【摘要】器官移植是实现生命健康权的一种身体处置形式，必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性，即体现供体和受体的自我决定权。判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度，但自我决定权并不是绝对的，一方面，人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立；另一方面，人作为社会共同体的一部分，其自主性还要受到外部因素的制约。在自主性不完全的情形下，如因生理原因丧失意识能力，或因被剥夺人身自由和生命，其器官捐献的自我决定权相应受到限制。在器官供求关系严重失衡的现实情况下，应当强调国家的器官给付义务。国家履行给付义务的主要方式是建立健全促进器官捐赠、满足移植需求的各种法律和制度。

【关键词】器官移植；器官捐献；自我决定权；给付义务

一、问题的提出

在医学上，人体器官移植（Organ Transplantation）是指通过手术或其他方法，将某个健康器官的全部或部分植入接受人的身体，代替其已不可逆损伤或衰竭的器官，从而使接受人获得健康器官的生理功能，其中，器官提供方为供体，器官接受方为受体。作为实现生命健康权的一种身体处置形式，器官移植必须体现人的自主性才能具备尊严的正当性，即体现供体和受体的自我决定权。所谓自我决定权，就是“自己的私事由自己自由决定的权利”[1]，具体到器官移植中，就是在充分知悉有关风险的前提下，由当事人自主做出捐献器官和接受移植的决定，家人、医生和政府应当尊重并尽量满足其决定。供体有决定是否捐献器官的权利自不待言，受体同样具有对自己的医疗手段进行决定和选择的权利，而非仅仅接受医生庇护或附和同意的被动的存在。

器官移植决定的做出必须基于当事人的内在愿望，不应以胁迫、诱惑等方式对供受双方特别是供体的自主判断造成本质影响，判断能否接受当事人决定内容的根本指标在于其决定过程中自主性实现的完整程度。但是，尊重自主性并不意味着自我决定权是无条件和绝对的，它要受到内外两重限制：一方面，人的自主性不能本质上破坏其尊严和独立；另一方面，人作为社会共同体的一部分，其自主性还要受到外部因素的制约。不过，在某些情况下，探求人的自主性是很困难的，这既有人的自然生理的原因，也有外界限制人身自由和自主意志的原因，此时需要在个人自主与社会利益之间做出恰当的平衡。还需考虑的是，实现自主决定权本身并不是“自主的”，倘若国家不承担一定的给付义务，仅凭个人难以完成器官移植这一繁杂过程。

二、器官移植中自我决定权的界限

判断当事人自我决定权是否正当、合理必须十分慎重，即便当事人的决定看起来荒谬和草率，也不能轻易的否定和替代，哪怕基于善良的立场。美国学者德沃金在谈到生命自主权问题时指出：“比起其他人，每个人应该都最清楚自己的最佳权益所在。……从长远的结果来看，我们最好还是要承认确实存在着一种普遍的自主权，而我们也应该尊重这种权利；就算我们认为别人做了错误的决定，我们也不应该藉由扣住这种权利，进而扰乱他们的生命。”[2]在这一前提下，能够成为自我决定权界限的标准便应当尽量细致和具体，具有辩驳力，在充分尊重当事人自主性的前提下审慎考量。对此应当采取整体的观念，即器官移植并非孤立事件，自主性亦非偶然出现，二者都是人的生活方式的连续体现的结果。

（一）内在界限

显然，只有自主前提下个人真实意愿的明确表达，他的自我决定权才具备形式正当性。因而首先，不具有自主性和判断能力的人，他所做出的决定不具有完整的真实性和明确性，其自我决定权自当受到限制，这一点应无疑义。其次，尊重人的独立性和不可替代性构成另一内在界限。

从外观上看，器官移植不过是将身体的某一部分移转给他人，使其恢复健康，延续生命，但医疗技术的发展显然超出了原本单纯的愿望。比如，是否可以决定将身体坏死者甲的大脑或部分脑组织移植到脑部坏死者乙那里？如果移植成功，与其说甲是供体，毋宁说甲获得乙捐献的身体，因为移植后的乙实际上是以甲的思想、行为和感情存续下去的。如果作为供体的乙事先没有做出移植的意思表示，那么这种移植显然侵害了他的自我决定权。但是如果甲乙均做出了同意的明确表示，那么他们的决定是否应当得到认可呢？

何谓“人”，何谓“此”与“彼”，仅从医学角度恐怕难以获得合适的解答。在哲学上，生理意义的身体只是“人”的物质承载者，具有或潜在具有自我意识才是成为“人”的心理学基础。人的身体是意识化的身体，身体可以缺失和不完整，但人格意识的持续存在和独立、完整是必不可少的。有学者指出，身体同一性不应包括在人格同一性的必要条件内，但心理同一性应该是人格同一性的必要条件。[3]按照这种见解，器官移植对身体的“修改”应当限于局部的而不能是实质性的。对此，个人主义论者也许会援引生存意愿、主观意志作为辩护的工具。但人毕竟是有思想和道德意识的主体，“人无权像其他动物一样，纯任本能行事，而必须将自己视作具有道德自觉力的行为主体。”[4]在器官移植技术日益发达的今天，倘若不强调人的独立性和不可替代性对自我决定权的制约，那么个人主义必然会转变为庸俗的功利主义，人体器官将不断被剥离人格要素而成为纯粹的物，人越来越成为可以被随意组装和替代的物的集合，成为移植技术的实验品、作品与原料来源，人类社会赖以延续的人际关系和社群利益也会被视为羁绊而被抛弃。

（二）外在界限

上述内在界限处理的是当事人的内在自主性，实现自我意识的正当。与之对应，外在界限处理的是当事人的身体要素以及与他人、社会之间的关系，实现自我观念与其现实表现的正当性。

1．本质损害排除

供体有决定是否捐献、如何捐献以及捐献何种器官的自由，但不能因捐献器官致使自己的身体受到本质损害，更不能以器官捐献的形式放弃自己的生命。“舍生取义”在道义上值得尊重，但就生命权的价值来说，没有谁的生命不重要，没有谁的健康可以任意损害，因而不应提倡以自己的生命和健康为代价拯救他人的行为，更不能杀害一个人去救另外一个人或更多的人。但是，对于自杀者生前做出的器官捐献决定应当予以尊重。因为在权利逻辑上，自杀者虽然放弃了生命权，但在其生命存续之时，仍然拥有器官支配权。至于能否及时取得具有移植价值的器官、实现其捐献决定，则是另一层面的问题。

2．公共利益与公序良俗

器官移植并非绝对的个人自主权益，应当维护公共利益与公序良俗，保守人类社会共同的价值观，避免因为“制造生命或延续生命的所谓科学进步使人的尊严破坏、对社会体制结构（家庭）的改变等问题”[5]。但问题的关键在于由谁、以何种标准判断公共利益与公序良俗。对此，各国法律大都规定设立由各方面专家组成的伦理审查机构。但是即使在同一法律规定下，不同的伦理审查机构也可能得出迥异的审查结论[6]，这直接影响当事人的生命健康。并且，不同的民族传统和宗教信仰对器官移植的态度也有差异，如回族传统要求人去世后要全尸[7]、土葬；耶和华见证人教派（Jehovah's Witness）要求，信徒虽然可以根据个人良心决定是否接受器官移植，但既不能献血也不能接受输血，即便后者可能导致失血过多而死亡。这类情况宜采取个案处理方式，基本准则是在传统、信仰与生命价值之间寻求平衡，充分尊重和维护人的生命价值。

3．尊重他人尊严

从支配权上说，供体有权利指定其器官给特定人使用，但是否可以明确表示拒绝捐献给特定人或特定人群？相应的，受体是否可以拒绝接受特定人或特定人群捐献的器官？这种情况虽然出现的可能性不大，但却成为自由权与平等权较量的难题，尤其是存在种族歧视的时候。一般来说，当事人的自主决定权是必须予以尊重的，否则就是对其自主性的代替，使之成为移植的工具。自主权虽然是人的尊严的核心，却可能对自己的生命和他人的尊严构成伤害。在生命、自主与尊严之间的价值冲突中作出选择是非常困难的，只能在个案中寻求平衡。总的来说，器官移植应当尊重他人尊严，发扬人道主义精神，禁止以器官为歧视的工具。

4．撤回承诺的说明

在捐献和接受器官之前，供体和受体有权利作出撤回的意思表示，但是应当提供合理的说明。当事人说明义务的根据在于维护相对方和第三方的合理信赖，因为相对方、医院以及国家器官移植系统会根据供体的捐献承诺作出相应准备，比如设计移植方案、完成配型等。当然，在捐献和移植之前，当事人的承诺撤回是绝对的权利，任何人都不能强迫他履行承诺，也不能基于捐献志愿书、移植请求书诉求他的“缔约过失”责任，因而，这一界限更多的是以事前预防的角色发挥效力的。但如果供体虽然承诺提供器官，但潜在目的是损害受体的生命健康，致使受体丧失了最佳移植时机或因此造成了伤害，那么供体应当承担侵权责任乃至刑事责任。

三、不具有自我决定权情形下的器官捐献决定权

（一）本人生前未明确表示捐献意愿者

对于死者器官的获取方式，目前各国法律主要采取两种原则：一是知情同意（informed consent）原则，需要本人生前明确表示愿意捐献器官；二是推定同意（presumed consent）原则，只要不明确表示反对即视为同意捐献。在知情同意原则下，如果本人生前既未表示同意，也未表示反对，其家人或医生是否可以代替其做出捐献的决定？ 这取决于自我决定权的强弱程度：如果采取强的自我决定权，则首先不允许医生代替决定，其次不允许家人代替决定；如果采取弱的自我决定权，则首先允许家人代替决定，其次允许医生代替决定。在代替决定者的地位上，家人优先于医生。一些国家的立法认可了这一逻辑，规定在本人未做出意思表示的情况下，亲属有权代其决定。但是，在家人和医生都无法探知死者生前真实意愿时，如果医生违背家人意愿作出替代决定，是否应当承担民事或刑事责任呢？[8]这构成两种权利竞合：一是他人生命权和死者身体完整权，二是家人和医生对死者自我决定权的推定权。医生是否可以根据救死扶伤的“希波克拉底之誓”来证明其行为具有正当性，还需要做伦理和价值上的权衡。原则上，死者的身体完整权应当保护，特别在其生前曾明确做出不捐献意思的情况下。但出于救助他人已陷入紧急状态的生命的纯粹目的，如果未对死者的身体尊严构成本质伤害，基于无偿和人道主义的精神，有限度的许可医生摘取部分尸体器官同样具有可接受的伦理正当性。

当然，在推定同意原则下，上述困难是不会出现的。世界上主要的宗教，包括基督教、犹太教和伊斯兰教，都允许不经当事人同意而在其死亡后摘取器官。[9]科威特伊斯兰教令委员会（Islamic Fatwa Committee of Kuwait）曾于1979年做出声明：“从一个死亡的捐献者身上摘取器官是为了拯救一个人的生命，这并不需要他家人的许可，因为人的器官属于上帝而非家人。”[10]在宗教理念的支撑下，西方许多国家将推定同意原则写入法律。对于此种立法决定，其正当性只能基于对他人生命的人道主义救助和社会共同体利益的维护。但是，当这一原则成为法律规范时，却面临着权利逻辑的质疑——人民是否曾将这种决定权授予国家？国家是否有权代替人民预设立场？并且，即使人民有退出的自由，那也给人民增加了声明的负担，而且可能无法做到所有人都充分知情。正是基于补充推定同意原则正当性不足的缘故，在采取该原则的国家，有的还要求并用家人告知原则（family informed），如比利时；有的综合采用多种原则，并允许供体临时改变（recent change），如瑞典；有的干脆在实践中改成了知情同意原则，如西班牙、挪威、法国和希腊。[11]

（二）植物人、痴呆和脑瘫患者等无自我意识者

植物人、痴呆和脑瘫患者的共同之处是缺乏完整的认识和判断能力。如果他们在具备完整认识和判断能力时曾经做出明确的捐献表示，则在条件成就时理应尊重其决定。然而问题是，严格遵守他们的事先决定反倒可能有害。比如在尸体器官捐献中，家人、医院或其他监护人可能出于经济、商业等功利的考虑而促使他们死去，尤其是在安乐死合法化的国家，可以藉由摆脱痛苦等正当理由将其杀死，器官捐献也可被冠以奉献的华丽外表。在活体器官捐献中可能出现的情况是，如果当事人临时拒绝捐献，能否以其在意志清醒时做出的捐献决定对抗当下已不完整的自我决定权呢？如果尊重先前决定，那必然要强制其履行承诺，同时也无法摆脱事实上漠视了当事人当下决定的质疑。而如果尊重当事人临时的拒绝决定，是否有违其原初意图，特别是事先曾做出过“即使丧失判断力也维持捐献意愿”之承诺的情况下？另外，在不同时间、不同环境下，人的判断能力有强弱差别，比如痴呆患者可能恰好此刻在器官捐献方面体现了完整、自主的意思，然而外界却无从认定，准确把握他们转瞬即逝的真实意思表示无异于苛求。

上述困境的出现，莫不因为探求他们自我决定权之困难。既然如此，与其想方设法探寻原意，不如以人道主义精神吸收其自我决定权。无论如何，植物人和脑瘫患者做出同意的意思表示都是不大可能的，痴呆患者虽然可以表现个人意愿，但独立性和完整性都无从验证。他们也许可能不会做出拒绝的意思表示，但推断同意却是不合乎自我决定权原理的。基于人道主义精神，也基于避免出现为摘取器官而人为制造这类群体的危险，应当禁止摘取他们的器官。

（三）以器官捐献为目的的怀孕和生育

对于那些因无血缘关系而导致配型成功率较低的器官，如骨髓，如果找不到合适的捐献者，是否允许制造一个人以捐献其器官？比如父母再生一个孩子以提供器官，或者将来可能突破伦理和法律界限的克隆技术。20世纪90年代初，美国一对夫妇为了治愈19岁女儿的白血球病，决定再生一个孩子作为她的骨髓捐赠者，但将来的孩子仅有25%的机会配型成功。幸运的是，两个女儿的骨髓顺利配型，大女儿成功地完成了骨髓移植，恢复健康。[12]结局皆大欢喜，但疑问不能消除：小女儿之所以获得生命，本来是为了救助姐姐的生命，那么她被当做工具利用了吗？她捐出自己的骨髓给自己的姐姐，从开始到最后都是父母的决定，没有她本人同意的捐赠是否违背道德伦理、违背自我决定权？而且，她本人能表示反对吗？如果姐姐的病症并没有因为她的出生而治疗成功，那么她是否不应该来到人间？之后的身份和人生价值又会受到怎样的影响呢？ 而在刑法上，父母促使未成年的小女儿捐献器官，是否凑成教唆伤害行为呢？

不管怎么说，小女儿从怀孕到出生，再到出生后的器官捐献，都不是、至少不完全是主观意愿的体现。并且，未成年小女儿的同意权能尚不充分，因而亦不存在“被害人同意”的适用空间。实际上，父母在决定生育她的时候，就已经对其自我决定权构成了伤害。然而法律并未对此禁止，甚至这种行为还具有伦理道德上的积极意义。对此，其规范正当性可以借助亲属关系或事实上的扶助关系条款来获得。而在理论逻辑上，可以设计自我决定权的事后追认制度，即在某些极为特殊的情况下，在对自己利益不构成损害的前提下，他人可以事先对自己的器官做出捐献决定，本人在捐献行为完成后行使事后追认权。但很显然，这种自我决定权的事后追认方式必须受到严格限制，比如同意能力的认定标准、亲等关系，并且绝对排除商业利用。

四、器官捐献中受刑人自我决定权的限制

（一）人身自由剥夺期间能否捐献器官

受到剥夺人身自由处罚的人在人身自由剥夺期间是否有捐献器官的权利？在我国，这类人包括判处死刑缓期执行、有期徒刑和拘役等刑事处罚的人、被决定采取劳动教养措施的人，也包括被判处死刑立即执行尚未执行的人。如果他们提出了捐献器官的要求，是否与剥夺人身自由的处罚目的相抵触？如果不相抵触，如何满足其要求？

首先，剥夺人身自由的对象是人的身体行动自由，并没有剥夺其身体完整权和处分权，受处罚人依然可以处分其身体。比如女性在怀孕的情况下，国家不但不能因为她被剥夺了人身自由而阻止其生育，相反应积极协助。因而在服刑或接受劳教期间，他们的器官支配权应当得到尊重。

其次，由于他们已被剥夺人身自由，无法自行到器官移植机构完成配型、捐献等过程，因此国家负有协助义务，比如将受刑人移送至医院。但是，按照刑事判决或劳教决定，监禁或劳教应当在特定地点进行。为避免与剥夺人身自由的处罚目的构成冲突，此时应制定明确的规范。

再次，在处罚的执行上，是否可以因为器官捐赠是为了救助他人的生命，主观上具有较大善意，而认定为减轻处罚的条件？出于避免受处罚人滥用这种手段此谋求减轻处罚，多数学者认为不可以，但采取一概否定的态度却不免武断，毕竟捐献器官带有显著的挽救他人生命的积极意义。

（二）死刑犯的尸体器官能否利用

与上述情况不同，被判处死刑立即执行的受刑人，是否可以在判决执行完毕后利用其尸体器官？一种看法认为，如果死刑犯生前已经明确表达了捐献意愿，那么应当尊重其自我决定权；相反的观点则认为应一律禁止利用。

在当前器官供体严重不足的情况下，允许使用死刑犯器官有助于缓解匮乏状况，挽救更多人的生命，也能为死刑犯提供一种赎罪的方式，因而许多人支持使用。但反对的声音更为强烈。有人将摘取死刑犯的尸体器官形容为“难以置信的野蛮”（incredible barbarism），侵害了死刑犯的人权。如果允许这种方式的存在，那么，“器官出售将成为正常的做法，被处决的人数将会不正常的上升，并且被处决者的器官将会被任意利用。”[13]并且为了满足器官移植的需要，还可能人为改变死刑执行的时间，使受刑人的生命被提前剥夺，这无疑是不公正的。有学者主张：“即使死刑犯自愿，也不能进行尸体器官移植，更不能进行活体器官移植。无论是国家、政府还是社会，不应当接受死刑犯的器官捐献，未来立法时，应当禁止死刑犯器官移植——无论死刑犯自愿、同意与否，惟一可以考虑的例外情况是，允许死刑犯自愿地将自己的器官捐献给自己的配偶、近亲属。”[14]

死刑犯的特殊性在于，他们的死亡并非出于自然原因，而是国家刑罚权的结果，其生命的失去是被动的。死刑犯在死刑执行前是受宪法保护的人，享有宪法所赋予的人的尊严。国家剥夺的只是其生命而非身体，在死刑执行后，其尸体不能被侮辱和任意处置。从宪法学上说，能否认可使用死刑犯的尸体器官，关键在于能否保证其自我决定权的真实性和完整性。如果死刑犯在入狱之前并没有做出过器官捐献决定，在其进入狭窄、封闭、单调的监禁环境后，完全与外界隔离的状态容易使其心理、性格和判断力出现偏差。况且在监狱的权力逻辑中，“监狱是执行法律、教育人尊重法律的机构，但是它的全部运作都具有滥用权力的形式。”[15]死刑犯被视为“万恶不赦”的邪恶分子，难免沦为“客体”，在极度恐惧的心理状态下做出的决定，很难说符合他在正常情况下的意愿。

但是，绝对拒绝死刑犯的捐献要求未免过犹不及。“尽管对于维持这种(拒绝允许死刑犯捐献器官的)政策有充分的论证，但拯救生命获得的收益大大超过谴责死刑犯捐赠器官的弊端的担忧。”[16]通过严密的程序设计，并非不能保证死刑犯意志的自主性和真实性。比如，给予死刑犯足够的、反复考虑的时间；提供法律、心理等方面的辅导，确保其决定反映内心的真实选择；即便做出了明确的捐献决定，也应允许其随时否定；捐献决定应当采取书面形式，并有律师和家人在场确认；等等。而从宪法学原理上说，拒绝死刑犯的器官捐献意愿有扩大刑罚适用的嫌疑，因为国家并未剥夺死刑犯的自主意志和身体器官支配权。

如果允许死刑犯捐献器官，那么值得探讨的是，是否要为捐献器官的类型与数量设定限度？因为如果是构成人的本质和主体部分的器官，即能表明区别于他人的主要器官都被移植了的话，这时的死刑犯还是原本的“他”吗？“他”可能很难被认为是宪法上的人了。反过来，移植了死刑犯主体部分器官的受体，在某种意义上是否使前者“复活”了呢？并且临床医学观察已初步表明，受体进行器官移植后，可能带有供体的某些习惯和心理[17]，这意味着有可能将死刑犯的犯罪人格也随之移植。显然，这些问题已不仅是宪法学的问题，需要医学上的进一步说明。

五、器官移植的国家义务

器官移植虽然需要尊重当事者的自我决定权，但受体能否获得捐献的器官却不是他能自我决定的。英国议会科技办公室2004年10月份发布的报告显示，大约有1.16亿、占英国19%的人口在国民健康保险制度器官移植登记册（NHS ODR）中表示愿意参加器官移植，尽管登记人数众多，但等待移植的人数大大超过器官提供者——截至当年3月31日，等待移植者有7236人，但只有2867人在该财政年度里实施了移植。[18]欧洲议会2006年发布的咨询报告显示，西欧有近40000名病人在等待器官移植。[19]美国仅在2006年就有6000多人在等待移植的过程中死去，平均每90分钟死去一人。[20]在我国，每年有约100万患者需要肾移植，约30万人终末期肝病患者需要肝移植，但每年全国能开展的移植手术不过约1万例，卫生部副部长黄洁夫表示，“只有1%左右的人能实现移植的愿望”。[21]面对如此不对等的供求关系，仅凭患者或家人的努力是无法顺利完成器官移植需求的，有必要提出国家的器官给付义务。

（一）国家负有器官给付义务的根据

从警察国家发展到给付国家阶段之后，国家的任务发生了重大转变，不但要对国民的政治权利采取消极、不干预的态度，还要负担提供满足国民福利要求的积极义务。社会法治国的一个重要功能就是对国民提供积极、全面、长期的社会保障，尤其在风险社会时代，仅凭个人或社会自治的力量无法实现社会秩序的稳定和国民利益的最大化，尤其应当强调不可或缺的国家给付义务。

20世纪中期，德国学者厄斯特·福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出，国家对国民有生存照顾（Daseinsvorsorge）的义务，国民对国家机构已经形成了依赖感和由此产生的安全感，“人们必须以来生存照顾机构之功能方能生存的事实，应该成为每个国民‘政治理念’之主要内容。”[22]生存照顾是一个独立的、面向全体社会成员的概念，与救助或救济并不相同，即便是社会地位高、掌控资源多的人，也同样享有要求国家提供生存照顾服务的权利。在福斯多夫看来，构成生存照顾关系有两个条件，一是服务关系的双方性，二是民众对该种服务关系具有依赖性。前者自然不构成问题，关键是后者如何判断。具体到器官移植而言，病人能否实施移植，是否依赖于国家提供的服务？

首先，器官捐献与器官移植是涉及人的尊严、生命、健康等重大利益的事项，这类事项如果缺失了国家的参与，恐怕无法满足国民的生命健康权，也无法形成合理、稳定的社会秩序。器官捐献和供体的选择具有广泛性和不特定性，器官移植已经成为公用事业，其规模和持续远非个人所能维持，应当以国家立法和行政权加以调节。

其次，有限的供体和庞大的受体之间形成了严重的不对等状态。据统计，全世界大约有15万患者在等待移植，而只有不到1/3的患者可以有幸接受移植手术。每年需要接受器官移植的患者以15%的速度在增加，而捐献者的人数却不断在降低。在严峻的器官短缺和移植竞争的情况下，病人与医疗机构都无法独自承担建立器官捐献库和器官分配体系的责任。

再次，在宪法规范上可以推导出国家的器官满足义务。我国现行宪法第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”基于该条的规定，对于公民迫切的器官移植需要，宪法已经为国家设定了物质帮助义务和发展社会保障体系、医疗救助制度的义务。

（二）公民的器官获得权

对公民而言，获得可供移植的器官、恢复身体健康，可视为社会基本权的一种，国家应当不断满足公民的器官获得权，为器官捐献和公平分配提供充分的激励机制和合理的分配标准。个人的器官需求是刚性的，器官的提供数量却是无法保证的。在器官资源严重短缺的情况下，国家是否可以基于这一理由要求公民默认捐献其尸体器官，即采推定同意原则？如果可以，则国家与公民之间形成了事实上的强制缔约关系，因为法律不承认器官买卖，国家对器官移植不但已经具有“法律上之独占”，而且构成了“事实上之独占”。受体无法与供体签订“等价有偿”的契约，一切都需要国家调配。因此，器官获得权可归类于积极人权的范畴，公民可以向国家行使器官请求权。规范意义上的器官获得权应包括两层含义：第一，法律保障公民在必要情况下获得可供移植的器官的权利；第二，国家保障器官获得的过程是公正和合乎正义原则的。

在个人做出死亡后捐献器官的明确表示之后，如果生前出现移植器官的迫切需要，国家是否应优先满足其需要？国家的器官满足义务是否具有强制性？从理论上说，国家已经以法律的形式垄断了个人器官的处分权，那么，为志愿捐献者优先提供器官是其义务的体现。然而，严重的短缺现状导致无法保证所有志愿捐献者都能获得移植的机会，但国家至少应保证其平等的器官获得权。

（三）国家履行器官给付义务的方式

国家虽然负有器官给付义务，但其履行方式并非直接提供器官，这实际上也是难以做到的。国家履行给付义务的主要方式是建立健全促进器官捐赠、满足移植需求的各种法律和制度，保证器官移植行为合乎人的尊严和自我决定权。

1．建立多样的器官捐献激励机制

在我国现有的法律框架下，器官移植并不适用推定同意原则，人体器官的获取以志愿捐献为主，避免未经供体或其近亲属同意的直接摘取行为。国家应当采取措施扩大捐献者的范围，如开展生命教育和宣传，提高公众对生命的敬畏意识和对器官捐献的主动性；设立器官移植基金，作为供体的补偿和贫困受体医疗补助的重要来源；对器官捐献者提供终身免税、免费的人寿保险等鼓励和补偿措施；加强供体、医生和受体的交流，提高供体的“强化自主”（enhanced autonomy）程度，消除因无知、误解而产生的文化与心理差异。国家还应当积极提高器官移植的成功率，如开展器官移植专业教育和医疗技术培训，减少一次移植不成功的比例；设计器官交换系统，允许活体供者间或活体供者与尸体供者间进行器官交换，减少等待者和不合适受体的数目；发展移植医学，开展人工器官培育和移植技术的研究。

2．建立统一的器官信息库和公平的分配体系

为挽救更多人的生命健康，有限的器官资源应得到最大限度的利用。一方面，国家应建立统一的器官信息库，由最高行政机关统一组织实施，包括卫生、司法等部门共同参与，收集全国器官捐献志愿者的信息，在全国所有具有器官移植资格的医疗机构间共享。另一方面，建立公平的器官分配体系，使有限的器官资源得到公正、合理的分配。建立统一的器官信息库和公平的分配体系的前提是承认非亲属间活体捐献的合法性。目前，亚洲地区除了我国大陆、香港特区、台湾地区和马来西亚外，日本、伊朗、韩国、菲律宾、新加坡和等国家均允许活体捐献不需要有亲属或扶助关系。[23]

器官分配应当排除性别、种族、宗教、社会或财务状况等因素，遵循平等原则，分配给那些最需要的患者。但问题在于，应当根据什么标准来判断“最需要”？是根据病情的严重程度，还是接受移植后能的康复程度？是给等待时间最长的病人，还是考虑等待移植者曾经或今后有可能对社会的贡献？对于那些有不良生活习惯、不良犯罪记录以及老年人，是否一视同仁呢？国家须以立法的形式提供依据。此外，还应建立器官移植利益相关者的责任机制，防止可能滋生的腐败。

3．建立立体的器官移植法律体系

器官移植涉及多元价值的选择与调和。在宪法价值之下，器官移植与民事、刑事、行政以及行业规范等均有密切关联，应当树立系统性、整体性的立法观念，建立立体的、完善的、相互协调的器官移植法律制度，突出器官移植法与医疗卫生法、死亡法等相关法律制度的协调。具体而言，在民事法律制度方面，需要规定人的存在与死亡标准问题、供体的合理补偿问题、遗体捐献问题以及医疗责任承担等问题；在刑事法律制度方面，需要明确非法买卖器官的刑事责任问题、强行摘取器官的刑事责任问题以及未经同意利用尸体器官是否承担刑事责任等问题；在行政法律规范方面，需要明确医疗机构内部的器官移植伦理审查委员会的权限与义务问题、卫生行政主管部门监督处罚权的配置和行使、器官移植旅游是否具有合法性问题以及器官捐献和分配制度的公平性等问题；在行业规范方面，应当建立安全、合理的器官摘取、植入、康复照顾等环节的技术标准和操作规范，建立科学的器官评价体系。

器官移植立法可以采取分散立法的形式，但对于死亡标准、是否可以非定向捐赠、器官买卖是否承担刑事责任等问题不应模糊处理。在效力层级上，目前我国《人体器官移植条例》（2007）属于行政法规，未来在补充有关重要事项的基础上，应当将其上升为法律。对于死刑犯的器官利用，目前最高级别的规范性文件是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部和民政部共同发布的《关于利用死刑罪犯尸体或尸体器官的暂行规定》（1984年10月9日生效）。从宪法学上来说，该规定对死刑犯的尸体器官捐献基本上采取了推定同意原则，在内容、形式和立法层级上缺乏充分的正当性，应予审查。

4．建立有效的器官移植执法制度

贩运和买卖人体器官违背人的尊严，会导致不公平和不公正的器官移植秩序，因而世界各国的器官移植法律大都否定器官买卖行为，对此应当加大行政执法力度。实践中还出现了非法摘取他人活体器官的行为，这已经构成对他人人身自由和身体权的侵犯，应当受到刑法的规制。以器官移植为目的的旅游行为虽然并不违法，但几乎都与器官买卖有关，亦应在建立完善法律制度的基础上合理规范。对于贫困、弱势群体而言，一方面不能使其因贫困而出卖器官，另一方面他们也有权利获得器官移植，国家应履行积极的保障义务。

【注释】

[1][日]松井茂记：《论自己决定权》，莫纪宏译，于敏校，载《外国法译评》1996年第3期。

[2][美]德沃金：《生命的自主权——堕胎、安乐死与个人自由》，郭贞伶、陈雅汝译，商周出版公司2002年版，第257页。

[3]Peter Carruthers, Introducing Persons: Theories and Arguments in the Philosophy of Mind, State University of New York Press, 1986, p.209.

[4]释昭慧：《佛教“生命伦理学”研究：以动物保护议题为核心》，载《应用伦理研究通讯》2007年总第43期。

[5]许志伟：《面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学》，载《复旦学报（社会科学版）》1999年第2期。

[6]据媒体2007年报道，湖南省常德市两名尿毒症患者家庭中的各自肾源提供者恰能与对方匹配，两家希望通过交叉换肾的方式实现肾移植。但广州医学院附属第二医院的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会否决了两家的移植申请，原因是两位病人没有亲情关系，也未构成帮扶关系，不符合《人体器官移植条例》的规定。但海南农垦总局医院的医学伦理委员会认为这并不违反《人体器官移植条例》，准许实施交叉换肾手术。手术后，卫生部副部长黄洁夫2008年6月14日表示：“两个患者家庭之间交叉供肾是合法的。”据称，这一决定是由卫生部人体器官移植技术临床应用委员会（OTC）作出的，已成文下发给164家获准开展器官移植手术的医院。参见《湖南两患者家庭交叉换肾引争论 卫生部称其合法》，载《法制日报》2008年6月16日。

[7]新加坡2008年修改的《人体器官移植法令》规定，从2008年8月1日起，回教徒也被纳入法令的范围，除非事先声明退出，否则死亡后均视为同意捐献器官。

[8]我国发生的“摘取眼球案”便是这种情况：1998年10月15日，北京医科大学人民医院大夫高伟峰为了救治绝境中的急症患者，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取死者的眼球，使两名患者双眼复明，并为死者换上高级塑料做的义眼。死者家属发现后要求追究医生的刑事责任并索取精神赔偿。1999年3月，北京市西城区人民检察院对此案作出不予起诉的决定。

[9]See George M. Abouna, “Ethical Issues in Organ Transplantation”, 12 Med Princ Pract 54, 56(2003).

[10]George M. Abouna(ed), Recent Pronouncements by Two Major Religions on Organ Transplantation: Current Status of Clinical Organ Transplantation. The Hague: Nijhoff, 1984, pp XI–XII.

[11]Parliamentary Office of Science and Technology, “Organ Transplants”, 231 Postnote 1, 2(2004).

[12]该案例参见许志伟：《面对科技，生命何以自处——论北美生命伦理学》，载《复旦学报（社会科学版）》1999年第2期。另外，美国当代畅销书作家朱迪·皮考特（Jodi Picoult）在其小说《姐姐的守护者》（My Sister's Keeper，林淑娟译，南海出版公司2008年版）中也描写了类似情节。这部小说受到广泛关注，还被改编成同名电影。

[13]Whitney Hinkle, “Giving Until It Hurts: Prisoners Are Not the Answer to the National Organ Shortage”, 35 Ind. L. Rev. 593, 598(2002).

[14]曲新久：《论禁止利用死刑犯的尸体、尸体器官——死刑犯安排身后事的规范分析》，载《中外法学》2005年第5期。

[15][法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第354页。

[16]Donny J. Perales, "Rethinking the Prohibition of Death Row Prisoners as Organ Donors: A Possible Lifeline to Those on Organ Donor Waiting Lists", 34 St. Mary's L.J. 687, 732(2003).

[17]“有个病人在移植了一个因车祸而导致严重脑损伤的死者的心脏之后性情大变，甚至连饮食习惯都改变了。她原来不喜欢喝咖啡，移植心脏之后变得很爱喝咖啡。她百思不得其解。后来她向提供心脏的死者家属询问其生前饮食习惯，才得知那个死者生前很爱喝咖啡。”参见汪堂家：《器官移植的伦理反思》，载《云南大学学报（社会科学版）》2003年第2期。

[18]See Parliamentary Office of Science and Technology, “Organ transplants”, 231 Postnote 1, 1-2(2004).

[19]See Commission of the European Communities, Organ Donation and Transplantation Policy Options at EU Level (Consultation document), 27 June 2006, p3.

[20]California Transplant Donor Network, Available at: http://www.ctdn.org/resources_public.php (accessed October 23, 2010).

[21]刘京京、李虎军、贺信：《器官何来？》，载《财经》2009年第18期。

[22]陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。

[23]See Alex He Jingwei, Allen Lai Yu-Hung, and Leong Ching, “Living Organ Transplantation Policy Transition in Asia: towards Adaptive Policy Changes”, Global Health Governance, Volume III, No.2 (Spring 2010).