本文节选自《民法典新规则解读与适用（人格权编）》专题一“人格权请求权”理论阐释第五节（第25-32页），为阅读方便，脚注从略，如需引用，请以纸质书为准。
在我国《民法典》编纂前，原《侵权责任法》采纳了“吸收模式”，以侵权请求权涵盖人格权请求权，这一模式的优点在于，在侵权发生之后，可以为受害人提供多元化的救济方式，可以由受害人自由选择，因而有利于对受害人权利的充分救济。从这一意义出发，笔者曾将其称为公民维权的“百宝囊”。
但“吸收模式”并非一种精细化的权利保护模式，尤其是对于人格权保护而言，因其没有区分侵权与非侵权，以及人格权请求权与侵权损害赔偿请求权所具有的不同构成要件和时效适用的情形，无法实现对人格权的精细化保护，因而有必要对“吸收模式”进行必要的调整。
笔者认为，在民法典人格权编规定人格权请求权后，仍然应当保留原《侵权责任法》所确立的“大侵权模式”。我国《民法典》第1167条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”从该条规定来看，《民法典》仍然保留了停止侵害等预防性的责任形式，这在一定程度上也延续了原《侵权责任法》所确立的“大侵权模式”。
之所以需要保留这一模式，是因为《民法典》侵权责任编保护的范围极为宽泛，依据该编第1164条的规定，“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系”。除绝对权外，侵权责任编还保护股权、继承权等各种民事权益，而且随着社会的发展，除人格权、物权、知识产权外，将来还有可能出现新型的绝对权益，在这些绝对权益遭受侵害的情形下，都需要借助多元化的责任方式予以救济。
从这个意义上讲，即便人格权请求权与侵权损害赔偿请求权发生了分离，但侵权责任编中关于侵权责任的预防性承担方式的规定仍然具有兜底性。
但在保留“大侵权模式”的前提下，必须采纳“分离模式”，使人格权请求权与侵权损害赔偿请求权发生分离，使侵权责任编的规则聚焦于侵权损害赔偿。原《侵权责任法》第二章所规定的“责任构成和责任方式”，其中的“责任方式”未出现在《民法典》侵权责任编中，而是被规定在总则编民事责任一节中。也就是说，侵权责任编虽然仍然保留“大侵权模式”，但其规则主要围绕侵权损害赔偿责任而展开。换言之，侵权责任主要是对已经造成的实际损害的救济，而对其他侵权行为，如妨害、正在进行的侵害和危险等，可以适用人格权请求权等绝对权请求权。
事实上，我国《民法典》在侵权责任编中已经区分了损害和侵害，且主要是以损害赔偿为中心构建责任体系。一方面，《民法典》第1165条在原《侵权责任法》第6条第1款中的“侵害”之外增加了“损害”要件，这实际上是将过错归责原则界定为损害的归责原则，而不是所有绝对权遭受侵害的不利后果的归责原则。因为在妨害、危险以及正在持续的侵害还没有造成实际的损害后果，或者虽然产生了一定的后果，但损害仍在持续的情形下，不能适用过错责任，而应当适用严格责任，且不能计算时效，因此不能适用过错责任原则，这也说明有必要规定独立的人格权请求权。
侵权责任编的此种修改虽然只是一字之差的改动，但实际上是对归责原则适用范围的重新界定：原《侵权责任法》的过错责任原则应当聚焦于损害，而损害之外的绝对权遭受的妨害等不利后果，则应当交由绝对权请求权予以调整。这也为人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的区分提供了有力支撑。另一方面，《民法典》侵权责任编中的多个条款都强调了造成损害应承担侵权责任。尤其应当看到，《民法典》在人格权编和物权编中分别规定了人格权请求权和物权请求权，使这两项请求权与侵权损害赔偿请求权发生了分离，此种立法模式符合我国现行立法的做法，值得肯定。
总之，《民法典》侵权责任编虽仍需要保留“大侵权模式”，但就人格权保护而言，将要区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权。笔者认为，准确适用两种请求权应当注意如下问题：
区分损害和妨害的不同情形，分别适用人格权请求权和侵权损害赔偿请求权
在人格权受到侵害或者妨害的情形，究竟应当适用人格权请求权还是侵权损害赔偿请求权，需要明确两个请求权制度各自的适用范围。原则上来说，人格权受到妨害（或持续的侵害）或可能受到妨害时，应当适用人格权请求权；而人格权受到侵害并且造成了损害时，就应当适用侵权损害赔偿请求权。
这里的关键就是要区分妨害和损害，为人格权请求权和侵权损害赔偿请求权寻找各自的适用领域。从德国法的经验来看，德国学界通过一系列的判决扩张适用了《德国民法典》第1004条的规定。该条规定于物权编之中，其原本的规范意旨仅仅是为了排除物权人（特别是所有权人）行使物上权利的障碍，但为了填补人格权益保护的需要，德国法院通过类推的方式，将第1004条的适用范围扩张到了保护人格权益（特别是一般人格权）的情况中。
具体来说，在损害名誉、侵害肖像以及公开个人隐私之类的情况中，法院都会通过适用第1004条而非传统的第823条以下，来制止和排除对于人格权益的现实的和正在发生的侵害。排除妨害请求权解决的是为将来排除损害源（Schadenquelle）或妨害源（St?rungsquelle）的问题，而不是赔偿已经造成的损害，其所适用的是严格责任，而非过错责任。
这一实践的启示在于，可以通过区分损害和妨害，而分别适用侵权损害赔偿请求权和人格权请求权。所谓损害，是指因侵权行为而造成受害人的不利益，此种不利益往往可以通过金钱价值予以评价，所以，可以通过“差额说”予以估算，并对受害人提供准确的救济；而妨害行为常常无法用金钱价值予以衡量，其表现为对受害人绝对权的圆满支配状态构成持续性的干涉。损害是已经现实发生的、客观存在的，受害人请求行为人承担损害赔偿责任时，应当证明损害的具体程度和数额，否则可能难以获得救济；而妨害则是正在持续的侵害状态，其最终损害的具体程度和数额尚不确定，还没有形成最终的结果状态。
损害是已经结束的侵害状态；而妨害不一定造成实际的损害后果，它是一种持续性的不利影响，是正在进行、尚未结束的一种侵害状态。通常，在造成损害的情形下，可以纳入侵权损害赔偿请求权予以救济；而在单纯构成妨害的情形下，由于并未造成实际的损害，只可以适用人格权请求权。
区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权等绝对权请求权的关键在于，将损害与妨害进行必要的区分。由于损害和妨害的分离是客观存在的，也决定了人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离是必要的，而且是可行的。
就人格权保护而言，将妨害作为人格权请求权的救济对象是十分必要的，因为在人格权受妨害的情形下，权利人往往难以证明其客观上遭受了何种实际损失，此时，允许权利人主张人格权请求权，以除去其遭受的妨害，具有十分重要的意义。例如，在行为人在自己创作的作品上擅自写上他人的姓名，擅自将他人的语音合成演讲视频，擅自对他人肖像进行商业利用等情形下，相关权利人往往难以证明自身遭受了何种实际损害。
因此，凡是因侵权行为致他人损害的情形，应当统一适用侵权损害赔偿请求权，而损害之外的其他妨害，则应当分别适用各种绝对权请求权。正如德国一些学者所指出的，侵权损害赔偿请求权以补偿功能（Kompensationsfunktion）为主要功能，妨碍排除请求权更强调预防功能（Pr?ventionsfunktion），一般不具有补偿功能。
在区分侵权损害赔偿请求权与人格权请求权的模式下，准确适用人格权请求权与侵权损害赔偿请求权，需要区分损害和妨害的不同存在情形，具体而言：
一是妨害和损害并存。在人格权既受到妨害又受到侵害并导致损害的情形，仅仅适用人格权请求权，不能对损害提供救济，还必须要适用侵权损害赔偿请求权，因为侵权损害赔偿请求权旨在对受害人提供事后的救济，而人格权请求权则侧重对受害人提供事前的预防。此时，将发生人格权请求权和侵权损害赔偿请求权的聚合。
这就是说，权利人既可以主张侵权损害赔偿请求权，又可以主张人格权请求权。例如，某人在网络上非法披露他人隐私，受害人既遭受了损害，又因信息仍然存在于网络上而受到了对其人格权的妨害。虽然从表面上看，权利人既要主张人格权请求权，又要主张侵权损害赔偿请求权，似乎比较烦琐，不如原有“吸收模式”简便，但这是法律科学性和法律准确适用的必然要求。在既有损害又有妨害的情形下，适用“吸收模式”可能产生一定的问题：如果对损害和妨害都不要求行为人具有过错，则可能不当妨害行为自由；反之，如果都要求行为人具有过错，则可能不利于人格权益的保护。
因此，在妨害和损害并存时，应当综合考虑责任形式的适用。例如，在“马某林诉沈某波模仿其字体制作铭牌并署其名侵犯姓名权纠纷案”中，被告模仿原告的字体为学校做铜字铭牌，并署了原告的姓名，法院认为，该行为构成对原告姓名权的侵害，被告应当承担赔礼道歉、消除影响的责任，并赔偿原告的财产损失。笔者认为，对此种情形，由于《民法典》人格权编已经规定了人格权请求权，对妨害应当适用人格权请求权，而对受害人所遭受的损害，则应当适用侵权损害赔偿请求权。
二是仅有损害而无妨害。在仅有损害而无妨害的情形下，通过侵权损害赔偿请求权已经足以对权利人提供救济，此时，也就没有必要再行使人格权请求权。再如，被告驾驶机动车导致受害人受伤，就属于仅有损害而无妨害的情形，此时，侵权损害赔偿请求权已经足以对权利人提供救济，权利人无权再主张人格权请求权。
例如，在“吴某、张某某生命权、健康权、身体权纠纷案”中，吴某侵害张某某的身体，致张某某的健康及精神遭受损害，法院判决被告应当赔偿原告的损失。在该案中，权利人仅遭受损害而并未遭受妨害，此种情形下，侵权损害赔偿请求权已经足以对权利人提供充分救济，权利人无权再主张人格权请求权。
三是仅有妨害而无损害。在此种情况下，权利人的人格权只是受到一定的妨害，而未遭受现实的损害，此时，通过人格权请求权已经足以对权利人提供救济。
例如，行为人将他人的隐私非法制作成视频，即将在网上发布，受害人知道后要求立即停止。在此情形下，权利人的人格权只是受到一定的妨害，此时，人格权请求权就已经足以对权利人提供充分的救济，由于权利人并没有遭受现实的损害，因此，其无权主张侵权损害赔偿请求权。
再如，在“文某诉张某隐私权纠纷案”中，被告作为小区业委会副主任，擅自在小区业主微信群中公告原告起诉小区业委会的信息，并在微信群内发布了原告起诉小区业委会的起诉书，其中包括了原告的姓名、住址、身份证号、电话等隐私内容，法院认为，被告侵害了原告的隐私权，应当承担排除妨害、删除帖子、赔礼道歉等责任，但原告无法证明自身遭受了严重的精神损害后果，因此无权主张精神损害赔偿。笔者认为，本案中，原告仅遭受了妨害，并未遭受现实的损害，权利人主张人格权请求权就已足以救济其权利，而无须再主张侵权损害赔偿请求权。
人格权请求权所对应的责任承担方式具有显著的多样性，重点救济对人格权益的妨害，但在行为人侵害他人人格权造成权利人损害的情形下，人格权请求权难以为权利人的损害提供有效救济，而应当交由侵权损害赔偿请求权提供救济；侵权责任则主要聚焦于损害，侧重救济现实的损害。即便侵权责任编对停止侵害等预防性的责任承担方式作出了规定，而且某些人格权请求权在形式上似乎是一些预防性的责任形式的具体化，也不宜将人格权请求权与此类预防性的责任承担方式的关系认定为特别法与一般法的关系。
因为，一方面，人格权请求权是绝对权的保护方式，在性质上不同于侵权责任承担方式；另一方面，某些人格权请求权是一些人格权所特有的保护方式，无法被预防性的侵权责任承担方式所涵盖。此外，人格权请求权的适用并不需要行为人的行为构成侵权，而对预防性的侵权责任承担方式来说，其适用以行为人构成侵权为前提。
基于人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离，我国民事立法中已经形成了完整的绝对权请求权体系，这就是由物权请求权、人格权请求权和知识产权请求权组成的体系。绝对权请求权与侵权损害赔偿请求权相分离使我国民法权利保障制度更加完善。
区分侵害行为是否持续且是否产生损害后果
如果侵害人格权的行为已经终结，并产生了实际的损害后果，此时，主要应当适用侵权损害赔偿请求权对受害人提供救济。但如果侵害行为处于持续状态，尚未产生实际损害后果，或者损害后果难以判断，此时，应当通过人格权请求权对权利人提供救济。
需要指出的是，由于人格权请求权是一种概括性的权利，在适用时必须注重具体情形，并根据不同情形来准确适用人格权请求权，只有这样，才能实现其充分有效保护人格权的功能。例如，针对可能发生的妨害，要考虑不同情形而分别适用人格权请求权。正如王泽鉴教授所指出的，“第一次侵害后，其后有侵害之虞，得为推定。对生命、身体、健康、自由（如绑架）的侵害之虞应从宽认定。对名誉、隐私（包括姓名、肖像）等的侵害，多涉及言论自由，事先干预应更审慎”。
区分是否针对侵权诉讼而适用
区分损害和妨害的不同情形，有利于界分两种请求权的适用条件。侵权损害赔偿请求权以造成损害为前提，以行为人具有过错为要件。而人格权请求权则并不要求受害人证明自身损害，也不需要证明行为人具有过错，正是因为这一原因，该项请求权的行使并不需要行为人的行为构成侵权，也不需要权利人必须通过诉讼的方式行使权利。
需要指出的是，虽然人格权请求权可以在诉讼外行使，但与侵权损害赔偿请求权类似，权利人在行使人格权请求权时，也应当负有容忍轻微妨害的义务。因为任何人都必须容忍来自他人的轻微妨害，以维护社会安定及人与人之间的和睦、团结。冯·巴尔教授所指出，人格权保护必须基于侵害的非轻微性，否则不得行使人格权之排除妨害请求权，排斥他人的轻微妨害。此外，权利人在提出请求权以后，如果相对人具有正当的抗辩事由，如相对人是在正当地行使新闻自由等权利，那么其也可以阻止权利人人格权请求权的行使。因此，人格权请求权的行使也应当遵循诚实信用原则和公平原则，对于轻微的妨害，权利人应当予以容忍。
充分尊重当事人对请求权的选择
虽然应区分损害和妨害的不同情形而适用不同的请求权，但具体如何适用，则应当根据私法自治原则，尊重当事人对请求权的选择。在人格权请求权与停止侵害、排除妨碍等预防性的侵权责任承担方式并存的情形下，当行为人侵害他人人格权时，权利人能否同时主张人格权请求权与侵权损害赔偿请求权？此时究竟发生请求权的竞合还是聚合？
笔者认为，此种情形应当构成请求权的竞合而非聚合，权利人有权选择主张人格权请求权或者侵权损害赔偿请求权，按照私法自治原则，依据何种请求权提出请求，应当由权利人自由选择，法官也应当尊重当事人的选择。当然，在权利人选择依据侵权请求权提出请求时，其应当举证证明行为人构成侵权，而且应当通过诉讼的方式主张权利，从这一意义上说，主张人格权请求权对权利人人格权的救济更为有利。
结语
王泽鉴教授指出：“人格权是构成法秩序的基石。”设置独立的人格权编突出了人格权保护的重要价值，是对民法典体系的重大完善，也是保障人民美好幸福生活的重要内容。我国《民法典》第995条已经规定了独立的人格权请求权，但有关人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的关系，在理论界还存在许多模糊认识，不从理论上加以澄清，会影响对人格权编的正确理解和适用。因此，只有在综合既有理论、实践发展和域外法律经验的基础上，科学论证人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离，才能为人格权编提供坚实的理论基础，也才有助于对人格权编的正确理解和准确适用。
