【摘要】《刑法修正案（八）》增设“组织出卖人体器官罪”，首次将非法移植人体器官行为纳入刑事立法，我国刑法理论界研究较少，司法机关在认定时也面临诸多问题。研究器官移植的立法沿革，界定组织出卖人体器官罪的犯罪构成，探讨器官移植的立法完善，意义重大。

【关键字】人体器官移植；组织出卖人体器官罪；国外规定；立法完善

《刑法修正案（八）》增设了组织出卖人体器官罪，这是我国首次将人体器官移植行为纳入刑事立法。研究人体器官移植的立法沿革，探讨器官移植的刑事立法完善，颇有现实意义。

一、我国人体器官移植的立法沿革和司法实践

（一）我国人体器官移植现状

我国人体器官移植医学实践始于20世纪60年代。截至2005年，器官移植后患者最长存活时间为肾移植28年，肝移植13年，心脏移植14年，肺移植7年。目前，我国每年约有150万人因终末期器官功能衰竭需要器官移植，但每年仅1万人左右能够得到移植治疗。{1}广大公众受传统观念影响，希望死后保持身体完好，不愿捐献器官，器官供体来源严重匮乏，成为影响我国器官移植发展的瓶颈，促使民间非法买卖器官现象日趋严重。我国政府一直严格遵照世界卫生组织关于器官移植的指导原则，严禁人体器官买卖，但为牟取暴利而进行器官买卖、旅游移植等在我国某些地区仍然存在，行为人通过手机、网络、QQ等进行联络，一些医院和医生利欲熏心，推波助澜，形成器官买卖的地下黑市。{2}

（二）立法沿革

相比器官移植医学实践，我国器官移植立法起步较晚。2003年《深圳经济特区器官捐献移植条例》颁布，这是我国首部器官移植地方性法规。2006年卫生部制定《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，2007年国务院通过《人体器官移植条例》，“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”。关于器官移植可能承担的法律责任，除规定行政和民事责任外，还指出，违反本条例规定，有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：未经公民本人同意摘取其活体器官的；公民生前表示不同意捐献其人体器官而摘取其尸体器官的；摘取未满18周岁公民的活体器官的。

2007年卫生部《关于做好人体器官移植诊疗科目登记工作的通知》公布了全国100多家获准开展器官移植的医疗机构。2009年6月卫生部《关于进一步加强人体器官移植监管工作的通知》严禁违规开展涉外器官移植，反对器官买卖。同年12月卫生部《关于规范活体器官移植的若干规定》称，医疗机构及其医务人员有下列情形之一涉嫌犯罪的，移交司法机关查处：摘取未满18周岁公民活体器官用于移植的；为不符合要求的捐献人与接受人进行活体器官摘取、移植手术的；摘取活体器官前未按照要求履行查验、评估、说明、确认义务的；未经省级卫生行政部门及医疗机构伦理委员会审查同意，擅自开展活体器官摘取、移植手术的；完成活体器官摘取、移植手术后，未按照要求报告的；买卖活体器官或者从 事与买卖活体器官有关活动的。

2011年2月，《刑法修正案（八）》增设罪名，将组织出卖人体器官等行为纳入刑法规制范畴。《刑法修正案（八）》发布之前，我国各地对非法买卖人体器官行为曾以非法经营罪定罪处罚。值得思考的是，非法经营罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，刑罚较轻，与买卖人体器官严重的社会危害性不相适应，不利于有效打击买卖器官相关犯罪。

二、刑法修正案（八）对人体器官移植的规定

（一）组织出卖人体器官罪及其特征

1.犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家人体器官管理制度，也侵犯了被组织出卖器官者的生命、健康等权益，前者是主要客体，后者是次要客体。依照人体器官移植条例实施的移植不是犯罪，是阻却违法性的医疗行为，指医务工作者出于正当目的，经过当事人本人或其监护人、保护人同意，采取适当方法割伤人的身体的行为。{3}条例强调任何组织或个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与此有关的活动，器官捐献应当遵循自愿、无偿原则。人体器官不是商品，不能自由买卖，否则，人们的价值观、伦理观将受到严重冲击，社会管理秩序将陷于混乱，衍生杀人、伤害等犯罪，具有极大社会危害性。

2.犯罪客观方面表现为违反国家器官移植管理法规，组织他人出卖人体器官的行为。“组织”是指策划、指挥、劝说、动员、串联、拉拢或利诱他人出卖自己的器官。“组织”包括三种，行为人只组织他人出卖而自己并不出卖；行为人组织他人与自己共同出卖；行为人在自愿或被强迫、欺骗出卖自己器官之后，在利益驱使下组织他人出卖。“他人”可能是一人，也可能是多人。司法实践中行为人往往给器官捐献者支付高额酬金，达到组织出卖目的，这种出卖一般经过了捐献者同意，他知道其行为性质及后果。如果受害人不同意出卖，则可以依照该条第2款规定按故意伤害罪或故意杀人罪处理。人体器官的范围应按照《条例》规定，即“人体器官移植，仅限于摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分”，这一范围在司法实务中不能任意扩大，以免罪刑擅断。值得注意的是，《刑法修正案（八）》仅规定了组织“出卖”人体器官的行为构成犯罪，主要打击组织提供器官来源的情况，如果行为人只负责组织买方的行为是否成立本罪？如果组织者是一个犯罪团伙，按照分工，有的负责联系出卖人，有的负责联系买受人，那么，根据共同犯罪一般理论，按照他们在共同犯罪中所起作用分别定罪量刑即可。如果行为人并非团伙成员，在知道有人提供器官后，只负责组织买方能否成立本罪？笔者认为，行为人组织器官出卖人即“供体”与联络器官买受人即“受体”，是一个行为的两个环节，没有买方也就不存在卖方，因此，从情理上说只负责组织买方的行为，应当予以认定。但是，如果将只组织买方的行为认定为犯罪，就违背了罪刑法定原则的要求，因此，就目前规定而言，这类情况还是不入罪为好，因为罪刑法定原则的核心价值在于限制司法权力，保障公民自由。本罪仅规定组织出卖行为构成犯罪，属于行为犯，并不要求发生特定危害结果，即不论出卖是否成功，也不论是否造成出卖人轻伤、重伤或严重残疾等身体健康受损害的结果，只要行为人违反器官移植管理法规，组织出卖器官就成立本罪。关于行为犯与结果犯的区别，日本学者大塚仁认为，“在构成要件中，例如像伪证罪那样，只把行为人一定的身体动静作为构成要件的行为的”，属于行为犯；“在大部分构成要件中，像杀人罪、窃盗罪等，除了构成要件的行为外，还需要进而发生一定的结果”，属于结果犯。{4}对犯本罪“情节严重”的理解，目前尚无法律依据，有权机关宜尽早作出立法或司法解释，以便司法机关实际操作。

3.犯罪主体是已满16周岁、具有辨认和控制能力的自然人，既可能是一人实施，也可能是多人共同组织，即俗称的“肾头”、“掮客”等。需要讨论的是，医院、红十字会等单位能否成为本罪主体？按照我国刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，单位犯罪必须由刑法明确规定，否则就不能认定，不能将单位犯罪主体范围任意扩大，当然，这也是罪刑法定原则的题中应有之义。

4.犯罪主观方面是故意而且是直接故意，即明知组织出卖人体器官违反国家法律法规而决意为之，且希望发生他人出卖人体器官的结果。虽然司法实践中行为人通常是为了营利，但刑法修正案（八）并未要求行为人以牟利为目的，即不论行为人是否获利都不影响犯罪认定，即使组织者在实施犯罪过程中前期有较大数额的财物投入，后被司法机关处理而亏本，也应认定构成本罪。需要注意，假如 行为人在组织出卖器官时，被组织的“他人”主观上是自愿、同意的，那么，组织者能否以其属于“基于被害人承诺的行为”为由而阻却其违法性？德国刑法第228条规定，行为人经受伤者同意实施身体侵害的，只有该行为同时违反善良风俗时，才是违法行为。{5}我国学者也认为，经被害人承诺的行为，是指得到有权处分某种利益的人同意而损害其利益的行为，但该类行为以不违反法律规定和不影响公共利益为限。{6}笔者认为，即使“他人”同意出卖器官，也不能阻却行为人行为的违法性，仍应追究其刑事责任，因为我国器官移植条例明确禁止任何人以任何形式买卖人体器官。

（二）成立故意伤害罪或故意杀人罪的情形

刑法修正案（八）第234条之一第2款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满18周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。这三种情形理解时应注意：如果行为人在实施组织出卖人体器官罪过程中，造成“本人”、“他人”或者“不满十八周岁的人”轻伤以上伤害结果的，应构成故意伤害罪；如果导致被害人死亡结果的，应构成故意杀人罪；这里的“本人”和“他人”，都应理解为民法上的完全行为能力人，因为只有完全行为能力人才可以对是否允许摘取自己器官做出自主决定。应注意，这里专门就“三种情形”作出特别规定，属于刑法上的注意规定还是法律拟制？注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，其设置并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申，即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按相关规定处理），注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，不会导致将原本不符合相关规定的行为也按相关规定论处。法律拟制则不同，其导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理，它是一种特别规定，即使某种行为原本不符合刑法相关规定，但在刑法明文规定的特殊条件下也必须按相关规定论处。{7}因此，笔者认为，这里的规定应当属于法律拟制，这三种行为本来只是行为人在实施组织出卖人体器官罪过程中才可能出现的获取器官的行为表现，并不符合刑法第234条或第232条相关规定的构成要件，但是，《刑法修正案（八）》对这三种行为赋予了故意伤害罪或故意杀人罪的法律效果，如果没有《刑法修正案（八）》规定，对这三种行为就不能以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，故将此规定理解为法律拟制是符合法理的。

（三）成立盗窃、侮辱尸体罪的情形

《刑法修正案（八）》第234条之一第3款规定，“违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。”人体器官移植条例规定，摘取尸体器官，应当在依法判定尸体器官捐献人死亡后进行，从事器官移植的医务人员不得参与捐献人的死亡判定，医疗机构及其医务人员应当尊重死者的尊严。因此，按照条例规定的要求和程序进行“摘取尸体器官”是合法的正当行为。而第234条之一第3款规定的两种情形，应以盗窃、侮辱尸体罪论处。这里属于刑法上的注意规定还是法律拟制？笔者认为，这两种行为本来只是行为人在组织出卖人体器官犯罪过程中出现的摘取尸体器官的行为，并不符合刑法第302条规定的构成要件，但《刑法修正案（八）》依照盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚，应属于法律拟制。

（四）组织出卖人体器官罪的相关犯罪

行为人实施本罪往往拥有一个人数较多的团队，分别承担寻找器官来源、寻找买主、打点医护人员等，因而常常出现相关衍生犯罪。如卫生部《关于做好人体器官移植诊疗科目登记工作的通知》公布的获准开展器官移植的医疗机构中的医务人员，如果在依法进行器官移植过程中，严重不负责任，造成器官提供者或接受者死亡或者健康受损的危害后果，就可能构成医疗事故罪。如果未取得医生执业资格的人，故意违反国家规定，擅自为他人进行器官移植，情节严重的，应以非法行医罪定罪处罚。如果行为人的“目的行为”是组织出卖人体器官，采取限制人身自由手段又成立非法拘禁罪，应按照牵连犯的规定从一重罪处断。在拐卖妇女、儿童或拐骗儿童过程中强迫、欺骗他人捐献器官的应如何处理？笔者认为，如果行为人因强迫、欺骗被拐卖的妇女、儿童捐献器官而造成被害人或其亲属重伤、死亡的，应当以拐卖妇女、儿童罪和故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。同理，如果在拐骗儿童过程中强迫、欺骗儿童捐献器官，也应数罪并罚。假如获准开展器官移植的医务人员，利用职务便利收受贿赂（含回扣、手续费）或索贿，违法为他人进行器官移植手术，那么，公立医院医务人员可能成立受贿罪，民营医院医务人员可能成立非国家工作人员受贿罪。假 如国家机关工作人员、获准开展器官移植的医务人员在工作期间，滥用职权或玩忽职守造成人员伤亡或重大财产损失的，则分别构成相应渎职犯罪。

三、国外有关人体器官移植的法律规定

（一）器官捐献法律

1954年美国医师穆瑞肾移植手术首次成功，拉开了现代人体器官移植临床应用的序幕。1968年美国制定《统一尸体提供法》，规定了有权捐献遗体的近亲属范围及顺位等，1984年美国国会通过《国家器官移植法》，成立专业机构负责器官捐献与分配。美国是国际上器官捐献做得最好的国家之一，只要公民自己有捐献意愿，任何阻挠均为违法，捐献死者器官的最终决定由具有代理权的人或家属做出。负责全美国器官捐献与移植信息采集、管理及配型的是器官获取与移植网络（OPTN），该组织在财务、人员等方面具有非赢利性和独立性，按照申请先后、病情轻重、距离远近及国内优先等原则，保证器官受植者机会平等。

日本1958年制定《角膜移植法》，1979年改为《角膜肾脏移植法》。丹麦、挪威、法国、德国、我国台湾地区等都有器官移植立法。新加坡1987年《人体器官移植法案》规定除伊斯兰教徒外，所有21至60岁的公民如果未选择退出，就等同于自愿捐献，医生有权在他脑死后将其器官取出，为病人进行移植，可捐献器官是肾脏、心脏、肝脏和眼角膜。西班牙是全球器官捐助效率最高的国家，实施“假定同意”器官捐赠制度，即在没有明确拒绝器官捐献的情况下，任何人都被当做器官捐献者，西班牙全国器官移植协会（ONT）设立以医院为基础的捐献小组，专职处理器官捐献相关事宜。欧洲大多数国家都遵循“默认同意”原则，这与我国规定的“应当有书面形式的捐献意愿”正好相反。

最近立法的是世界卫生组织和欧盟。2008年5月世界卫生组织执委会第123届会议形成了《世界卫生组织人体细胞、组织和器官移植指导原则（草案）》，我国卫生部于2008年7月10日向全国印发了该指导原则。欧盟委员会于2008年12月公布了有关人体器官捐献和移植的法案以及相关行动计划，要求各成员国密切合作，建立器官捐献和移植共同标准，提高移植系统效率，成员国应设立专门机构，建立捐献人体器官的跟踪制度及事故和严重不良反应的报告制度，保证捐献器官信息收集标准化，制定具体计划确保器官捐献和移植的规范化。欧洲议会2010年5月19日表决通过了欧盟委员会提出的法案。

（二）买卖器官的刑法规定

1983年美国联邦政府立法禁止器官买卖。日本1997年《关于器官移植的法律》规定了非法出售人体器官罪、从事人体器官买卖中介罪以及为获利而非法为他人实施器官移植罪等四项犯罪。澳大利亚法律规定买卖人体器官是非法行为，将被判处6个月监禁和4400澳元的罚款。英国《人体器官移植法案》规定了人体器官买卖的犯罪。

关于死者尸体或器官遭受侵犯的犯罪，德国刑法第168条规定了扰乱死者安宁的犯罪，“行为人无权地从有权者的保管之中拿走死者的尸体、尸体的一部分、已死亡的胎儿、这种物体的一部分或者死亡者的遗骸或者对其进行辱骂的恶劣活动的，处3年以下自由刑或者金钱刑。”{8}日本刑法第190条规定了损坏尸体的犯罪，“损坏、遗弃或者取得尸体、遗骨、遗发或者藏置于棺内之物的，处3年以下惩役。”{9}美国《模范刑法典》规定了凌辱尸体罪，惩罚行为人用明知会伤害有直接管辖权的亲属的情感的方式来对待尸体的行为。{10}俄罗斯、意大利、加拿大等国刑法亦有类似规定。

四、我国现行法律缺陷及刑事立法完善

（一）立法缺陷

1.《人体器官移植条例》已不符合当前实际。条例未规定器官移植库建立、贫困人员抚恤和志愿者队伍建设等。据了解，2011年“两会”期间，条例修改稿（草案）已提交国务院法制办，我国将建立统一的器官移植库，通过信息共享实现器官捐受及时调配，逐步解决捐受信息不对称、缺乏统一调配等问题。为解决器官短缺现状，鼓励捐献，目前我国已在11个省份试点并成立了统一的器官捐赠委员会。

2.《刑法修正案（八）》没有规定组织出卖人体器官罪的单位犯罪，不利于打击非法进行器官移植的医疗机构等单位。

3.没有规定器官买卖双方的刑事责任。在《关于规范活体器官移植的若干规定》中有笼统规定，即医疗机构及其医务人员有买卖活体器官或者从事与买卖活体器官有关活动，涉嫌犯罪的，移交司法机关查处。但是，《刑法修正案（八）》并未规定非法买卖人体器官行为的刑事责任。

4.活体器官接受人的范围过于狭窄。根据《关于规范活体器官移植的若干规定》，活体器官捐献人与接受人仅限于以下关系：配偶仅限于结婚3年以上或者婚后已育有子女的；直系血亲或者三代以内旁系血亲；因帮扶等形成亲情关系仅限于养父母和养子女之间的关系、继父母与继子女之间的关系。规定的初衷大概是担心有人为获取器官而办理假结婚、假亲属等，防止将“因帮扶等形成亲情关系”任意扩大。但是，这会给医院做出器官移植决策及司法机关认定犯罪带来麻烦。人类社会发展的应然状态应该是允许公众在完全自愿原则下捐献和接受，延续人们的自然生命。因此，活体器官接受人或者捐献人的范围需要扩大。

5.新罪名法条设置是否科学。《刑法修正案（八）》将组织出卖人体器官罪规定在分则第四章作为第234条之一，大概是强调该罪除侵犯我国器官移植管理制度外，主要是对出卖人体器官者身体健康的伤害。但是，要遏制有关人体器官犯罪行为，主要应通过加强社会管理，禁止非法移植行为，使器官移植走向正规，对延长人类生命作出贡献。因此，将本罪规定在分则第四章侵犯公民人身权利罪中值得商榷。

（二）立法完善

1.增设买卖人体器官罪。如前所述，美、英、澳、日等国均在刑法上规定了禁止器官买卖的犯罪。为有力打击器官移植相关犯罪，我国也应增设买卖人体器官罪，规定适当刑罚。

2.将组织出卖人体器官罪设置在刑法分则第六章中。从侵犯的法益来看，该罪主要侵犯的是国家针对器官移植的法律制度，其次才是公民的生命和身体健康，因此，笔者认为此类犯罪宜设置在分则第六章妨害社会管理秩序罪第五节危害公共卫生罪中做集中规定。同时，建议增加该罪关于单位犯罪的规定。

3.脑死亡立法将有助于器官移植的良性发展。我国器官来源主要从死亡人体取得，医学界采用的死亡标准是“心脏停止跳动说”。但从器官移植的成功率来讲，从供者体内取出到植入受者身体之间的时间间隔越短越好，而脑死亡要早于心脏停止跳动时间。因此，尽快在医学上确定“脑死亡说”显然有利于器官需求者，可以从法律层面解决器官供体问题，因车祸等导致脑死亡者就可以合法捐献器官，我国每年因车祸致死的有十多万人，可以缓解器官供体不足现状。目前世界上已有100多个国家认可脑死亡标准，包括美、英、日等在内的89个国家已经正式立法。不论从世界范围来看还是考虑需求者切身利益，尽早为脑死亡立法将有助于器官移植良性发展，减少器官移植刑事犯罪。

4.人体器官范围急需扩大。条例规定器官移植仅限于摘取捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，从事细胞和角膜、骨髓等人体组织移植不能适用。而事实上人体细胞和角膜、骨髓等社会需求十分迫切，我国有大约400万白血病患者等待骨髓移植，而全国骨髓库资料才3万份，大量危重病人因等不到器官而死亡。严重的供需失衡必然形成地下贩卖行为猖獗，因此，有必要扩大人体器官范围，将其纳入刑法范畴。

【参考文献】

{1}黄洁夫.在全国人体器官移植技术临床应用管理峰会上的讲话[J].卫生政务通报（总第434期），2007.1.31.

{2}汪文涛，吴静，张昊.器官买卖“黑市”调查[N].检察日报，2010-04-08.

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{7}张明楷.刑法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003.520-522.

{9}日本刑法典[M].张明楷，译.北京：法律出版社，2006.71.

{10}储槐植.美国刑法（第三版）[M].北京：北京大学出版社，2005.201.