制度的替补，只在后者不存在时方才发挥作用，此一认识是否合理？传统侵权法在保险制度的发展下是否还有生存空间或者存在意义？受到损失分散观念影响的侵权法之扩张，即将侵权法变为所谓“救济法”的做法，是否真的合理{6}？受上述背景与问题的启发，本文将从理论上探讨现代侵权法的走向。
一、侵权法社会化之演变
（一）侵权法观念转变的社会背景
侵权行为法规范的任务在于确定最终由何人承担损失{7}。侵权法中损失的承担制度相较于民法其他更重视逻辑推理的部分而言，尤其取决于特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会经济关系。在传统的“所有人自吞苦果（casus sentit dominus）”的观念下，损失应当停留在它发生的地方，除非有正当理由，即可以归责（Zurechnung），否则不应当对损失进行移转{8}。传统侵权法一般通过过错来说明转移损失的合理性，即在行为人以过错引起他人损失时，应当付出自己的财产来直接补偿受害人的经济损失。
事实上，相较合同法与物权法而言，侵权法虽然自古罗马法开始也一直存在，但在传统上一直并不为西方法律体系所关注，此类案件数量也相当少，合同法与物权法经常被扩张来解决侵权法领域的问题。直至19世纪末，日常经济生活导致的人身伤害（尤其是铁路事故、环境污染事故、产品责任事故等）凸显成为严重的社会问题且几乎无法避免，侵权法才开始受到关注，至此，作为法学概念的侵权法正式出现。在侵权法顺应时代的要求成为显学的同时，它就已经在某种程度上变质：一方面，在现代社会中，公司日益成为侵权者，侵权法的道德色彩逐渐弱化；另一方面，或因社会化思想传播的原因，损害越来越少地被作为不幸而接受，相反，它更多地被看作是应得到补偿的。
在这种观念下，自20世纪以来，要求以过错为要件的一般侵权规则日益不敷所用，无过错的特殊侵权制度大量发展起来，诸如产品责任、环境责任、高危险作业责任、工伤事故责任等适用严格责任的事故形态，不仅高发而且涉及范围广、影响大。这些特殊侵权制度大有挤占一般侵权制度的趋势，过错原则所蕴涵的个人责任以及个人行为自由保护的理念受到了相当的挑战。另一方面，保险的发展对侵权法也产生了巨大的冲击。19世纪末，美国中产阶级开始为自己购买保险；德国、英国在最为紧迫的工伤事故领域发展出了社会保障制度，并后续扩展到其他领域，此二国的模式受到各国簇拥。到现在，在西方国家，各种保险的发展使得至少在人身伤害案件中个人对个人的赔偿已经成为特例，损失大多由保险基金来承担，即把损失以保险费的方式分配给了相关的所有投保人。
损失分散理论得到了经济学的支持：如果事故损失得以在人群中随着时间而分散，那么事故损失带来的负担将降到最低。一个人的大量金钱的失去比许多人少量金钱的失去更能导致经济地位的失落{9}。也有学者从受害人风险厌恶的预设出发，认为将风险分配给风险中性的主体，或者在风险厌恶的主体之间相互分担，会使得整体效用提高，因此社会福利可以通过增加一个主体进入分担风险的协议中而得到增加[2]。在这种观念下，自不待言，能最快速高效地完全填补损失，同时管理成本也适当的赔偿制度成为最值得追求的目标。
人们对侵权法的整体理解发生了转变：加害人及其过错行为不再是关注重点，相反，许多学者认为优先考虑对受害人的赔偿才是侵权法的目标{10}。
（二）保险制度对侵权责任法之介入
从历史发展来看，保险与侵权的发展在损失补偿的语境下呈现出一种既互补又互斥的相互影响样态。侵权法的发展对保险制度无疑有很大的影响：一方面，侵权法在现代的进一步扩张，尤其是无过错责任的出现使得责任的承担不再具有严格的可预见性，因此对责任保险的发展具有重要意义{11}，也对将侵权与保险等同的理论提供了土壤；另一方面，侵权法的扩张，尤其是公司责任的扩张，又被看作20世纪80年代后责任保险市场危机的首要原因。然而，保险对侵权法的影响或许更为显著：保险不仅在日常经济生活中带来的损失的赔偿领域大显身手，挤占侵权法的生存空间，而且在很大程度上改变了侵权法的制度构成。
首先，这种影响体现在侵权责任的认定上。如前所述，社会化的观念要求将损失分配给最有能力承担损失的人，从保险的角度来看，即将损失分散给众多的投保人。这就意味着，在侵权法的二维结构中，应当将损失归于加害人与受害人中更容易分散损失，或者能以更小的成本参与保险的一方。这也就是所谓的寻找更好的损失承担者（better loss bearer）的路径。企业责任的扩张也是这一观念的另一种突出体现，这表明了法律的价值判断：企业是最方便为损失购买保险或者将损失在内部分散的主体，因为它可以通过价格机制将损失（全部或部分地）转移给企业产品的购买者。
其次，赔偿额的确定也因保险的存在而改变。比如，在公平责任制度下，虽然德国联邦最高法院仍然不承认责任保险的存在是否会影响责任的承担，但会影响赔偿数额的确定。此外，责任险的存在也会影响对精神损害赔偿数额的认定。某种程度上，责任保险被看作加害人的自身积极财产，从而影响责任的承担。
除了这些制度层面的影响之外，保险对侵权法的实施在事实上的影响亦值得关注。比如，赔偿能力是诉讼当事人考虑的重要因素，责任保险条款中的除外条款事实上影响了侵权法的除外条款，在侵权诉讼中对保险范围的协商变得十分常见。拥有责任保险的加害人比没有责任保险的加害人处于更好的地位，因此对赔偿范围也有影响。在自我保险方面，保险条款的覆盖越完备，侵权法便越少用武之地，反之（比如扣除、共保、限额等条款增多）则侵权法更受到重视。
事实上，在侵权法的扩张过程中，尤其是从无过错责任与因保险发展而改变的责任承担规则中可以看出，“如果说19世纪的无过错责任发展并没有改变侵权法作为个人之间衡平工具的性质，现代侵权法却不仅如此：超越原被告的更广阔的视角在侵权法中植入了更多的关于损失分配的社会与经济政策考虑，最终推动侵权法从矫正正义走向了分配正义”{12}。也就是说，侵权法不仅仅考虑在原告和被告之间进行损失的分配，而且考虑到这二者所属的群体，乃至整个社会的需求。那么，侵权法改变自己的性格，转而加入分配的考虑，是否迎合了社会的实际需求，是否巩固了自己在现代法中的地位，又是否获得了逻辑上的贯通呢？
二、侵权法扩张之悖论
（一）侵权法地位的失落
侵权法的扩张在达到某些社会目的的同时，也受到了很多质疑。实际上，在损失分散逐渐成为损害赔偿法的主流观点时，侵权法的制度构造虽然竭力而笨拙地去适应更关注对受害人的补偿的要求，但其“加害人一受害人”的双边构造仍然显得“不合时宜”：侵权法的适用需要耗费昂贵的司法资源[3]，而其达成的赔偿效果往往不尽如人意。除了“一般侵权法的过错要件不符合现代社会要求”之外，还有种种如下的弱点：证据与因果关系的证明使得赔偿往往建立在不稳定的基础上、赔偿额的确定过于随意、轻微伤害中受害人倾向于被过分补偿而严重伤害中的受害人往往得不到充分赔偿、赔偿的可得性建立在加害人的富有程度上、程序过分拖延、成本过大（侵权法产生的收益只有一半左右以赔付的形式体现出来，其余的都被昂贵的管理成本消耗掉了）等。此外，侵权法下可能因很多因素而产生人际不公平，在很多领域，即使是采取无过错责任，侵权人破产的可能、法庭证明与陪审团决定的不确定性和低效也可能使得损害无法得到赔偿，极容易使得受害人（尤其是依靠工资收入维持家庭的劳工）陷入困境。因此，相比侵权法，保险似乎才更加符合快捷方便地补偿受害人的目的。因此，有学者认为，侵权法在实现补偿的目的上，无论从哪一标准（经济、效率、有效性、公平）来看都不合格，是一个浪费性的、昂贵的、臆断和不公平的赔偿系统[4]。
自20世纪70年代开始，在西方国家，各种保险的发展使得至少在人身伤害案件中个人对个人的赔偿已经成为特例，比如1984年美国的人身伤害侵权诉讼的赔偿额只占整体赔偿额的10％[5]，损失大多由保险基金来承担。根据2009年的统计，自80年代开始，美国没有健康保险的人的比例只在15％左右[6]。在瑞士，2008年仅社会保险就占据了总赔偿支付额的近30％，其余的大多为责任保险所覆盖[7]。在德国，1971年的数据就显示，99. 1％的居民拥有个人的疾病保险[8]。在英国，近年的数据显示，在侵权赔偿中，实际上由责任保险承担的超过94％，且责任保险公司满足了向其提出的86％的赔偿要求[9]。在受害人拥有自我保险，或者加害人拥有责任险时，损失可以得到更为快速的赔偿，而这无疑是符合现实受害人利益的。相比于侵权法所提供的救济而言，保险赔偿显得更加确定。
似乎可以认为，侵权法自19世纪末开始的扩张实际上并没有使得侵权法的地位获得本质性的提高，事实上可能正相反，保险（包括自我保险、责任险、社会保障制度）占据了原属侵权法的一部分空间，这尤其体现在机动车责任、产品责任、工伤责任等事故频发领域。另外，日渐发展起来的领域还包括医生、律师、会计师等自由职业中的执业风险保险。随着保险体系变得更加完整，人们更关心保险理赔率及所涵盖的理赔范围，而较少关注事故背后的法律基础。这样看来，侵权法地位无可奈何的失落，似乎已在视域之内。事实上，确有激进意见认为应当彻底抛弃侵权法，代之以某种保险或者保险体系，以应对所有的事故或疾病等带来的损害[10]。而各国的改革在某种程度上印证了这一点，比如，新西兰1974年颁布《意外事故补偿法》直接绕过侵权法对事故进行补偿，依该法规定，任何谋生者因意外灾害而遭受身体伤害，不论其发生地点、时间和原因为何，以及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者，均可依法定程序向意外事故补偿委员会请求支付一定金额[11]。与此相对，稍温和的改革方式是减少侵权法的适用，增加社会保险和自我保险的吸引力。
那么，侵权法是否已经没有存在的必要，而只是一种历史残留？是否还应该继续进行这种“费力不讨好”的扩张呢？
（二）责任保险危机下的侵权法现代改革
问题还不仅仅是保险制度下侵权法的地位受到削减，从而后者变得不那么重要，而且甚至是现行侵权规则的存在本身被认为妨碍了损失的分散，尽管这些规则出现的初衷实际上是为了扩大侵权法的适用范围，从而促成损失的充分赔偿。20世纪80年代在美国出现了责任保险市场危机，具体表现为某些领域内的公司与从业者无法获得责任保险，或者保险费过于昂贵。危机主要出现在环境污染、医疗事故、专业人士与公务员责任、再保险等领域。无独有偶，同样的危机出现在本世纪初的澳大利亚。此后波及到更多的国家。
侵权法的过于扩张被认为是本次危机的原因，具体问题被总结为：（1）自60年代开始的无过错责任损害了责任的可预期性；（2）因果关系要求减弱，过于频繁地使用连带责任、市场份额责任、推定或证明责任倒置等工具；（3）赔偿数额的爆炸性增长，尤其是非财产损害赔偿超过了这一时期的通货膨胀率；（4）过高的交易成本。以此为契机，在美国，司法部呼吁侵权法改革；在澳大利亚，在联邦与州政府委托下出台了两个报告：《关于医疗赔偿危机：一个统一的改革方案》（Resonding to the Medical Indemnity Crisis : An Integrated Reform Package）和《对过失法的重述》（Review of the Law of Negligence Report），并据此展开侵权法改革。可以看出，侵权法似乎陷入了一个怪圈中：一方面，受到现代福利社会观念影响，为了保护消费者与弱势群体，侵权法通过无过错责任等制度扩张了其保护范围，责任保险其实是应运发展起来；另一方面，责任的扩张却使得依靠责任保险的损失分散变得困难。换言之，侵权法的为了损失分散的改革反而阻碍了损失分散，以至于需要新一轮改革。
限缩侵权法的改革获得了学术界主流观点的支持，这主要是出于许多法律经济学者眼中的“侵权即保险”的观念，即侵权法的规则与自我保险市场是解决事故成本分配的可替换措施（alternative solutions），即侵权法相当于强制保险，受害人成为被保险人，而加害人则是支付赔偿的保险人。这种观念在目前的美国学界较有影响力。其论证过程如下：潜在受害人与潜在加害人可以或已经处于一个交易关系中（bargaining relationship），这尤其体现在工伤、产品责任、交通安全事故等情况下。在前两者，侵权法的赔偿最终会被加害人视作成本，并通过上述交易关系而施加到所有的潜在受害人身上（比如通过产品价格或者工资）；在交通安全事故情况下，潜在加害人本身也是潜在受害人，相应会承担成本。也就是说，潜在受害人相当于被强迫在潜在加害人处购买了自我保险，保费即为被转嫁到他们身上的损失。这种保险效应应当被视作侵权法的题中之义。侵权赔偿与自我保险具有同质性：侵权法赔偿着重的并非是受害人受到损害之前与之后的差额，而是鉴于在事故法中受害人与加害人之间巨大的事前交易成本而需要制定一个责任规则，而责任规则实际上只是双方自愿交易的替代。因此，判断该规则是否有效率的标准，便是参考在如果没有交易成本的情况下，当事人之间会达成的交易条款。换言之，侵权法不过是在高交易成本的背景下对保险的替代，如同保险人为潜在受害人提供损害填补一样，侵权法实际上相当于一个司法保险市场（judicial insurance market），也就是说，侵权法应当与自愿保险交易市场的规则相契合，并符合保险合同中的种种规律[12]。照此分析，只有当一个对将来发生损害大小有充分信息的潜在受害人，在不考虑损失可以通过侵权损害赔偿而外部化的情况下，愿意在运行良好的自我保险市场中购买保险时，侵权赔偿才有正当性；其所愿意购买的保险总额，是他事后应得到的赔偿。
一般认为，在发生财产损失的情况下，金钱对个人的边际效用将增加，因此个人会将一定金钱“挪”到发生损失后来使用，这便是保险在时间上对损失的分散。当保险市场以良好状态运行时，财富效用将通过全额保险（full insurance）被最大化，因为风险厌恶的主体不会希望有未获覆盖的损失可能性，也不会以更高额保险费的方式来换取更高额赔偿的可能性（类似赌博）。如果说在财产损害中这个问题实际上并不显著，因为全额保险实际上就等同于物的价值，也即侵权法中的赔偿额；在非财产损害中却无法忽视这个问题。因为一个人所希望购买的预防非金钱损失的保险数额是在遭受损失后对于金钱的评价所决定的，然而非财产损害一般来说不会给财产效用带来影响，因此潜在受害人不会对其进行保险。对非财产损害进行限制，成为美国80年代以来侵权法改革的一个重要关注点。
如果按照自我保险的理念来改革侵权法，则意味着需要对正在扩张的侵权法进行限制，如果说是否赔偿与赔偿数额的确定都取决于潜在受害人的意愿，无论是立法或司法，侵权法显然都面临操作上的实际困难，因此，提倡改革侵权法的学者大多也只是认为应当减少侵权赔偿额。另外，对于精神损害，自80年代以来，至少在产品责任和医疗领域，美国学界的通说是，至少在潜在受害人与潜在加害人之间有合同或者类似合同的市场牵连关系时（如消费者与生产者），应排除或者（以最高额赔偿、价目表等方式）限制精神损害赔偿，否则前者所得到的高额赔偿最终会反映在后者提供的商品的价格上，而这是与前者利益相悖的。
总结而言，侵权法经过百年的扩张，现在又有重新限缩的趋势，而这样一种变化，一开始很大程度上是因为责任保险与侵权法损害预防的目的相违背，从而使得后者不得不把重心移到损害赔偿上，加上整体社会观念的转变，对降临于个人的巨大损失进行重新分配，成为重要社会目标。在此后的发展过程中，保险因其独特的优势，在传统的人身及财产损害赔偿案件中迅速抢占了侵权法的地盘，而侵权法为了实现更好的损失分配，不再固守严格的构成要件和过错责任原则，相反，其扩张赔偿范围，提高赔偿额，并将这些成本转嫁到责任保险。侵权法的此番作为反过来给责任保险市场施加了很大负担，从而不得不重新反思自己的定位，以及之前的扩张是否过于轻率。
三、保险制度介入后侵权法的独特价值之保留
如果从保险的角度来引领、定义侵权法并塑造其内容，某种程度上看来似乎有些本末倒置。实际上，将侵权视为保险的另一种形式的观点，是很容易被反驳的。首先，很难说除了潜在加害人与潜在受害人几乎合一的机动车事故领域之外，其他如产品事故、工伤、医疗事故等领域存在一个类似合同结构的交易关系，因为事故发生的风险根本是不均衡的，即总是一方将风险施加给另一方，如果没有侵权法，则始终作为潜在受害人的那一方必须为自己购买保险，而潜在加害人一方则不用为自己引致损害的行为付出任何代价。其次，即使认为，潜在加害人与潜在受害人之间存在某种利益关系，也不能认为前者的赔偿最终一定会通过这种机制加诸后者之身。毕竟，在有竞争的情况下，自行消化损失比提高价格或许更受偏好[13]。
因此，近二三十年来，出现了与功能主义的经济分析方法形成分庭抗礼之势的道德主义。道德理论强调了人们所具有的避免受到他人不正当行为侵害的道德上的权利，同时使得加害人负有道德上的义务和赔偿责任{13}。对于侵权法的本质，道德主义论者与功能主义论者各有不同的判断，但这两派的大多数学者都认为，侵权法的价值并不通过保险来正当化，也不应该因保险介入而受到减损。
（一）道德主义视角下的侵权法：社会公平
1．个人责任与矫正正义。
法律形式主义论者认为，法律规范并非是为了实现一定的功能，而是自身为自身的目的，只要它的规则符合正义的要求。比如形式主义代表人物Weinrib认为：“法律目的的正当化价值是外在并独立于法律本身及其正当性的，以侵权法为例，赔偿受害人与预防损害是社会的需求，这独立于侵权法之外……如果侵权法能够促进这些价值，那固然好，然而这些目标的正当性并不能通过侵权法来得到印证。”[14]
如果侵权法的正当性不体现于损害赔偿与损害预防的功能，那么，应当将侵权法立于何种基础之上？以德国学者Weinrib的观点为代表可以说明传统学派的看法。他认为，侵权法必须是内在价值统一和谐的系统，这个价值即矫正正义，因为赔偿或者威慑的功能是不能通过侵权法同时得到最大化的。在他看来，侵权法将双方纳入一个行为者与被施与行为者的直接关系（immediate relationship）中，并通过注意义务、注意标准、因果关系以及过错等为司法调整二者关系提供指路牌，并无关财富、美德或者需要。如果将保险的因素考虑在内，则相当于在调整当事人的关系时加入一个间接因素（mediate factor） ,使得对二者关系的调整带上了功能主义的考虑，然而后者是外在于侵权法的。实际上，对保险的考虑以及对保险本身所能实现的社会效果的追求，只是方便了政策性的目标追求，是一种功能主义与立法主义的观点。但是侵权法本身作为调整私人直接关系的规范，不需要再回溯到立法中去。另一方面，在康德与黑格尔的哲学体系中，私法是内在自由在外在关系中的最主要表达，人们通过它实现自觉（self-concious）与自决（self-determing），从而实现理性的要求。既然私法调整的是自觉的主体之间的交易，它就不可能承认功能主义，因为后者要求自觉的主体屈于外在的目的[15]。
在传统法学派看来，侵权法并非被创造出来作为分配工具，因此，即使其不擅长于通过政策的运用或者通过当事人自治的方式来达到效率分配的结果，仍不成其为否定侵权法本身及其制度构建的理由。迄今为止仍称正统的民法理论仍然认为矫正正义与分配正义二者是互斥关系。矫正正义关涉的是处于平等地位的私人，并不考虑其财富、身份，且只能发生在双方之间，因为其中一方的过错并根据司法对过错的纠正而要求一方实际地对另一方转移一定数量的财产。与此相对，分配正义无关财产的实际转移，而关于在一个整体中财产分配份额标准的确定。因此，侵权法无法被想当然地融合人一个损失补偿系统中，也无法以损失分散为指导原则，因为后者必然会关涉到在不同种类与身份的人群（如汽车驾驶者、消费者、生产者等）中进行平衡与分配标准的确定，而这一价值与受害人与加害人之间的矫正正义无法在一场侵权诉讼中得以协调。
然而实际上，正如阿蒂亚（Atiyah）所指出的那样，在保险业如此发达的当下，侵权人在很大程度上分文不付，只不过是一个名义上的责任承担者，侵权法所要追求的矫正正义实际上已经受到了很大的消解[16]。或许这并非是矫正正义论者所关心的。后者沉溺于法律形式主义的小天国中，并不关注实际上赔偿的主体是否仍然是被告本人，抑或是被告所在的群体。在他们的观念中，侵权法是剔除了赔偿给付与严格责任的“纯粹”侵权法。
2．社会契约与分配正义。
最近新兴的以社会契约论方法来解释侵权法的学派则认为，以矫正正义为论据与侵权法的经济分析进行对峙，此一主流观点实际上存在内在缺陷，尤其是在很大程度上依赖过错要件，从而对严格责任解释乏力。该学派采用了罗尔斯正义论中的社会契约论模式，将政治社会看作是一个“自由且平等，理性与合理性兼具的人们之间的合作组织”，力图建立一个注重行为自由的潜在加害人与注重安全的潜在受害人都认同的关于风险施加的社会规则，这包括三个原则：（1）任何风险都会因此而产生一些在这些风险中处于最不利地位的人（潜在受害人），只有当施加风险是为了这些潜在受害人的长远利益时，风险的施加才能被认为是公平的。潜在受害人从施加风险的行为中获取长远利益，或者通过接受一种使别人遭受同样风险的相互性权利而获利。（2）当风险特别严重时—比如在死亡或严重伤害的情况下，人们对安全的需求会超过对利益的追求。（3）只有当风险行为所导致的损失对双方来说是均衡的，才能平衡因风险而带来的利益和不利后果{14}。因此，侵权法的目的便是实现这种风险施加规则，从而实现社会公平。
也就是说，在社会契约论者的视角下，侵权法是社会正义的体现，但这种正义并非仅仅关涉原告与被告，而是在整个社会中对风险进行分配，侵权法是潜在加害人与潜在受害人之间达成的协议。
总结而言，侵权法的道德理论主要关注的是侵权法规则本身的价值，并认为其在社会正义的实现上是不可取代的。关于侵权法的扩张，矫正正义论者显然并不支持，而社会契约论者通过风险均衡理论论证了严格责任的正当性。至于保险业的发展对侵权法规则追求的正义效果在事实上的冲击，尤其是责任保险对矫正正义与分配正义在事实上的改变，却很少在理论上被涉及到。唯一可以肯定的一点是，侵权法的存在符合正义的要求。由此，一个合理的推论便是，通过保险观念改变侵权法本身的风险配置规则是不可取的，因为这将损害社会公平。但这并不意味着，完全不能改变根据侵权法规则而确定的损失承担结果，如果在某种情况下，侵权诉讼成本过大，或者其所追求的效果实际不能达到—比如加害人无财力承担损失，此时通过保险的方式将损失进行分散，无疑是有效率的。
（二）功能主义视角下的侵权法：威慑与遏止
功能主义论者（经济分析学者）认为，如果不是仅仅关注侵权法的补偿功能，而关注其威慑功能，则将其仅仅视作赔偿制度的一个环节显然不合理。按照卡拉布雷西的观点，事故的成本可以表现为首要事故成本、次要事故成本以及管理成本。首要事故成本的减少即减少事故的数量与严重程度，即所谓的威慑（deterrence）；次要成本的减少即在事故避免失败的情况下对损失进行分散，即所谓的保险。管理成本包括诉讼成本、估量成本、律师费等。“次要事故成本的绝对最小化不可能是事故法的唯一目标。事故发生才能充分补偿事故、但是在事前对阻止事故却无能为力的体制明显不是人们希望的……社会试图减少首要事故成本的方法是阻止具有‘事故倾向性’的活动，代之以更安全的方式从事同样的活动。”[17]目前在法经济学的通说中，一般认为，只有要求潜在加害人对他们造成的损害进行完全赔偿，才能提供正确的行为激励，因为只有这样才把事故所导致的外在损害内部化，给潜在加害人采取符合效率标准的预防措施提供了动力{15}。因此，如波斯纳所说，“（认为）侵权法是一个成本极大的保险系统……这种观念的唯一错误之处就在于，当侵权法被看作威慑的方式，而非仅仅是受害人的保险时，其成本应当被正当化”[18]。也就是说，侵权赔偿数额可以对威慑水平造成影响，这是其赔偿功能之外不能忽视的作用。
这一点需要更进一步探讨。首先，需要明确的前提是，侵权法的目的并非要不惜一切代价来预防事故，而是减少事故成本与避免事故成本发生的总和，这意味着要使预防事故的成本、实际发生的损害加上管理成本之和为最小。有鉴于此，普莱斯特（Preist）认为，事故避免的投资有一个界限，其应停在边际成本等于边际收益的那一点，这之前的投资是有效的。对于可以有效率地避免的损害，应当将避免事故的成本施加于最容易避免的一方（best cost avoider），只有对潜在加害人或潜在受害人都无法有效率地避免的损害，则可以通过保险来进行分散，此时应当在二者中寻找更容易分散损失的一方（best insurer）[19]。普莱斯特进一步指出，与一般印象相反的是，赔偿额的增加对于损失避免的标准并不会造成影响。即使赔偿额提高，潜在加害人也不会增加避免事故的投资，而只会对超过有效率地避免损失的赔偿额部分自己承担责任或者通过责任险将其转移到保险人处。如果赔偿的设定没有或者刚好达到了最有效地避免效率的数额，仍有损失可能发生，此时加害人并不承担责任，受害人必须自担损失或者进行自我保险，这种损失不成其为加害人的成本。按照这种理论，无论侵权赔偿是多少，都不可能发生过度威慑的情况，但是威慑不足的可能性是显而易见的，尤其是，如果没有侵权法将成本施加于更容易避免成本的一方，则没有威慑可言[20]。
初看起来，威慑不足的问题或可通过侵权法以外的方式来得到解决，比如通过集体价值判断而禁止、惩罚某种“事故倾向性行为”或者对其征税的方式。然而问题在于，如果进行非常详尽的对各种活动实现首要成本减少的相对能力以及因此花费的相关成本的调查，这些侵权法以外的解决方式可能造成很大的管理成本；如果调查不完全，则可能因为信息不充分、对活动与风险的分类不足等原因而造成外部性。成本问题在保险中可能得到解决，毕竟保险的运行本身就要求充分的信息来支撑，因此不会造成进一步的成本，但是除责任保险之外，保险制度与加害人行为无关，除了受害人与有过失情况下，几乎对损害预防没有任何意义。
有学者认为，责任保险的发展使得侵权人需要付出的赔偿大大减少，进一步削弱了过度威慑的可能，并加重了威慑不足的程度。如此，似乎侵权法的威慑功能很大程度上被削减了[21]。这一点是否事实，目前仍有一定争议，至少根据美国联邦最高法院所采用的数据，自1925年以来，责任保险的扩张并没有影响过失侵权案件的数量。另外，不能忽略的是，保险人可以通过对责任的专业预估、风险池的分割、保费的不同安排、专门的调查与监督机制来达到威慑效果，此外，采取多种方式防止道德风险，并对减少损失的费用进行赔偿，亦是保险制度中的成规，一定程度上也能有效促进事故的减少。
总结而言，依靠自我保险、社会保险或者其他行政方式无法实现威慑，前两者致力于损失分散，其重点并不在行为模式的塑造，行政方式的管理成本过大，且无法保证其效率。因此，对于威慑目的而言，侵权法的存在是必要的，而依存于侵权责任的第三者保险的发展并没有过多妨碍威慑目的的实现。侵权赔偿额的增加并不会造成无效率的事故避免，而得益于责任险的发展，更是如此，然而需要注意的是，已经在各国显露出来的责任保险市场危机显示，侵权法的过度扩张不可取。
四、保险制度难以解决的问题
对于损失的赔偿而言，侵权法有诸多问题，但是保险制度也并非万能。首先，面对诸多损失，保险都无所作为。如前所述，对于被保险人而言，参与保险的主要目的是平衡损失发生前后的财富效用，但仅仅从这个角度来看，保险与储蓄具有同质性。实际上，保险显然不同于储蓄，被保险人付出的金额并不等同于在事故发生后获得的赔偿额。为了达到这种效果，被保险人的损失必须只能是可能的，而非确定的，即有发生损失的风险，保险人将这些不同的风险集中起来，等同评估，形成风险池。通过大数法则（the law of large numbers），保险人可以预见整体的风险水平，从而确定保险条款（特别是保费）。需注意的是，能够参保的每一个风险必须是不相关的，即在统计意义上独立发生，概率不相互影响，如此才可能使后发生损害的人为先发生损失的人提供补偿。相关的风险是不可保的：相关风险集中在一个池子里，整体风险会增加（而非降低）。只有将不相关风险集中起来，整体风险才能降低，从而可以在收取少量保费的前提下，仍能赔偿被保险人发生的实际损失。因此，比如核能风险、环境污染传统上都是不保的损失。除了这些在理论上就不可能成为可被保险的损失之外，还有一些风险尚未或者因为市场或统计缘故并没有形成风险池（比如精神损害自我保险市场[22]）。可保风险仍然集中于人身与实体财产的损害的风险上。
在非强制保险的情况下，保险市场可能失灵。这可能表现为以下几个方面：（1）道德风险。一般来说，在确定损失将会得到赔偿时，被保险人预防事故的动机会减弱，从而鼓励了更多的事故。（2）逆向选择。如前所述，保险人将不相关的风险集中之后需平等对待，确定保费，而这样会导致低风险的被保险人实际上是在变相补贴高风险被保险人。因此，保险人不仅仅需要将风险集中，而且应当对不同风险的被保险人进行划分，降低每一个风险池中的差异性，针对不同的风险池施加不同的保险政策，否则低风险被保险人会放弃保险，只剩下较高风险被保险人的保险公司不得不提高保费，而这将导致其中较低风险的被保险人亦放弃保险。当然，风险群划分同时也是降低首要事故成本的方式之一，但风险群的划分需要成本，而且可能导致高风险群体不获保险。此外，按照事故易发性来划分，并不能完全避免逆向选择，收入高低，财富多少都会造成赔偿差别，也可能造成补贴问题。责任保险的风险群划分比自我保险更为困难，因为不能通过年龄、收入、职业等标准来划分。（3）错误选择。暂且不说在侵权法已经提供了将损失外部化的可能时，潜在受害人保险的意图会被进一步打消，如果没有侵权法保护，个人也不一定会购买保险以应对以后的损失。一般而言，需要在即时成本与长期成本之间做出选择时，个人往往不知道什么对自己最好，而且这种情况下，人们倾向于选择眼前的“好生活”，而事后可能会后悔。此外，低收入者更倾向于不购买保险，从而维持他们手中本就有限的资源。因此，如果取消侵权法，代之以非强制的自我保险，可能会导致某些人（尤其是低收入者）在损失发生时得不到任何救济。
那么，强制保险呢？有学者提出应取消事故法，改用社会保险与福利立法计划来补偿受害者，即由政府采用危险集中管理的方式，对可能发生损失的被保险人提供安全保障{16}，他们认为，如果补偿金来自税收，即由富人救助穷人，则这是公平的损失分散方式，且成本低廉[23]。实现社会公平，这原是社会保障制度的本旨。但如前所述，我们不仅要补偿与分散损失，而且需要抑制事故的发生。很难想象仅仅依靠社会保障制度可以达到这个目的。
还需要说明的是，虽然事故带来的财产损害赔偿问题是侵权法的重要内容，但也显然并非全部。侵权法的重点本身也不在损害赔偿的实现，而在于损害赔偿的正当性—因此，社会发展过程中不断出现的侵害方式以及损害大小都需要侵权法来界定。正如克茨（K?tz）所说，“日益受到关注的大众媒体侵权、纯粹经济损失的界定、人格权与隐私的侵犯、非财产性损害的确定等法律领域，日渐成为侵权法中的重点内容，而传统意义上的人身与财产损害，则逐渐转由通过保险制度、社会保障制度等直接赔偿途径获得救济”[24]。比如，在非财产损害领域，保险几乎无任何作为（除了责任险，但是责任险本身就依附于侵权），因为相比于财产损害而言，这更取决于个案的具体情况，也更容易造成风险池中的差异性从而容易造成其解体。前面提到过，有学者将侵权法视为强制自我保险，并认为侵权法的赔偿应限制在财产性损害上，因为潜在受害人并不会自愿购买类似保险。但这种观点的前提是潜在受害人与潜在加害人之间存在某种交易关系，而这些学者所讨论的几乎无一例外是企业产品责任。很难想象非财产性损害赔偿的完全废除，至少社会还存在为数众多的人格权侵权案件。同样很难想象的是，在工伤、产品责任、机动车事故等领域取消非财产性损害，而其他情况下不取消。所以，需要重新思考的或许并非是非财产损害的存续问题，而是如何进行赔偿—即如何科学地确定赔偿额以及在何种方式以及程度上将其纳人责任保险赔偿的问题。
结论
侵权法自19世纪末期因为事故法的兴起而经历了百年扩张，意识形态上的变化是对损害赔偿与损害分散更加注重，典型表现即为无过错责任的发展，以及在决定责任的承担过程中引入更多的经济与社会因素考虑，将视线放到原告与被告之外，并通过在二者之中寻找更好的损失承担者的方式来决定责任的承担。侵权法及其扩张到上世纪后期开始受到质疑，毕竟，侵权法本身的制度设计，至少与保险相比，不能胜任尽快补偿与分散损失的要求，上世纪80年代责任保险业的危机更是将过分扩张的侵权法推向危机边缘。
与此同时，侵权法对保险观念的吸收也受到了批判，近二三十年来的侵权法道德理论重塑了侵权法的正当性基础，以温里布为代表的矫正正义论者认为，侵权法内在的目的是实现原告与被告之间的理性安排，而这一点要求有过错的加害人对受害人承担责任，而责任所能达成的赔偿或威慑效果外在于侵权法，并不是后者的正当性理由。以克廷为代表的分配正义论者认为，侵权法是处理风险施加与承担的规则，这种规则的达成是通过原告与被告群体社会契约的签订，从而实现风险均衡，或者在风险不均衡时通过赔偿回复公平，即要求在前一种情况下采用过错责任，后一种情况下采用严格责任。道德论者排斥侵权法对保险观念的吸收，认为侵权法不应该受到它之外的因素的影响。另一方面，功能主义者也提出，对事故的威慑是侵权法的首要作用，并不能为其他诸如保险或社会保障制度所执行。
还需要认识到的是，保险制度并不能解决所有的损害赔偿问题，这个结论的作出有很多原因的支持，包括可保风险的有限性，保险市场的有限性，受到多种制约的人们自我决定有限性等。此外，保险本身是一个价值中性的制度，在损害预防与损害初始分配上并无大的作为，因此保险制度至今限于人身与实体财产损害的赔偿，毕竟，这种损害的尽快补偿是普遍价值的体现—但对于损失分配应当进一步界定的地带，尚需侵权法之功。
在此可以作出结论认为，侵权法的本质仍在于行为自由与社会安全之间的平衡，而非完全沦为受害人获得赔偿的工具，也不能以“救济法”理论来对其定性。保险业的发展并未为侵权法唱起挽歌，但侵权法应慎重考虑是否应当将保险理念纳入侵权法，用前者来指导或定义后者的规则。从理论或实践上看，这种尝试似乎都是不值得提倡的。鉴于侵权诉讼的高昂成本，将其保留为解决疑难争议的方式似乎是更有效率的选择。当然，在保险制度尚极其不完善的中国，以侵权法作为损失赔偿或损失分配的工具，似乎亦是必行之道[25]，不过，以清醒的眼光看待侵权法，深入研究并界定其本质价值，并在基本权利救助—尤其是人身侵权赔偿方面，尽快建立完善的保险制度，将侵权法在大多数事故中隐于其后，或许才是更加正确的选择。
刘凯湘，北京大学法学院教授。曾燕斐，北京大学法学院博士研究生。
【注释】
[1]当然，也包括其他“系统”，比如税收，企业的定价机制等。
[2]在前一种情况，风险厌恶主体可以通过支付确定（高于损害数额的）价款来使得风险中性主体承担风险，从而使得二者的境地都更好，即可以达成帕累托最优，比如原初的风险主体有10000财产，他有10％丧失这10000财产的风险，因为他厌恶风险，所以这比他确定遭受1000损失的情况更差（比如他只剩下8990的效用），他可以通过出价（1000-1010）的方式寻找一个风险中性主体。在后一种情况，如果让风险厌恶的主体分担风险，比让一个人承受风险，整体效用更高，即达成卡尔多-希克斯效率，比如在上例中，原初的风险承担者只有8990的效用，而另一个风险厌恶主体有10000的效用，此时若分担风险，则二者都应承担5％失去10000财产的风险，而后一个主体增加的风险小于前一个主体降低的风险。参见[美]斯蒂文?萨维尔：《事故法的经济分析》，翟继光译，北京大学出版社2004年版，第220—222页。
[3]有研究指出，侵权法产生的收益只有一半左右以赔付的形式体现出来，其余的都被昂贵的管理成本消耗掉了。See Terence G.Ison, Tort Liability and Social Insurance ,19 U. Tor. L. J. ,614,614 （1969 ）．相反，自我保险的管理成本要小得多，大多维持在赔偿额的10％左右。
[4]D. Harris, D. Campbell and R. Halson,Remedies in Contract and Tort, London: Butterworths,2nd ed.,2002,p.407.
[5]Kenneth S. Abraham and Lance Liebman, Private Insurance, Social Insurance, and Tort Reform: Toward a New Vision of Compensation for Illness and Injury,93 Colum. L. Rev. ,75,78（1993）．
[6]See U. S. Census Bureau: Income, Property and Health Insurance Coverage in the United States: 2009, at 24.＜http : //www , census. gov/hhes/www/hlthins/hlthins. html ＞ 2011-11-30访问。
[7]Siehe Bundesamt fur Statistik : Sozialversicherung, Soziale Sicherheit: Panorama, G 13. 1.＜http://www. bfs. admin. ch/bfs/portal/de/in-dex/themen/13/00/pan.html＞,2011-11-30访问。
[8]Vgl. Schewe/Nordhorn u. a.，？bersich uber die soziale Sicherung, Hrsg. Bundesministerium fur Arbeit und Sozialordnung,1975,155f.
[9]The Pearson Commission, Report of the Royal Commission on Civil Liability and Compensation for Personal Injury（1978） , Cmnd 7054,vol.2 para.509,511.
[10]See e. g. Ison,Tort Liability and Social Insurance,19 U. Tor. L. J. ,614（1969） ; Harris , Compensation and Support for Illness and Injury,1984,from Fleming, the Law of Torts, 8th ed. , Sydney : The Law Book Company Limited, 1992 , p. 13 ; Peter W. Huber, Liability : The Legal Revolu-tion and Its Consequences, New York : Basic Books, 1988, pp. 193-206
[11]Peter H. Schuck, Tort Reform, Kiwi-Style,27 Yale L.＆Poli. Rev.， 187,189 （2008）．
[12]See Epstein, Product Liability as an Insurance Market, at 667.
[13]See Jane Stapleton, Tort, Insurance and Ideology,58 Modern L. Rev. ,820,839-841（1995）．
[14]Ernest J. Weinrib,The Idea of Private Law, Harvard University Press, 1995, p. 4.
[15]See Weinrib, the Insurance Justification and Private Law, 14 J. Legal Stud. ,681（1985）．
[16]P. S. Atiyah, Personal Injuries in the 21st Century: Thinking the unthinkable, in P. B. H. Birks （ed.）,Wrongs and Remedies in the 21st Century, Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 2.
[17]Guido Calabresi,The Costs of Accidents, New Haven and London: Yale University Press, 1969, p. 26,64.
[18]Landes and Posner, The Economic Structure of Tort Law, Cambrige: Harvard University press, 1987 , pp. 57-58.
[19]Preist, The Current Insurance Crisis and Modem Tort Law, at 1538.
[20]因为交易成本过大（尤其对于侵权法所调整的陌生人关系），所以最方便的成本避免者不能通过市场选择产生，而需要法律来确定。
[21]See Kenneth S. Abraham, Distributing Risk: Insurance, Legal Theory, and Public Policy, New Haven: Yale University Press, 1986, pp. 64-83.
[22]对于现实中不存在“痛苦损害保险”的事实，克罗利（Croley）与汉森（Hanson）提出了四项可能的原因：（1）潜在受害人信息不充分，从而倾向于低估风险；（2）即使受害者有保险需求，但也存在保险人信息不对称的情况，从而无法正确估计保险费，即使潜在受害人信息充分，也还存在道德风险和逆向选择问题，阻止相关保险市场的形成；（3）法律障碍，比如保险利益原则等；（4）相反的社会伦理规则。因此他们认为，不存在该种市场并非是潜在受害者的偏好使然。See Steven P. Croley＆Jon D. Hanson: The Nonpecuniary Costs of Acci-dents: Pain-and-Suffering Damages in Tort Law ,108 Harv. L. Rev. ,1785 ,1845-1856（1995）．
[23]See Alfred F. Conard, The Economic Treatment of Automobile Injuries, 63 Mich. L. Rev. ,279,289-291,294-306（1964）．
[24]Hein Kotz,Sozialer Wandel im Unfallrecht, Karlsruhe und Heideberg:Willer, 1976,S.35.
[25]侵权法不是万灵丹。在此不得不提及高空抛物侵权争议。自2000年重庆渝中区法院判决楼里住户承担连带责任之后，类似案例引起了学术界的关注。经过十年争议，侵权责任法最终还是认为应当由不能证明自己无责任的住户对受害者进行“补偿”。笔者认为，对该问题的争论是一场巨大的学术资源浪费，而事后竟然达成这样的“现代连坐法”结果，应是中国学术界对侵权法理论与教义学长期漠视的后果：即使是公平责任，也从未有过无行为、无因果关系下承担损害“补偿”责任的道理；即使是美国法上的“份额责任”，亦只能是由相对强势的企业为其已经证明有害的产品承担责任，而非如这里一样，让同样弱势的居民为其根本未实施过的行为承担责任。这是侵权法的崩坏，而非侵权法的扩张繁荣。与其浪费十年时间争论无辜住户是否有侵权责任，不如在这十年内健全物业管理相关规范，并通过详细的数据考察与分析之后，建立起一个规模与投保人都符合效率的风险池，以保险制度来涵盖该种损害。
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{12}Fleming,The Law of Torts, p. 12；also see Atiyah, Personal Injuries in the 21st Century, p. 2-3.
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