内容提要: 侵权预防责任是《侵权责任法》创立的一种新型侵权责任。比较法经验表明，该责任的出现是当代侵权法之最新发展趋势。该责任对传统侵权责任带来了巨大挑战，具体表现为: 归责与归责依据须重新界定，责任正当性基础迥然有别，构成要件与法律效果完全被颠覆等。回顾型的传统侵权责任框架体系已无法容纳前瞻型的侵权预防责任，故须扩容和革新，从而形成一种更具包容力的、适合未来发展的崭新侵权责任体系。
关键词: 侵权法 侵权赔偿责任 侵权预防责任
《侵权责任法》第 15 条和第 21 条将停止侵害、排除妨碍、消除危险明确为侵权责任方式，从而正式宣告了一种新型侵权责任即预防性侵权责任的诞生（注：本文在相同的意义上使用“预防性侵权责任”、“预防型侵权责任”和“侵权预防责任”。在无具体语境指涉时，使用“侵权预防责任”，可与传统“侵权责任”概念有较为直观的区分。），但这并未终结有关这些措施的性质之争。其原因无非是: 此预防性侵权责任与传统损害赔偿侵权责任是如此地格格不入，以至于传统的侵权责任概念体系根本无法容纳它。申言之，预防性侵权责任在责任目的和功能、归责及归责依据、正当性基础、成立要件以及法律效果等几乎所有方面都带有颠覆性的变化，它给传统侵权法带来了无比巨大的挑战。对于这些变化的具体内容，以及传统侵权法如何应对等问题，我国理论和实务界迄今尚无统一见解。鉴于这些问题本身具有的重大理论和现实意义，本文拟对上述问题逐一分析，并试图论证传统侵权责任的范畴及制度体系应全面革新。当然，在此之前，比较法上的考察以及对我国相关立法、司法以及学说的梳理和总结，无疑是必要的。
一、比较法之考察与我国立法、司法与学说之总结
( 一) 比较法上的考察
预防性民事责任最早可追溯至罗马法上的“谨防未生损害之诉( cautio damni infecti) ”制度（注：“cautio damni infecti”的直译是“潜在损害保证”，它是对未来的损失进行赔偿的承诺，即物的所有权人或者行为的实施者，通过“裁判官要式口约( stipulationes praetoriae) ”的方式，向担心遭受损害的相邻土地所有权人提供潜在损害保证金。它起源于《十二表法》第 7 表第 9 条 B，定型于裁判官法。参见汪洋: 《论罗马法上的“潜在损害保证”》，载费安玲主编: 《学说汇纂》( 第 3 卷) ，知识产权出版社 2011 年版，第 89 页。），该制度允许潜在的受害人针对尚未现实化的损害采取预防措施。[1]150“它是一种在土地相邻关系中关于损害与赔偿的独特规则，且独立于过错，其根本目的在于试图在相邻关系法中建立一个独立于过错的责任体系。”[2]90另外，罗马法上还存在所有权之排除侵害诉( actio negatoria)（注：周枏: 《罗马法原论》( 上) ，商务印书馆 2002 年版，第 383 页。另，有学者将物件返还诉( vei vindicatio) 和回复占有诉( actio publici-ana) 也定位为预防性民事责任( 参见丁海俊: 《预防型民事责任》，载《政法论坛》2005 年第 4 期，第 123 页) ，此点值得商榷。），即所有人在他人侵害其所有权时排除行为人的妨害之诉（注：本诉仅仅对那些不知道自己无权利而主张地役权或通行权的人适用，如果当事人明知自己无权利却仍主张地役权或通行权，则适用侵辱之诉( actio iniuriarum) 。See J． A． C． Thomas，Textbook of Ro-man Law，Amsterdam，New York and Oxford: North － Holland PublishingCompany，1976，p． 199．）。这两种预防性责任分别针对损害危险和妨害行为，其性质分属债权性预防措施和物权性预防措施。
《德国民法典》第 12 条( 姓名权) 、第 862 条( 占有妨害排除请求权) 以及第 1004 条( 所有权人排除妨害与不作为请求权) 对权益人的防御性措施均作了规定（注：《德国民法典》第 12 条、第 862 条、第 1004 条中表达行为人之干预行为的德文原文分别是“verletzen”、“stren”、“beeintrchtigen”，翻译为中文，大体上分别对应于“侵害”、“侵扰”及“妨害”。），但民法典侵权法部分条文并未规定侵权预防责任。为因应现实需要，审判实践在上述条文的基础上发展出侵权法上的排除妨害请求权( Anspruchauf Beseitigung) 和不作为请求权( Anspruch auf Unter-lassung) ，二者统摄在防御请求权之下。防御请求权不以过错为前提条件，涉及的是具有威胁的不法侵害，即要么侵害( Verletzung) 即将来临( bevorstehen) ，要么已发生的侵害将要持续下去; 针对前者适用不作为请求权，针对后者适用排除妨害请求权。[3]228另外，在《著作权法》第 97 条，《外观设计法》第 42 条，《专利法》第 139 条，《实用新型法》第 24 条，《商标法》第 14 条、第 15 条、第 128 条，《反不正当竞争法》第 8 条，《反垄断法》第 33 条等民事单行法的特别侵权行为规范中，对侵权预防责任亦有规定。
与德国类似，在法国，侵权预防责任同样源于判例法的发展。法院最初只承认未来确定会发生之损害的预防责任（注：V． Notamment，Req． ，1er févr． 1932，S． 1933． 1． 49，note H．Mazeaudm DP，1932． 1． 102，rapport PILON，Civ． ，19 mars 1947，D． ，1947，p． 313．），后来扩展到损害已经发生，为了避免类似损害再度发生而课予预防责任（注：Cass． civ． 1re ，30 juin 1976，Bull． Civ． ，I，no 239，obs． G．Durry，R． T． D Civ． ，1977，p． 140．），再后来扩展到损害结果虽未发生，但可致害行为在诉讼时已经开始且有持续进行之风险的场合（注：Cass． comm． ，20 mars 1990，D． ，1990，J． 278，concl． JEOL．），最后扩展到仅有“损害之风险( risque de dommage) ”（注：Cass． civ． 2e，13 mars 1967，D． ，1967，p． 591.）或者“迫近之损害( dommage imminent) ”的场合（注：Trib． Comm． ，Paris，2 avr． 1990，D． ，1990，p． 438，note Vi-andier．）。真正意义上的预防 性 民 事 责 任 的 确 立，与 所 谓 的“具 体 预 防( précaution) ”原则的兴起有关（注：“précaution”与“prévention”不同，后者指的是侵权责任具有的抽象意义上的预防功能( 可借鉴刑法学理论，进一步区分为一般预防和特殊预防( 个别预防) ) ，前者指的是具体的预防措施，类似于我国法上的排除妨碍、消除危险等。本文将“précaution”翻译为“具体预防”，以区别于“prévention”这种“抽象预防”。）。适用该原则的一个非常著名的判例为埃克斯( Aix) 法院 2004 年审理的一个有关移动电话信号发射塔的案件（注：C． A． d ’Aix en Provence，8 juin 2004，D． 2004，J． P． p．2678，note M． Boutonnet．）。在该案中，发射塔距离居民区很近，法院认为虽然现有科学尚不能证实如此近距离的发射塔的确会对人身造成损害，但不排除这种可能，因此判决该发射塔必须迁址。该判决进一步突破了损害危险的高度盖然性条件，即，在潜在损害极其严重的情形下，损害发生的可能性甚至无需达到相当肯定的程度。另外，在《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《葡萄牙民法典》、《匈牙利民法典》、《波兰民法典》和《捷克民法典》等其他欧陆国家民法典中，预防性诉讼都有其位置（注：See H． Stoll，Consequences of liability: remedies，in internation-al encyclopedia of comparative law，Martinus Nijhoff Publishers，1983，Volume XI，chapter 8，no 183． 另外，冯·巴尔教授主持起草的《欧洲民法典·非合同责任法》( DFCR) 第1: 102 条也规定了侵权预防责任。See Christian von Bar，Eric Clive，Principles，Definitions，and ModelRules of European Private Law，Volume 4，Sellier． European law publish-ers，2009，p． 5．）。
英美法上预防性责任主要体现为强制令( injunc-tion) 制度。 强制令是法院为阻止某种不当作为( wrongful act) 的发生或持续，或是制止某种不当不作为( wrongful omission) 的持续而发布的判决或裁定。796 强制令通常表现为禁止性强制令( prohibitory in-junction，即禁令) ，但有时也表现为命令性强制令( mandatory injunction) 。强制令一般只针对侵权已经发生的情形，即为了防止侵权会持续发生或再次发生; 在例外情形下，也存在威慑禁令( quia timet in-junction) ，以预防侵权的初次发生; 但该禁令适用很少，因为申请人需要证明损害的发生是几乎必然( near certainty) 且迫近的( imminent) 。[4]796 －801
由比较法考察可知，预防性责任在民法上的踪迹可追寻至久远的古代，而在当代两大法系的民法中也均有其身影。更重要的是，它在大陆法系的侵权法上，在判例的推动下，逐渐成长为一种独立的新型侵权责任。
( 二) 我国预防性民事责任立法、司法及学说之总结
我国立法首次确立预防性民事责任是 1986 年《民法通则》第 134 条有关民事责任方式的规定，“停止侵害”、“排除妨碍”与“消除危险”首次并肩亮相（注：关于《民法通则》第 137 条规定这三种责任方式的历史考证。参见张谷: 《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，载《暨南学报》2009 年第 2 期，第 20 页。）。此后，多部法律法规和司法解释均对这三种责任方式或一并或分别地作了规定。如《关于贯彻执行 ＜ 民法通则 ＞ 若干问题的意见规定》第 162 条、《专利法》第 66 条、《著作权法》第 50 条、《商标法》第53 条与第 57 条、《反不正当竞争法》第 21、第 23 条至26 条、《物权法》第 35 条以及《侵权责任法》第 15 条与第 21 条，等等。
遗憾的是，这些立法对于预防性民事责任的性质与适用范围似缺乏一致立场。一方面，它们有时充当绝对权保护方式，有时作为侵权责任方式; 另一方面，这三种措施时而并立，时而分别规定。由此，关于这些措施的性质和具体适用，产生了激烈而持久的学说争议。
争议首先围绕措施性质展开。一方认为这些措施仅仅是绝对权请求权。[5]另一方认为它们同时也是侵权责任方式。[6]《侵权责任法》虽明文规定为“侵权责任”，但仍有学者直指这些措施实为“非真正侵权责任”。[7]
争议的第二个方面集中于停止侵害与排除妨碍、消除危险的关系上。除少数学者认为停止侵害与排除妨碍并无区别外，[8]41多数学者认为二者有区别，只不过区分的具体内容不同。
“稳健派”认为，排除妨碍和消除危险只适用于物权保护，而停止侵害只适用于知识产权、人格权保护; “开放派”认为，每种措施均可适用于各类财产权的保护。[9]还有学者认为，“停止侵害相当于禁止性禁令”，而“排除妨碍相当于命令性禁令”。[10]
这些争议表明学者对立法规定的理解不同，那么审判实践又是采取何种立场呢? 从“最高法院公报案例库”中检索 2010 年年末之前有关“停止侵害”的判决书，计有三份，均为最高人民法院判决书，按时间先后顺序，分别涉及侵害股权、侵害著作权和侵害商标权（注：这三份最高人民法院判决书的案号分别为“( 2002) 民四终字第 14 号”、“( 2008) 民三终字第5 号”，以及“( 2010) 民提字第27 号”。）。从这三份判决书中可得出如下结论: 第一，迄今为止，有关“停止侵害”的最高人民法院判例均涉及物权之外其他绝对权的侵害; 第二，停止侵害的对象均为既遂的侵权行为，而非即将发生的侵权行为，故就此而言，“停止侵害”几等同于“停止侵权”。
从同一数据库中检索“排除妨碍”的判决书，同样有三份，均为中级人民法院判决书。按先后顺序，它们分别涉及对区分所有权的侵害、物权行使的妨碍以及不正当竞争行为（注：这三份中级人民法院判决书的标题分别为: “南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案”( 2000) 、“顾然地诉巨星物业排除妨碍、赔偿损失纠纷案”( 2003) ，以及“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”( 2005) 。）。事实上，第一个案例的终审判决结论并未提及排除妨碍，而是以侵犯区分所有权中的共有部分权益为由判令行为人恢复原状。第三个案例中，判决书笼统地指出，反不正当竞争行为人应当依《民法通则》第 134 条承担停止侵害、排除妨碍等民事责任，并未区分或强调具体适用哪一种预防性民事责任。真正与排除妨碍措施相关的只是第二个案例。该案中，原告( 业主) 试图在自家楼房中安装巨型浴缸，物业公司以安全隐患为由予以阻止，原告遂诉请排除妨碍。本案表明，排除妨碍请求针对的对象是通过非剥夺他人占有或扣留他人之物的方式阻止他人实现物权的行为; 并且，构成妨碍的行为未必会带来严格意义上的危险。
关于“消除危险”的判决书，在“最高法院公报案例库”中检索无命中记录，于是从“中国法院裁判文书库”中检索。结果发现，含有该字样的判决书虽有三份，但均为引用《民法通则》条文时出现的，判决内容并无一例涉及消除危险的民事责任方式。不过，其中两个适用“停止侵害”责任方式的案例判决书表明，停止侵害与停止侵权系同义（注：按时间先后顺序，这两个涉及商标权侵权和不正当竞争的案例判决书分别为: “( 2010) 粤高法民三终字第 119 号”、“( 2010) 粤高法民三终字第 422 号”。）。
总体而言，关于预防性侵权责任，我国的立法并不落后，但其司法适用并不多见，且其适用范围主要集中在知识产权保护方面。而在侵权法的学理上，对该责任的性质和构成要件还存在较大分歧，对其归责依据、正当性基础以及与传统侵权法理论的冲突与衔接等问题也缺乏充分的探讨。以下对这些问题逐一予以论述。
二、挑战之一: 归责依据与正当性基础全新界定
( 一) 归责与归责依据的重新界定
传统侵权法理论将归责界定为对损害的归责（注：“归责或可归责性( Zurechenbarkeit) 是将所遭受的损害转嫁给他人的法律基础的总称，其前提首先是存在一项损害。”Vgl． ErwinDeutsch，Hans － Jürgen Ahrens，Deliktsrecht，5． Aufl． ，K?ln: HeymannsVerlag GmbH，2009: Rn． 2，S． 1．），为了使归责这个概念也能适用于侵权预防责任，我们必须更新归责的概念。本文认为，应当引入刑法归责理论，将归责的对象限定为法律上的不利结果，即包括损害后果、侵扰后果及危险后果三种情形（注：大陆法系国家刑法理论认为，归责是结果归于某项行为的过程。同时，通说认为，结果是对法益的侵害或侵害的危险，侵害结果并非一切犯罪必备要素，但至少要有危险结果。( 参见张明楷: 《刑法学》( 第 4 版) ，法律出版社 2011 年版，第 167 页 － 173 页) 。可见，在刑法上，侵害、侵害后果以及危险，三种有区别。同理，民法上的不利后果除了实害和危险外，应当还包括侵扰( 侵害或妨害) 。），而非单纯的损害。据此，应当将归责重新界定为: 将损害、侵扰或损害危险从受害人处归于他人的过程。
归责依据是不利结果之所以转移的理由，是“加害人的某种行为被确认为侵权行为并由加害人承担民事责任的基础( 可归责的事由) ”。[11]25一种广泛流行的看法是，侵权预防责任的归责原则“无过错”，因为其构成要件不应当包括过错。[10]126但该命题没有进一步告诉人们，此种责任的归责事由到底为何。传统侵权法上，过错责任的归责依据是行为人的过错，殆无疑义。危险责任的归责依据不是“无过错”，而是高度危险。为他人行为责任( 父母对子女行为的责任、国家机关对其工作人员的责任以及雇主责任等等) 的归责依据，也不是“无过错”，而是责任人与实际行为人之间存在的从属关系或/和监督关系( 负责关系) 。过错、高度危险以及人际负责关系，才是这些侵权责任真正的归责依据（注：这些归责事由实际上既涉及主观归责( 过错) ，又涉及客观归责( 高度危险) 。关于这两种归责，参见 Erwin Deutsch，Hans － JürgenAhrens，Deliktsrecht，5． Aufl． ，K?ln: Heymanns Verlag GmbH，2009:Rn． 4，S． 2．）。
侵权预防责任真正的归责依据究竟是什么呢?对此，有法国学者提出一种有别于过错和危险的新依据: 保全( préservation) 。“正当化损害预防的，正是尽可能保全被社会认为具有根本重要性的某种利益的必要性”，这里的利益包括与人类以及与养育人类的自然密切相关的一些根本利益。[12]580也有学者秉持“过错与风险并合说”，认为预防性侵权责任的归责依据同时是风险和过错，前者存在于对损害威胁的考量，后者存在于对责任人的行为考量，即，行为人对损害风险应预见而未预见( 即过错) ，是其承担预防性侵权责任的真正依据。[13]1037这些观点均表明了学者们仍在不断尝试寻找或总结出侵权预防责任背后最准确精炼的归责依据。
本文认为，预防性侵权责任的归责依据应当是“侵扰或危险”。理由如下: 其一，在我国立法、司法实践乃至学说中，排除妨碍、消除危险等责任方式适用时，过错从来不是一项构成要件，因此，过错不是侵权预防责任的归责依据。其二，须区分作为危险责任的高度危险与作为侵权预防责任归责依据之一的危险，前者危险性更高，但这种危险是合法的和或然的;而后者为普通危险，但其将来的发生基本上是确定的，二者不可混淆。其三，侵权预防责任针对的不仅仅是风险或危险，还包括一种对他人权利实现的不当侵扰( 包括侵害和妨害) 。其四，归责依据必须有一定的概括性、抽象性和简洁性。诸如“消除危险的归责事由是存在危及他人人身或者财产安全的危险”，[14]类似这样的表述有欠精炼，这实际上只是在表述构成要件而非表述归责依据。因此，该新型侵权责任的归责依据应当提炼为侵扰或危险。正如一般过错责任的归责依据是过错，危险责任的归责依据是高度危险，侵权预防责任的归责依据正是行为人带来的侵扰或危险。
( 二) 侵权预防责任与众不同的正当性基础
归责依据是责任划归的“直接”或“技术”依据，展现的是表层关系，而正当性基础则是责任划归的“间接”或“理性”依据，揭示的是深层关系。总的说来，侵权预防责任除了是侵权法预防功能最具体、最直接的表达（注：一种见解甚至强调，侵权法预防功能是现代侵权法的首要功能。参见石佳友: 《论侵权责任法的预防职能》，载《中州学刊》2009 年第 4 期，第 100 页。），具有促进侵权法预防目标实现的价值之外，其深层依据主要包括: 实用主义之考量，责任伦理哲学以及宪法基本权利义务理论等。
首先，侵权预防责任的实用主义基础是指，在某些特定场合下，侵权预防责任是有用的和有效率的，甚至可以说是必需的、不可替代的。因为金钱赔偿不是万能的，有时候加害人采取一些能避免受害人继续遭受不利影响的措施“更符合受害人的利益”。[15]163申言之，倘若某种潜在的损害一旦发生，其后果将是重大的或是不可逆转的，则此时，能够为潜在受害人提供最佳保护的，只能是侵权预防责任。损害的重大性既可以体现在“量”上，如牵涉人数众多的受害人( 环境污染) ，亦可表现在“质”上，如造成受害人死亡或重伤等。[12]196
所谓损害的不可逆转性( irréversibilité) 是指损害一旦发生，则事实上( 至少较长时间内) 不可能真正回复原状，即此类损害的发生是一个不可逆的过程，在此意义上亦可称之为无法回复的、不可弥补的或无可挽回的损害，典型如造成永久残疾的人身伤害，以及生态损害等。对于不可逆转的损害，“尤其是对于那些长期才会显现的、牵累人类子孙后代的损害，事后赔偿并无真正意义，因为那种赔偿实际上是不可实现的( irréalisable) ”。[16]21环境损害即为适例。再比如，在不正当竞争场合，受害人( 与不正当竞争者存在竞争关系的经营业者) 所遭受的损害，如消费者对其产品和信誉的内心接受度的减弱等等，是不可能直接由于一个胜诉判决而恢复的。至于其市场份额的降低，可能由于多种因素而造成，“因而很难精确地证明 民 法 所 要 求 的 损 害 赔 偿 之 因 果 关 系 要件”。[17]136因而，在诸如此类的场合下，侵权预防责任是唯一直接且有效的民事救济手段。
其次，侵权预防责任还建立在责任伦理哲学基础之上。多数学者认为，具体预防原则与德国哲学家汉斯·琼斯( Hans Joans) 提出的责任伦理学有明确的渊源关系。[12]247她在其《责任原理: 技术文明之伦理》一书中指出: 在当今社会，技术构成了对未来人类的威胁，然而，一切传统的伦理学均采“人类中心主义”立场，只关注当下，不关心长远; 因此，必须倡导一种预见的伦理和责任的伦理，即建构一种面向将来的、展望性的责任。[18]15，34，182“责任的道德观念与其法律观念共享的回溯性视角，应当让位于展望性的视角，据此，除了要对已发生的损害予以赔偿外，还应当对将来的妨害进行预防。”[19]65这种哲学观念对法律人产生了影响，从而促使后者意识到扩张法律责任的必要性。[12]253
最后，宪法规定的基本权利义务理论是侵权预防责任建立的法理基础。在法理上，当某项损害之发生具有很高的现实可能性时，避免这种损害降临到己身是潜在受害人的固有权利; 同时，避免此项损害的发生也是潜在加害人以及法治国的基本义务。申言之，从潜在受害人一方来说，“在一开始就阻止、终结含有致害风险的行为，至少在私法上，构成一种个人( 防卫) 权利”。[20]19“法律上的防卫权”所针对的不仅是国家，亦及于个人，它是人权和基本权利的一种类型，此点不仅被国外宪法理论接受，亦为我国宪法学理所认可。[21]
自潜在加害人一方而言，勿害他人，作为一项黄金法则，无疑应当予以严守; 倘若自身行为对他人权益造成现实威胁，自然有义务终止该行为。我国《宪法》第 51 条规定: “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这意味着，当个人的行为很可能给他人带来损害危险时，行为人负有预防和避免此种损害发生的义务。
对于国家来说，为尽可能地保护公民利益而制止迫近的损害，是其应有的义务。在法国，终止正在发生的不法加害行为，是法官的义务，而非其自由裁量权。[22]519德国学者冯·巴尔同样指出: “如果一个国家不授权法院在‘损害尚未发生的期间内’基于当事人的申请提供法律保护的职权，这个国家就未尽法律保护的义务。”[15]166正是这种国家承担的损害预防义务，构成了侵权预防责任的正当性基础。[23]375我国《宪法》第 33 条第 2 款规定: “国家尊重和保障人权。”这里的保障显然不能狭隘地理解为仅仅是在损害发生后提供的事后救济，而应当包括在事前提供积极有效的预防。
此外，侵权预防责任中针对正在持续中的不法行为采取终结措施，也是维护法律权威、契合民众朴素法情感所必要的。正在进行中的侵权，从性质上说是一种民事不法行为，违背了法律强行性规定，此时若放任不管，不仅有损法律尊严，也与民众基本的法情感相悖。因此，制止持续的或一再重复发生的不法行为，“不仅仅是为了预防损害，同时也是使该不法行为能够符合已被违犯的法律规则”。[22]27这是法律矫正功能的应有之义。
总之，在刑法领域出现所谓的“刑法保护早期化”（注：刑法原本以造成法益侵害的实害犯、结果犯为基础，未遂犯、危险犯、预备犯只是例外，但近年来，例外有逐渐成为常态之势，其实质是刑法保护时间前移。参见张明楷: 《日本刑法的发展及其启示》，载张明楷译: 《日本刑法典》，法律出版社 2006 年版，序言第 7 页。0，以及为应对“风险社会”而出现的“预防积极化”等现象的同时，[24]在民法领域建立和完善面向将来的侵权预防责任制度，无疑是契合当代社会发展需求的。
三、挑战之二: 构成要件面目全非
任何一种责任的构成要件问题都是该责任的核心问题，侵权预防责任也不例外。没有异议的是，损害不再是侵权预防责任的构成要件。同时，除极个别学者外，[25]一般认为，过错不是侵权预防责任的构成要件。另有学者主张违法性的构成要件（注：参见张谷: 《作为救济法的侵权法，也是自由保障法》，载《暨南学报》2009 年第 2 期，第 24 页; 王洪亮: 《论侵权法中的防御请求权》，载《北方法学》2010 年第 1 期，第 53 页。0，或权益侵害的构成要件。[25]本文认为，侵权预防责任构成要件必须从该责任一般条款( 《侵权责任法》第 21条) 中进行总结归纳。该条规定: “侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”据此，侵权预防责任包含三项构成要件: 危险或妨碍、因果关系以及行为，分述如下。
( 一) 作为结果要件的侵害、妨碍或危险
侵权预防责任的结果要件不是损害，而是侵害、妨碍或危险（注：大陆法系刑法理论通说认为，结果不仅包括实害，也包括危险; 危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第 167 页。）。
首先，关于妨碍，有三点应叙明: 其一，“妨碍”指以非占有或剥夺他人占有的方式阻碍他人权利实现的行为或状态（注：该定义最初源头应该是《德国民法典》第 1004 条的直接规定，其对应的德语单词是“Beeintr?chtigung”。）。从其定义可知，其一般只能用来形容对有体物之物权的干预。其二，妨碍与侵害不同（注：将妨碍( 妨害) 与侵害等同的见解，参见周友军: 《我国物权请求权制度的解释论》，载《社会科学研究》2008 年第 3 期，第 13 页。0，其不同体现在干预方式和程度上，妨碍是对他人权利享有构成障碍，行为人并未染指权利; 而侵害是指对权利或利益的直接侵犯，如冒用他人姓名，由是之故，妨碍的干预程度浅，很多时候并无损害，而侵害的干预程度深，且通常有损害。这也是为何众多案例中，停止侵害几乎为停止侵权的同义语。
其次，关于侵害，它是指对他人权益的侵犯，不必有损害后果发生，不必与妨碍相关，而是一种最广泛意义上的、入侵他人合法权益的表达。虽然在关于预防性责任的既往判例中，“侵害”总是与物权之外的其他绝对权相连，但在《侵权责任法》生效后，理应将其解释成为可针对一切民事权利和利益而发生。
最后，关于危险，有两点须厘清: 其一，此危险指的是“损害发生的危险”，而非妨害的危险。因为妨害的范围过于狭窄，解释成妨害的危险会不当限缩侵权预防责任的保障范围; 而且从比较法来看，此语境下“危险”均指“损害发生的危险”。其二，危险意指潜在损害发生的一种现实可能性和高度盖然性，但不是必然性。有学者认为，“危险是尚未发生但将来必然会发生的妨碍”。[26]216这种观点值得商榷，因为它混淆了“风险或危险”与“未来但定会到来的损害( dommage futur mais certain) ”这两个概念。前者内含有一种偶然性、不确定性、或然性，如保险事故; 而后者则是指将来必然会发生的损害。[27]84另外，危险现实化的可能性标准应当和损害的严重性结合起来综合考量，不宜僵守一个固定的比例。
( 二) 无需违法性的行为要件
行为包括作为和不作为。危险源的持有或管理也应被视为一种行为。关于行为要件最大的争议在于: 作为责任构成的行为是否必须具有不法性? 本文认为，不法性不构成侵权预防责任的要件。
第一，《侵权责任法》第 21 条中并无“不法”或“违法”字样。而且，如前所述，该条起首便使用“侵权行为”这个词作为责任的事实构成，属于法律要件与法律效果的循环规定，实属不当。换言之，不法性要件也不能从“侵权行为”这个词语的使用中获得合理来源。
第二，所谓的不法性要件实际上是一种“反射”存在和推定存在。在绝对权受侵害或妨碍的场合，被侵害或妨碍这个结果本身，即表征了违法性的存在（注：“对法益的直接威胁或对行为规范的即将违反，已经表明了不法性的存在……”Vgl． Erwin Deutsch，Hans － Jürgen Ahrens，Delik-tsrecht，5． Auflage，Heymanns Verlag GmbH，Rn． 735，S． 228．），这是一种反射存在和推定存在（注：这与传统侵权赔偿责任中的“不法性要件”情形类似，在后者，不法性也是推定存在的，行为人要推翻该推定，必须证明存在所谓的“违法阻却要件”。这种在一切侵权类型下均无需原告主张和证明的、被推定的“不法性”，当然不构成一个独立判断的工序。），无需请求权人证明，其自身也不构成侵权预防责任成立的一个判断“工序”（注：就《德国民法典》第 1004 条而言，排除妨害请求权和不作为请求权均不以违法性为前提，故有学者认为该要件多余。参见王洪亮: 《排除妨害与损害赔偿》，载《法学研究》2009 年第 2 期，第 66 页。）。
第三，不法性要件并无独立的功能。在支持不法性要件的学者看来，其功能主要被认为存在于“‘对身体或财物的物理性侵害’以外的案件”中。[25]34因为在纯粹经济利益或纯粹精神( 人格) 利益受侵害的场合，需要判明侵扰行为究竟有无不法性，才能确定侵权预防责任能否成立。但实际上，纯粹利益受损是否引发侵权责任，关键在于判断该利益是否属于法律所保障的利益。如前所述，损害赔偿侵权责任中，纯粹经济利益受保护的场合，多已由学者加以类型化，并借助“损害”这个要件来确认和实现。同理，在侵权预防责任中，此侵权控制之闸门可由“损害之危险”这个要件来实现。判断过程为: 若不加制止，该危险将会引发法律上的损害，则此时该纯粹利益应受侵权预防责任的保障。因此，在损害预防责任中，行为是否违法，实属无关紧要（注：法国学者指出: “单单存在损害危险，在很多情况下，就无需再对可能导致损害实现的行为之不法性进行证明。”C． Sintez，Lasanction préventive en droit de la responsabilité civile，Paris: Dalloz，2011，no 749 － 798，p． 451 而在所谓“停止不法行为”( cesser l’illic-ite) 这一类侵权预防责任中，“不法”的外延极其广泛，它既包括萌芽状态中的不法行为，也包括违背行业规范的行为。V． C． Bloch，Lacessation de l ’illicite． Recherche sur une fonction méconnue de laresponsabilité civile extracontractuelle，Paris : Dalloz，20O8，no 376，p．450． 很显然，这里的不法行为实际上等同于“不当行为”。）。
第四，以侵权预防责任的成立须以侵扰行为超越容忍义务为由，主张违法性要件的必要性，[28]此论亦属不当。因为这种见解混淆了构成要件与抗辩之间的区分。在相邻关系中，侵扰行为是否超越权利人的容忍义务，的确是判断侵权预防责任成立的一个研判环节，但该事实构成在性质上并非责任构成要件之一，而是一种抗辩。构成要件一般由原告承担证明责任，而抗辩由被告承担证明责任。适用侵权预防责任时，原告无需证明被告的行为超过了其应当容忍的限度; 相反，被告须证明其行为尚未超越原告应容忍的限度（注：在适用《德国民法典》第 1004 条时，关于原告( 权利人) 负容忍义务 之 事 实 的 证 明 责 任 在 被 告，而 非 原 告。Vgl． ，Medicus，Münchener Kommentar zum BGB，5． Auflage 2009，§ 1004，Rn． 144．）。在侵权法上，倘若混淆构成要件与抗辩的区别，就会得出“不存在不可抗力”、“不属于正当防卫”、“损害非受害人故意造成”等等皆属责任构成要件的荒谬结论。
因此，作为构成要件的行为无需不法性，亦即，请求权人无需证明行为人的行为是违法行为。
( 三) 被忽视的因果关系要件
在传统侵权责任中，因果关系指的是致害法律事实( 过错或危险) 与损害后果之间的因果联系，二者有时间间隔，其区分一目了然。但在侵权预防责任，因果关系指的是行为人的行为或状态与对损害之危险或妨碍、侵害之间的因果联系，让人容易误会的是，行为往往与结果同时发生，如侵害和妨碍既可用来描述一种具体行为，也可以作为一种结果状态。因而，往往会导致因果关系要件被忽略。但从行为人的角度和潜在受害人的角度完全可以区分出行为和侵害或妨碍，从而因果关系要件仍然是必要的。
关于因果关系，有三点值得说明。首先，侵权预防责任虽然是一种前瞻性的侵权责任，追求的是针对未来不利情势的防御，但因果关系要件要求的不是一种“前瞻性的因果关系”( causalité prospective)（注：有法国学者认为这里的因果关系是一种前瞻性的因果关系。Voir， M． Boutonnet， Le principe de précaution en droit de laresponsabilité civile，Paris: LGDJ，2005，no 1133．），而是一种回顾性的因果关系。因为侵权预防责任之所以存在，根本上说，是因为行为人的行为或状态在当下“已经造成了”他人的困扰，而不是因为“在将来有可能导致”他人遭受不利。这种因果关系必须是现实存在的，而非将来可能的。
其次，对危险现实化之概率的探究与因果关系的认定有密切关系，但不应混为一谈。法国学者很早就指出二者之间紧密关联，“当对一种尚未现实化的( 行为—损害) 因果链条进行审查时，对( 损害发生)现实可能性的探究实际上包含了这个问题所有的要害”。[29]121尽管如此，二者仍不应混淆。损害发生可以是不确定的( 不要求必然性) ，但构成责任要件的因果关系，在法律上必须是确定的，即不确定风险的产生的确是由于行为人的行为而导致的。
最后，侵权预防责任因果关系的判定标准仍然主要是相当性因果关系理论。即，请求人应当证明，由于被告某个行为或状态的存在，按照事物发展的正常进程和逻辑，一般情况下，请求人的民事权益将会遭遇到某种危险，或者遭受到妨碍或侵害。
四、挑战之三: 法律效果迥然有别
《侵权责任法》第 21 条规定了侵权预防责任的法律效果，即停止侵害、排除妨碍和消除危险三种责任方式。对此，有以下几点须澄清:
第一，作为侵权预防责任的三种责任方式与作为传统损害赔偿责任方式的非金钱赔偿( 恢复原状) 之间存在本质差异，不可混为一谈。但遗憾的是，这种混淆，无论中外，皆难幸免。在我国，有学者将恢复名誉、消除影响视为排除妨害的一种具体形式，“这些请求权都不是以侵权行为的构成作为先决条件的，不要求侵害人具备主观的过错，甚至无需有损失发生”。[9]23这里显然混淆了预防性措施和恢复原状的关系。恢复名誉、消除影响，均以传统过错侵权责任成立为前提，它们是损害赔偿中非金钱赔偿的两种具体方式，属于恢复原状的具体形态，其性质是事后补救性的，其功能是尽量使已受损的名誉恢复如初。
这种混淆，还体现在法国《债法和时效法改革草（注：该草案第 1369 －1 条是有关预防性制裁措施的规定，但是该条在体系位置上却被安置在第三章( “责任之效果”) 第一节( “原则”) 第一目“恢复原状( La réparation en nature) ”标题之下。）。对此，法国早有学者作过辨析: 当法官裁决停止不法侵害时，预防性措施并非针对已发生之损害的内容，相反，它“要使损害之源头干涸”。[30]217当然，损害赔偿中的恢复原状与排除妨害的区分并非总是容易的。如对于自来水管崩裂或者水坝决堤而淹没邻地的情况，德国不同法院有不同的裁判，但德国联邦最高法院的观点与法国学者的见解如出一辙: 排除妨害指向损害源头，恢复原状指向损害本身。[31]
第二，由前文可知，停止侵害、排除妨害及消除危险，三者互不相同。差异体现在两个方面: 其一，适用范围不同。停止侵害和消除危险既可适用于绝对权受侵犯的场合，也适用于尚未上升为权利的“利益”受侵害的情形，而排除妨碍仅适用于绝对权受影响的场合，多发生在物权领域，尤其是相邻关系纠纷中。其二，适用对象不同。停止侵害针对的是正在发生或反复发生的侵害行为，后者多数时候伴有损害，已构成传统意义上的侵权行为; 排除妨碍针对的是正在发生或反复发生的、对他人绝对权行使造成妨碍的行为，一般尚无损害发生，故不构成传统意义上的侵权行为; 消除危险针对的是给他人权益带来损害危险的行为，无损害，无传统侵权责任的存在。
如前所述，有学者试图将停止侵害与排除妨碍解释为分别对应于普通法上的禁令与强制令。这既与我国司法实践和主流学说不符，同时从对这三种预防措施的目的解释( 避免不当限缩各措施的适用范围)角度出发，也殊为不妥。
第三，三种预防性制裁措施，依个案情形，既可联用，亦可单用。在前者，例如“中山市嘉傲贸易有限公司与四川江口醇酒业( 集团) 有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷上诉案”（注：( 2010) 粤高法民三终字第 422 号。），被告印刷了与他人享有专用权之注册商标类似的商标，存于仓库中，并销售贴有该近似商标的商品。原告一方面可以请求停止侵害，即停止销售贴有仿冒商标的商品( 该销售行为本身构成传统意义上的侵权行为) ; 另一方面，可以请求消除危险，即请求判决销毁行为人仓库中已有的近似商标（注：依据我国《商标法》第 52 条，倘若仅仅印刷了与他人享有专用权之注册商标近似的商标，此举并不构成侵犯他人注册商标专用权，即不构成传统意义上的侵权行为。只有将该近似商标使用到商品上或销售这种商品的，才构成侵权。）。因为倘若不销毁这些近似商标，被告仍有可能使用它们，从而对原告造成一种现实的损害危险。此时，停止侵害和消除危险（注：我国《商标法》第 57 条虽然未出现“危险”或“消除危险”字样，但实际上就是关于消除危险的规定。），必须合并使用，方可获得最佳预防效果。在后者，例如某住宅楼中，楼上住户使用机器，噪音巨大，楼下用户随后患上心脏病，请求“停止使用”并索赔精神损失。〔32〕本案中，原告既可以请求排除妨碍( 相邻关系中物权的实现) ，也可以请求停止侵害( 基于对人身健康权的侵害) ，还可以请求消除危险( 继续原有噪音，原告的病情将很可能会持续或加重) ，这三种预防措施中任何一种的适用，都会达到同样的预防效果。
第四，在判定预防性责任是否成立时，应尤其注意利益衡量，以免不当干涉行为自由。侵权责任法原本就是要在保障索赔权利与保障行为自由之间进行利益衡量的法，[33]在引入侵权预防责任后，更是要注重利益衡量，因为在后者，行为人的过错与损害均不是构成要件，因而该责任对行为自由的介入和限制在时间上更为超前，在程度上更加深入。由是之故，在相关讼争中，应审慎地进行个案利益衡量。
第五，在宣告侵权预防责任成立时，亦须留心比例原则的适用。“基于目的解释，比例预防原则要求对潜在的规范违反行为实施制裁时，要符合比例要求。”[23]455换言之，预防措施的实行既要能够满足目的，又不能超过必要限度。例如，行为人仿冒他人注册商标销售自产商品时，责令其停止侵害、消除危险，即行为人必须销毁所有仿冒的商标，但不应销毁相关商品。
第六，诉讼时效问题。本文认为，侵权预防责任也是一种法定之债，故侵权预防请求权也应当适用诉讼时效（注：认为侵权预防责任不适用诉讼时效的观点，参见魏振瀛: 《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》，载《中国法学》2011 年第2 期，第 34 页。0。只不过，对于侵权预防责任而言，由于不当的行为或危险状态处于持续当中，尚未结束，故诉讼时效尚未起算。
此外，值得一提的还有所谓的“预先赔偿制度( les dommages et intérêts anticipés) ”，即损害发生之前的赔偿，它是指当损害危险迫近时，受害人可以自行采取预防措施，来阻止损害的发生，采取这些措施所支出的必要花费由行为人负担; 法院还可责令行为人在潜在受害人采取措施之前支付必要的费用（注：法国《债法与时效法改革草案建议稿》第 1369 － 1 条第 2 款对此制度作了规定。另外，Koziol 教授主持起草的《欧洲侵权法原则( Principles of European Tort Law) 》第 2: 104 条( 预防性费用( preventiveexpenses) ) 将为预防损害而支出的合理费用认定为可赔偿之损害。）。在德国法上，若先有排除妨害判决，则根据《民事诉讼法》第 887 条，权利人可自行采取预防措施，是为代履行( Ersatzvornahme) ; 若无判决而潜在受害人自行采取预防措施，则审判实践有时诉诸无因管理或不当得利作为费用偿还请求权之基础，更多时候则会径直宣称，排除妨害请求权本身包含了费用负担之内容。[3]232
预先赔偿责任的性质，有学者如 G． Viney 教授认为属于补偿性责任，有人认为介于预防性责任与补偿性责任之间。[23]423本文认为，该责任形式上是补偿性，实质上是预防性。我国侵权法上并无类似制度，但它却是必要的和正当的。避免迫近的损害，是每个人的固有权利，为此而支出的费用理应由造成该损害风险的行为人来承担。
总而言之，《侵权责任法》规定的这三种预防性责任方式，既非同义反复，亦非完全不相干，而是存在重叠可能的、各有侧重的预防措施。同时，我国法应当补充规定预先赔偿制度。
五、回应: 侵权责任范畴与体系的全面革新
对接纳预防性侵权责任有所迟疑者，最大的担心莫过于，这种责任若为侵权责任，则势必会引发“侵权行为”这个概念的“歧义”，给侵权责任的构成要件带来混乱，[9]2造成侵权责任体系的内在分裂、“矛盾”和“不和谐”。[5]43应当说，这些疑虑并非毫无道理。这些学者将侵权责任与损害、甚至与过失绑定在一起，的确符合传统民法理论对侵权的认识。侵权预防责任的出现，至少给传统侵权责任制度带来如下冲击和挑战:
第一，目标与功能不同。传统侵权责任旨在补偿和救济，而侵权预防责任旨在制止不当行为，预防损害后果的发生。第二，归责依据不同。传统侵权责任的归责依据要么是过错，要么是危险，要么是人际负责关系; 而侵权预防责任的归责依据是对不法和危险的抑制。第三，时间维度不同。传统侵权责任既是一种补救性责任，故只能是回顾性的，即向后看; 而侵权预防责任是一种防御性责任，具有前瞻性，即向前看。第四，二者的抗辩不完全相同，例如，与有过错等传统侵权损害赔偿责任有关的抗辩事由不适用于侵权预防责任。
此外，在构成要件上，侵权预防责任也具有极大的颠覆性，具体表现在:
首先，传统侵权责任的必备要件“损害”不再必要。可以说，这是让许多侵权法学者最不能接受的一点。例如，当前法国侵权法学者新生代领军人物的P． Brun 教授认为，引入预防型侵权责任这样的概念和制度，除了引发概念上的混乱之外，“人们从中看不到任何具体的意义，因为人们真的很难想象一个没有受害人、没有损害、没有赔偿的侵权责任”。[34]11“排除妨碍、消除危险……不要求行为人具备主观上的过错，甚至无需有损失发生，所以，准确而言，这些请求权都不是侵权行为的请求权。”[9]23显然，损害与侵权的绑定，此观念已根深蒂固（注：在法国反不正当竞争法上还有这样的规则: 若受害人提起停止侵害之诉，则无需证明损害实际发生; 但是，若受害人同时请求停止侵害和损害赔偿，则二者构成要件将同一化，即要求有现实的损害，同时，法官将会把停止侵害视为一种“恢复原状( une réparation en na-ture) ”。G． A． Sofianatos，Injoctions et engagements en droit de la concur-rence． Etude de droit communautaire fran?ais grec． ，Préface de CI． Lucasde Leyssac． ，Paris: LGDJ． ，2009，no 140，p． 136．）。
其次，预防侵权责任无需过错要件。此点亦引发疑问: 侵权责任以过错责任为原则，以非过错责任为例外，为何没有过错也可以构成预防性侵权责任? 而且，一个已造成损害的侵权行为人，承担损害赔偿侵权责任时要求有过错要件，而承担停止侵害这项侵权责任时，又不以过错为要件，“一个侵权行为同时实行两个归责原则……不好理解”。[5]
再次，因果关系要件在侵权预防责任中不再醒目。由于在停止侵害、排除妨碍等预防性措施的适用中，损害后果不再必需，导致行为与后果之间的界限模糊化，即，侵害或妨碍既是行为，又是后果（注：此特点类似于刑法上的“行为犯”，指的是行为与结果同时发生的犯罪。张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第 168 页。），故而因果关系的角色淡化，甚至被人遗忘。
最后，两种责任的法律效果完全不同。侵权预防责任的法律效果不是损害赔偿( 金钱赔偿和恢复原状) ，而是停止侵害、排除妨碍和消除危险。
侵权预防责任与传统侵权损害赔偿责任有上述诸多不同，以至于有部分学者主张，停止侵害等三种责任方式并非债，理由主要包括: “停止侵害不能算是给付”;[6]5“侵权行为之债的责任方式是损害赔偿，侵权责任法规定的八种责任方式不同于损害赔偿。”[35]本文认为，这种争论事实上涉及债的基本概念界定问题。这可以转化为两个问题: 其一，债是否仅限于财产给付? 第二，侵权之债是否只能是损害赔偿之债? 回答皆否。首先，债权是请求他人为或不为一定行为的权利，当然不限于财产给付。其次，传统上侵权之债是损害赔偿之债，但这不是债本身这个概念容量所限，而是人们对侵权责任法律效果的认识所限，因此，侵权之债完全可以扩大到侵权预防之债。申言之，当行为人实施了某种行为，给他人合法权益或其实现造成侵害或妨碍，或带来损害的危险，此时，行为人与权益人之间便存在一种债权债务关系，后者有请求前者为或不为一定行为的权利。当行为人不履行该法定之债，则经权益人诉诸司法后，须承担侵权预防责任。整个构造与侵权损害赔偿之债并无本质不同。
为了统合侵权预防责任和传统侵权赔偿责任的关系，有学者试图通过解释论来调和预防性侵权责任与补偿性侵权责任的冲突。如有学者试图从《侵权责任法》第 6 条侵权责任一般条款的解释出发，认为该条款有关责任构成要件的规定中并未出现“损害”字样，加之侵权预防责任也必须以过错为要件，因此，第 6 条可作为这两类侵权责任的一般条款。[25]26
这种想把两种不同性质责任统一在同一个一般条款之下的企图，既不合理，也不可行，更非必要必需。首先，将过错认定为侵权预防责任的构成要件既不符合立法旨意，也与通说相悖，而且，以权益侵害作为构成要件，对整个责任体系改造的复杂程度丝毫不亚于该作者所批判的其他进路，因此，这种主张并不合理。其次，两种侵权责任的构成要件和法律效果均有重大差异，根本不可能糅合到同一个条文中。再次，既然《侵权责任法》第 21 条已经很明显地以侵权预防责任一般条款的姿态出现，就根本无需再“曲线救国”，穿凿附会地援引第 6 条来企图统摄该责任。
实际上，侵权预防责任与传统侵权责任在根本上属于两个不同的体系，“我们除了从责任效果( 而非责任条件) 上对侵权责任这个概念重新界定之外，别无他途”。[23]455换言之，旧有的侵权责任概念和体系已经无法容纳预防性侵权责任，我们必须重新界定侵权责任，而不是强行地将新的责任类型硬塞到旧的框架中。
因此，基于前文论述，本文有如下设想: 《侵权责任法》中的侵权责任是一种迄今以来最广义的侵权责任，它是指行为人由于其自身不当的行为或状态给他人人身或财产造成损害，或是带来侵害、妨害或损害之危险，从而承担的一种法定的赔偿责任或预防责任。具体而言，它包括两类侵权责任: 侵权损害赔偿责任和侵权预防责任。前者根据赔偿性质和目的的不同，可分为补偿性赔偿责任和惩罚性赔偿责任; 根据归责依据的不同，可分为过错责任、危险责任以及为他人行为责任等类型。后者根据针对对象的不同，可分为针对不当行为的预防和针对损害危险的预防两种类型（注：不当行为引发侵权预防责任，可类比为刑法上的行为犯( 与结果犯相对) ; 而损害危险引发侵权预防责任，可类比为刑法上的危险犯( 与实害犯相对) 。关于刑法上的上述犯罪分类，参见刘之雄: 《刑罚根据完整化上的犯罪分类———侵害犯、危险犯、结果犯、行为犯的关系论纲》，载《中国法学》2005 年第 5 期，第 140 页。）。在细分责任类型后，可进一步确定具体的责任构成要件。针对不当行为的预防责任，其责任要件为: 行为、侵害或妨害及因果关系; 针对危险的预防责任，其构成要件为行为、损害危险及因果关系。
侵权预防责任的三种责任方式有如下不同: 排除妨碍仅适用于针对绝对权( 一般为物权) 的妨碍行为，即并非以剥夺占有或扣押的方式所为的干预行为; 停止侵害适用于针对一切绝对权和受法律保障之利益的侵害行为，即对权益的直接侵犯或僭越; 消除危险，适用于一切可能带来法律上之损害危险的行为。三者在保护对象和所针对行为的形态上，存在差异，但同时亦有交集的可能。
另外，上述侵权预防性措施，与《物权法》第 35条规定的物权保护方式( 排除妨害、消除危险) 是何种关系? 有学者认为，应将物权法的规定作为引致规范，适用侵权法的规定，“竞合会提高理解和适用法律的复杂性，应尽量避免或减少竞合”。〔14〕34“( 竞合)缺乏实际效果，徒增立法体系和司法适用的混乱。”[36]350 －352愚以为，从《物权法》第 35 条的表述来看，若要将其定性为引致规范，恐有些勉强，亦有损物权法规定的自洽性和物权请求权的独立完整性，存在矮化物权性保护方式之嫌疑; 况且从德国法经验来看，物权法和侵权法的预防性责任并行不悖，在司法适用上并无问题。
还有学者表达了这样的忧虑: 《侵权责任法》第21 条很可能因为《物权法》第 35 条，以及人格权和知识产权保护上的“停止侵害、消除影响、恢复名誉”等规定而被架空。〔9〕23这样的担心是不必要的。因为:第一，侵权责任法上之规定属于一般法，其性质是侵权责任，其适用范围涵括一切法益，而其他法律规定属于特别法，其性质是绝对权请求权，同时也仅仅是各绝对权自身的保护方式; 第二，在同时可适用侵权法和其他部门法的特定场合下，它们的责任构成条件理当相同，因而各制度间并不存在冲突和断裂; 第三，《侵权责任法》第 21 条是各特别法之预防责任在侵权法上的“对接口”，它们共同构成了一个完整的预防责任体系。
六、结语
自《侵权责任法》第 21 条明确将行为人对潜在受害人承担的责任界定为“侵权责任”后，致力于解释论的学者们便面临两个选择: 一者固守传统侵权责任之概念，认定“停止侵害”等承载的是一种“非真正侵权责任”; 二者对侵权责任这个概念进行扩容升级，并进行侵权责任体系更新和重建。相形之下，第二种选择显然更难，但更有前瞻性，更适应未来发展趋势。
从比较法角度观之，德、法等国对侵权预防责任虽无立法规定，但两国判例不约而同均创设出这样一种新型侵权责任，这并非巧合，而是回应社会需求之必然。从我国审判实践看，预防性民事责任运作良好，积极意义不容否认。本文认为，侵权预防责任之归责依据不在于过错，也不在于高度危险或人际负责关系，而在于侵扰或危险; 其正当性依据在于实用主义考量与伦理性基础; 其构成要件为行为、侵害、妨碍或危险，以及因果关系; 就法律效果而言，排除妨碍仅针对绝对权( 主要是物权) 受妨碍场合，停止侵害和消除危险针对一切法益受侵害或有损害危险的场合，三者在规制对象的侵害权益类型及侵犯方式上均有不同。另外，我国法应补充规定“提前赔偿”制度，以完善侵权预防责任体系。
由于侵权预防责任不以损害和过错为要件，对传统侵权责任带来重大冲击乃至于根本性的颠覆，因此传统侵权责任概念及其体系已无法容纳之，有必要重建侵权责任体系。在建立侵权预防责任后，依据性质和功能区分，我国侵权法上将有两大类三种不同的侵权责任: 第一大类为回顾性的损害赔偿责任，其中又分为两种性质不同的责任: 补偿性损害赔偿责任和惩罚性损害赔偿责任; 第二大类为展望性的侵权预防责任，具体分为针对不当行为的和针对损害危险的侵权预防责任。侵权预防责任被《侵权责任法》正式认可，对侵权法的理论体系具有深远的意义。
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出处:法律科学 2013年第2期
