内容提要: 一般人格权和侵权法的结构之间存在着一定的互动关系。在一般条款式的侵权法模式下，承认一般人格权保护人格利益的需求会大大降低。但由于传统法中侵权责任的成立，以损害发生为前提，以损害赔偿为唯一后果，这导致仅通过一般条款式的侵权法条款不足以预防侵害行为的发生，正因为如此，瑞士民法典承认了一般人格权。德国侵权法三个小一般条款的结构一方面推动了一般人格权的承认，但另一方面又阻碍着一般人格权融入到民法的整体框架中。从立法技术的角度来看，一般人格权的发展是侵权法对人格利益保护不足的产物。

关键词: 一般人格权，侵权法，结构互动

人格权制度设计的根本目标在于保护人格利益，而在整个私法的框架中，侵权法无疑也具有保护人格法益的功能{1}。我国《侵权责任法》第1条开宗明义的指出“为保护民事主体的合法权益……制定本法。”可以说从制度功能的角度来看，侵权法的规则和一般人格权之间存在着一定的偶合或者重复。当我国已经制定侵权法，学者们又主张制定人格权时{2}，如何协调在功能上有一定重合的侵权法和一般人格权的关系就是一个必须回答的问题。事实上，考察欧洲国家的侵权法，我们确实可以看到侵权法和一般人格权制度之间的互动关系。这种关系一方面解释了为何并不是所有国家和地区都存在一般人格权，另一方面也说明了一般人格权存在的制度框架。

一、一般条款式侵权法立法模式对一般人格权的排除

（一）一般条款式侵权法立法模式的基本特色

以法国、奥地利和瑞士为代表的国家，侵权法采纳了一般条款式的立法模式{3}。在这种立法模式中，“损害赔偿决定性的基础是过错”{4}。所以—例如按照法国侵权法的理论—侵权行为的构成要件被解构为侵害行为、损害和因果关系{5}{6}。什么被侵害—有体物、身体、自由或者权利等—以及由此所引起的损害的性质—财产损害抑或非财产损害—对这种侵权行为法立法模式而言在认定侵权行为构成时都并不重要。这是一种源自自然法的侵权法模式。

（二）上述立法模式中一般人格权承认的排除

在一般条款式侵权法立法模式的国家中，1804年的《法国民法典》不仅没有承认一般人格权，而且没有承认任何人格权{7}。根据法国学者的考察，其根本原因也许在于当时的立法者还根本没有意识到人格权的问题{8}。但法国在1819年关于新闻法的讨论中，已经开始涉及“私人领域”的保护问题，19世纪中叶法国出现了私人领域保护的法院判决。尽管如此，直到1970年法国始终没有通过立法来承认任何人格权类型，“司法判决（也）没有接受人格权的思想，而是继续在《法国民法典》1382条的框架内解决问题。直到（20世纪）50年代，它才开始接受私生活这个思路，直到将其发展为一个主观权利”{9}。1970年的法国民法典改革最终通过加入第9条引入了“私生活受尊重的权利”。1994年的民法典改革再次通过引入第16条以及16条1至12项规定了大量的人格利益，例如身体、健康等的保护问题。但直到现在，法国法也没有承认一般人格权，“他们认为承认特别人格权就足够了”{10}。

1811年《奥地利民法典》的立法者已经意识到人格保护的必要性，《奥地利民法典》第43条、第1325至1330分别规定了生命、身体、自由和名誉的保护规则[1]。但《奥地利民法典》并没有任何关于人格权的表述，唯有留给后世无尽争议的民法典第16条关于天赋权利的规定。对此，有学者认为它就是一般人格权的规定{11}，也有人认为它更多具有的是宪法上天赋人权的内涵，而不是一个民法规范。笔者认为，一方面，从《奥地利民法典》起草人的论著来看，该法典的立法者并没有认为第16条是关于人格权的规定，在他们的理论中，第16条规定的更多的是天赋的人权{12}；另一方面，该条是一个开放条款，有关其规定了什么必须从当时的主流学说出发去理解。例如在19世纪中期，历史法学派思想主导奥地利私法学界时，第16条就被认为仅规定了权利能力问题{13}。而从目前来看，理论和实践界的主流意见更多认为，奥地利“并不存在一个‘一般’人格权”{14}。

（三）排除一般人格权的侵权法根源

《法国民法典》过去没有承认现在依然没有承认一般人格权；《奥地利民法典》过去没有承认，现在对是否承认一般人格权充满争议的现象首先可以从这两个国家侵权法的立法模式中得到解释。不管对一般人格权的价值基础、结构等存在怎样的意见分歧，没有分歧的是一般人格权是要为人格保护提供一个内涵广泛的法律基础，实现对人的周延保护，但这一点在一定程度上却可以通过一般条款式的侵权责任规则实现。如上所述，对一般条款式的侵权行为规则而言，构成侵权行为不以确定的权益侵害为前提重，而是要求因为过错导致损害，特别是在法国，自从1833年6月15日Court de Cassation的判决开始，法国司法机关就承认了基于第1382条对于精神损害也可以要求金钱损害赔偿{15}。因此1382条中的损害包括物质损害，也包括非物质损害。这些侵权法的制度设计都足以在很大程度上解决一般人格权所要解决的问题。在这种侵权行为立法模式中，一方面，“一般人格权没有确定的边界，它处于不断变化的过程中的特点阻碍了它被承认他为权利”{16}另一方面，“侵权法的一般条款和广义理解的损害概念，使得在个案中实现人格保护的结果成为可能”{17}。既然一般人格权本身存在理论上难以解决的问题，而它所要解决的问题却可以通过侵权法得到解决，承认一般人格权似乎就没有必要的。从法国现代的司法实践来看，“没有被法国民法典第9条涵盖的人格保护案件，特别是名誉保护的案件，都通过法国民法典1382条解决。甚至司法机关将私生活的保护也植根于1382条，因为对侵害私生活的损害赔偿只有通过1382条才得以实现”{18}。这种侵权法一般条款的强大功能，甚至导致在法国“新近出现了用1382条代替由司法机关以及立法者在第9条确定的私生活权利以及其他权利的思路。该观点一方面批评的是不断出现的人格权仅仅唤起了他们已经被承认为权利的假象；另一方面，他们强调权利本身对于发展人格保护是不合适的”{19}。

这种侵权法的结构在很大程度上也是在奥地利法学理论和实践不承认一般人格权的理由。1854年出版的《奥地利民法典评注》在解释该法1293条的损害时就提出，损害包括对人本身的不利益，“对人本身的不利益涉及到生命、身体完整、自由、名誉。但这并没有穷尽可能遭受损害的利益，例如通过引诱从事犯罪行为而泯灭了人性中的道德感，通过不去上课而阻碍了受教育、发展精神能力，通过恐吓或虐待使人丧失了理智”{20}。这种宽泛的侵权法保护必然缓和了人格保护的制度需求。当然，对奥地利法来说，不承认一般人格权理由还在于其具体人格权的特殊结构{21}。

二、不承认一般人格权引起的问题及瑞士法的突破

（一）以侵权法保护一般人格利益引起的问题及其在法国、奥地利法上的解决

法国、奥地利的侵权法立法及实践似乎说明，没有一般人格权通过侵权法的一般条款，也可以在很大程度上解决人格保护的问题。但侵权法保护人格权的基本手段在于损害赔偿，“侵权法所要确定的是，在没有合同关系时，在多大程度上一方应当赔偿自己引起的他方的损害”{22}。不论是对德国法、法国法、奥地利法还是瑞士法来说，构成侵权行为的一个基本前提是发生损害，否则将不可以主张侵权责任。这就意味着对人格权而言，如果侵害没有发生，则无法得到侵权法的救济；但是如果侵害发生了，人格侵害无论如何都无法用金钱来赔偿。人格权保护更有效的措施应当是防止损害的发生，而不是填补已发生的损害。所以有德国学者正确的指出，“一般人格权的问题不应被限于侵权法的领域。侵权法只涉及到一般人格权受到侵害时的制裁机制”{23}。

为了解决此侵权法的不足，法国法采取了两个方面的措施：其一，法国1970年修改后的民法典第9条承认了“私生活受尊重的权利”，针对该权利的救济措施包括“法官得规定采取诸如对有争议的财产实行保管、扣押或者其他适合于阻止或者制止妨碍私生活隐私的任何措施；或情况紧急，得依紧急审理命令之。”其二，《法国民事诉讼法》第809条规定的紧急保全措施可用以预防人格利益的侵害。该条规定“为了防止即将发生的损失，或者为了制止明显非法的扰乱，法院院长得始终紧急规定采取保全措施，或者规定采取必要的回复原状措施，即使存在严重争议，亦同。”

“在奥地利法中并不存在一般性的停止侵害请求权”{24}。为了解决由此所引起的问题，奥地利法的对策在于：其一，大量的具体人格都规定有停止侵害请求权。“在奥地利法中存在着大量规定明确不作为请求权的单个规范，在人格权领域例如民法典第43条，著作权法第81条第2款，《奥地利数据保护法》第28条和《不正当及竞争法》第7条第1款”{25}。其二，采取法律拟制的手段，在侵害名誉时，对民法典1330条第2款做扩大解释。该款规定“……如果有人传播对他人信用、营业或者继续发展有害的信息并且知道或者应当知道该信息是虚假的，则他人可以要求收回该信息或公开该收回的意思。”

总结上述两国的处理方案，可以说在具体人格权中加入停止侵害的请求权有一定的合理性，具体人格权存在的重要原因就在于针对不同的人格利益提供有针对性的保护措施。但是法国法通过诉讼法上的措施保护人格利益的方案，没有严格区分实体法上的权利和程序法上的权利，不符合大陆法系的传统；而奥地利法上的做法只是一种不得已而为之的措施，一方面并不能解决所有法律未规定停止侵害请求权的人格利益的保护问题，另一方面，采用类推或者拟制的方法，从法律逻辑体系建构的角度来看也不合理。“任何拟制都像警示牌一样，标明着法学结构上的失败之处”{26}。上述一般条款式的侵权法模式在人格利益保护上带来的问题，在瑞士法中得到进一步解决。

（二）瑞士法通过承认一般人格权对上述问题的解决

在侵权法立法模式和一般人格权的关系问题上，瑞士法采取了不同于法国法和奥地利法的模式。1881年的《瑞士债务法典》一方面，采纳了法国侵权法的一般条款式立法模式{27}，该法第50条规定，“任何给他人带来不法损害的人，无论他是故意还是过失，都有义务赔偿此损害。”对此《瑞士债务法立法草案说明》指出，第50条“以法国法为榜样，原则上放弃了将侵害对象限于人的身体或者物；损害赔偿义务一般性的适用于所有损害他人的行为。只要该行为是一种行为人采取了根据一般的社会观念或者实证法规定的可期待的注意就必然认识到其是违法的并可以避免的行为”{28}。另一方面，该法又在第55条规定，“任何人因他人的侵权行为而在人格关系（Per？nlichkeitliche Verh？ltnissen）上受到重大侵害的，无需证明损害，法官可以给其适当数量的金钱赔偿。”后世多认为该第55条承认了一般人格权。但是从《瑞士债务法典》立法者的角度来看第55条的功能并非如此。因为立法者认为该法第50条已经足以实现从侵权法的角度广泛保护人格利益的使命。《瑞士债务法立法草案说明》指出，“该新规则（指第50条—作者注）的实践效果非常深远的。根据该规则在任何人只要尽到必要的注意就可以认识到他的主张是非真实的情况下，其非出于侵害故意针对他人宣扬不真实的东西，有损他人名誉、名声、信用的东西，也必须对他人因此而遭受的损害进行赔偿”{29}。从第55条的内容及上下条文的关系来看，尽管第55条规定了人格关系，但立法者的目的并不在于通过它承认一般性的人格保护，而在于通过它一般性的给予人格保护以精神损害赔偿{30}。第55条并没有刻意的承认一般人格权，甚至可以说，立法者是在不经意间做了影响人格权法历史的表述。

第55条从承认一般性的精神损害赔偿到成为承认一般人格权的条款的飞跃发生在《瑞士民法典》制定的过程中。《瑞士民法典》的起草人显然将《债务法典》第55条作为草案中承认一般人格权的第26条的基础（最终通过的条文为28条）[2]，他指出“第26条规定了侵害人格时的诉权。侵害的客体看起来就是《债务法典》第55条所意指但没有明确说出的人格”{31}。由于在民法典起草时，“人格关系”的表述在瑞士债务法中已存在了数十年，所以瑞士民法典起草者在民法典中引入“人格关系”的概念时，当然的视其为合理而未做进一步论证。随后《瑞士债务法典》的第50条和55条经修改成为了《瑞士民法典》通过后的《债务法典》的41条和第49条。至此，承认一般人格权的《瑞士民法典》第28条和规定侵权责任一般条款同样可以保护一般人格权的《债务法典》第41条的关系问题才真正出现。或者说如果已经存在者可以一般性的保护人格利益的侵权法规则，为何还需要一般人格权？胡贝尔提出的理由在于整理现有的人格保护规范。他认为瑞士民事法律制度中已经包含有不同的人格保护制度，但由于这些制度零散分布于不同的法律中，例如《债务法典》第55条、终身的雇佣合同制度、姓名保护等，过于零散而没有关联，所以《瑞士民法典》“尝试着建立统一的、主导性的规则”，这就是瑞士民法典第27条和28条，前者规定了人格的不可处分后者规定了保护人格免受侵害的手段{29}。但笔者认为，通过在民法典中承认一般人格权的更根本的意义在于使得一般人格权最终脱离了侵权法，摆脱了侵权法救济以损害和过错为前提在人格保护问题上的不足。现代瑞士民法学的主流意见认为“瑞士民法典1907年版本的第28条以一般条款的方式规定了相应的事实构成，提供了三种（人格）利益法律保护的可能：排除妨碍请求权（旧28条第1款）、损害赔偿请求权和抚慰金请求权（旧28条第2款）。一般也承认，在排除妨碍请求权中还包含着停止侵害请求权和特定情况下的确认请求权。……1983年至1985年的修改并没有对其作根本的改动”。这种非侵权性的停止侵害、排除妨碍请求权对一般人格权承认的意义如此之大，以至于德国和瑞士学者指出“《瑞士民法典》为了保护人格权赋予（当事人）以排除妨碍请求权，从而把人格利益的整体提升为了主观权利”{32}。

三、“三个小的一般条款”式的立法模式与人格保护的紧张关系

无论是在不承认一般人格权的法国法还是在承认一般人格权的瑞士法，对一般人格权的讨论都远没有德国这么激烈。一般人格权的承认问题在德国的讨论仅从萨维尼开始到联邦最高法院承认一般人格权其跨度就达100多年。这种现象固然是德国法学教义学偏好的结果，但也根源于德国侵权法的理论和侵权法的特殊结构。在很大程度上可以认为，德国特殊的侵权法结构一方面导致了承认一般人格权的制度需求；另一方面又没有为这种制度需求留下接纳空间，从而导致一般人格权和侵权法的紧张关系。

（一）德国侵权法的结构特征

和法国、奥地利和瑞士一般条款式的侵权法立法模式不同，德国民法典的立法者认为，“侵权法的一般条款仅仅掩盖了困难，只是将该难题留给了法官；另外，它也不符合德意志民族关于法官角色的主流观点”。所以，他们拒绝了一般条款式的侵权法立法模式，而采纳了三个具体构成要件式的侵权法模式，具体而言也即“侵权权利型侵权行为（823条第1款）”、“违法客观法律型侵权行为（823条第2款）”和“违反善良风俗型侵权行为（826条）”。就这种侵权责任法的结构而言，在这三个小的一般条款中，“第823条第1款是一般的，也是实践中最重要的过错责任规范基础”。对该款来说，构成侵权行为“首要的前提是侵害了该条所提到的四种法益、所有权或者其他权利”。其中“其他权利”要求“具有一般意义上和所有权的类似性”。具体而言，“只有具有排他功能、归入内容和公开性的法律地位才可以归入到823条第1款的权利侵害型侵权行为规则之下”。违反客观法律型侵权和违反善良风俗型侵权尽管不以严格的侵害对象为前提，但却要求违反客观法律或故意违反善良风俗。因此，德国侵权法为了交易的安全，通过严格的构成要件，将侵权责任压缩在了非常狭窄的范围内。其理念根源在于，侵权法是损害赔偿法，但更是行为自由的保护法。“法律秩序的出发点在于，原则上遭受损害的人应当自己承担责任，只有存在特别原因时，法律才给予受损人请求损害填补的请求权”。侵权法的立法目的与其说是在积极的给予损害赔偿请求权，不如说是在通过限制侵权的构成要件，保护他人的行为自由。

（二）上述侵权法模式对承认一般人格权的影响

这种以行为自由和交易安全为导向的侵权法模式必然导致在现代传媒日益发达、人的人格发展需求日益丰富的时代，大量的人格利益裸露于法律的保护之外。因此，对德国法来说，如何排除该侵权法结构在人格保护问题上的不足就是一个必须解决的问题。

德国民法典通过之后，司法机关的努力是在德国侵权法的框架下进行的。帝国法院明确拒绝了承认一般人格权，通过如下思路保护法律未规定的人格利益{33}：其一，通过《德国民法典》第826条“故意违反善良风俗”的侵权行为规则；其二，通过侵权法823条第2款结合刑法185条等关于侵害名誉犯罪的规定。但是826条严格的构成要件要求故意和违反善良风俗的同时具备，这并不是在所有人格利益值得保护的案件中都可以实现的；而823条第2款以强行法的存在为适用前提。因此，在帝国法院的司法实践中，法律明确规定的人格利益仅得到了非常有限。在二战后关于一般人格权承认的争论中，拉伦茨教授曾根据德国侵权责任法第823条第1款最有的“其他权利”的表述，建议通过扩大具体人格权的范围实现人格利益的保护{34}。但如何去发展具体人格权？此外，根据后来学者的考察，在通过广泛的具体人格权保护人格利益的国家—如奥地利—人格保护的过程也需要利益衡量，同样无法实现法律的确定性。基于种种考虑，最终德国联邦最高法院通过“读者来信案”{35}采纳了一般人格权的思路，认为一般人格权属于《民法典》第823条第1款中的“其他权利”。在很大程度上我们可以认为，正是德国侵权法的特殊结构导致需要一种广泛的人格利益保护机制，这种需求最终推动了一般人格权在德国法上的承认。

但正所谓成也萧何败也萧何，德国侵权法的特殊结构一方面推动了一般人格权的承认，但另一方面又阻碍着一般人格权融入到民法的传统框架中。以德国民法为例，按照德国侵权法的传统理论，第823条第1款所谓的权利，必须是“具有排他功能、归入内容和公开性的法律地位”，必须具有所有权一样的结构，但一般人格权显然不具有这样的特征，它缺乏明确的客体，明确的内容，人格利益无须归入。因此，拉伦茨教授认为，“基于一般人格权一般条款的性质，其在原则上而不是在程度上区别于法律所认为、也是法律只能认为的权利……如果将一般人格权纳入到民法典823条中的‘其他权利’项下，则这个包含着个别构成要件并不愿意成为一般条款的条款将会被摧毁”{36}。正是在这个意义上，在一般人格权被德国司法实践承认后半个世纪以后，梅迪库斯教授依然不无批评的指出“一般人格权是司法的怪胎（Eine juristische Missgeburt）”{37}。对德国民法来说，通过侵权责任中的其他权利来承认一般人格权所带来的另外一个问题在于，侵权法的功能仅在于损害赔偿，不能解决保护人格利益的停止侵害请求权、排除妨碍请求权等问题，从目前德国司法实践来看，这些请求权通过类推1004条所有权人的妨碍排除请求权来实现。

一般人格权在德国通过司法判决被承认之后，德国的立法者曾有过三次一般人格权制定法化的努力，但最终因为对一般人格权的构造、性质等的分歧而没能完成。到目前为止，尽管“一般人格权作为一个通过司法判决而完成的超越制定法的法律续造已成为了当今德国私法的确定构成部分”{38}。但围绕着一般人格权的问题并没有完全解决。这些问题很大程度上都是由德国侵权法的特有结构引起的。

四、结论

从制度功能的角度来看，一般人格权所要实现的是对人格的一揽子的保护，引起它与民法上的其他可以保护人格的制度之间必然存在着互动关系。如果侵权法采纳了一般条款式的立法模式，则承认一般人格权保护人格利益的需求则会大大降低。但是由于传统法中侵权责任的成立，以损害发生为前提，以损害赔偿为唯一后果，这必然导致仅通过一般条款式的侵权法条款不足以预防侵害行为的发生，这最终导致瑞士民法典对一般人格权的承认。而德国民法之所以非常急迫的通过司法机关的判决承认一般人格权，其根本的原因在于其侵权法的特殊结构，通过该侵权法无法有效保护法律没有规定的人格利益。但同样该侵权法的特殊结构，却无法和一般人格权融合，由此导致了无尽的争议。因此，一般人格权问题在很大程度上是和侵权法的框架紧密相关的问题，一般人格权制度的发展，在很大程度上是侵权法对人格利益保护不足的结果。当一个国家的侵权法如同《中华人民共和国侵权责任法》这样，一方面保护的对象宽泛而确定，另一方面提供给保护对象的救济手段既包括损害赔偿又包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等时，我们也许需要考虑这样的侵权法立法体系下，还需要单独规定一般人格权吗？

注释:

[1]《奥地利民法典》第43条还规定了姓名权，但如下文所述，姓名权的承认与此说是人格权发展的结果，不如说是家庭权发展的结果。它不可以成为人格权得到承认的证据。

[2]该条文在通过当时包括两款，内容为：“人格关系受到未经许可的侵害之人可以诉请排除妨碍。损害赔偿或者支付金钱作为抚慰金的诉请只有在法律明文规定始得允许。”该条文在1983年被做了比较大的调整。调整后的条文包括两款，内容为“任何人格受到不法侵害之人，均可以诉诸于法官针对侵害之人请求保护。不能通过被侵害人同意、更重要的私益或者公益以及法律得到合理性说明时则侵害违法。”此外，通过以及此后的多次修改，《瑞士民法典》中人格保护的条款以发展为包括28条、28条a直至28条1的共13个条文的庞大体系。

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