为了能够更为公正、客观、统一的规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确。

近日，“醉驾是否一律入罪”的争议，把醉酒驾驶的争执从最初是否应该犯罪化推向今天醉驾行为能否一律入罪的高峰。如果说，立法上醉驾行为应否入刑是可以借助公众讨论的“民意”问题，那么，司法中醉驾能否一律入罪应当是相对专业的法律适用问题。因为，犯罪认定是依赖严谨与科学，需依法进行的司法过程，不能掺杂任何非理性的激情与私利。就此而言，回顾近来“醉驾是否一律入罪”问题所面对的诸多争议，笔者认为，分析相关刑法规范和刑法理论，可以更好地厘清这一问题。

一、从刑法典第十三条“但书”谈起

刑法典第十三条在正面阐明犯罪的基本特征之后，又以“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。这就要求司法机关在判断某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件加以认定外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益所造成的侵害或威胁是否符合犯罪严重社会危害性的本质特征，“醉驾能否一律入罪”也不例外。

从刑法总则与刑法分则、犯罪概念与具体犯罪类型的关系来看，刑法总则规定了刑法的任务、基本原则、犯罪概念、刑罚种类等原则、原理内容，刑法分则是刑法总则之原则、原理的具体体现;刑法分则要接受刑法总则的指导和制约，不能与总则相抵触。从这个意义上说，“醉驾入罪”的司法适用需要注意两点:一是危险驾驶罪作为犯罪的具体类型，其司法认定需要遵从罪刑法定原则和犯罪概念的制约。虽然根据罪刑法定原则，一般不能直接依据犯罪概念判断具体犯罪的成立与否，但是，认定犯罪成立决不能超越犯罪概念的约束，这是总则指导性、制约性的体现，也是罪刑法定原则的实质化判断的需要——借助犯罪概念将不具有严重社会危害性的行为出罪化。二是司法者把醉驾行为认定为危险驾驶罪时，必须把“情节显著轻微危害不大的”情形排除在犯罪圈之外。作为犯罪的具体类型，不但要符合危险驾驶罪的具体犯罪构成，同时犯罪行为须符合严重社会危害性特征。前者的判断依赖于刑法条文的明文规定，后者的考量则需要结合案件情节予以审慎斟酌。总之，不能因为刑法修正案(八)第二十二条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制，就突破刑法总则第十三条关于犯罪特征的相关规定;“醉驾不能一律入罪”正是承认刑法总则效力的必然结果，也是其应有之意。

二、从危害公共安全罪的犯罪客体考察

任何犯罪的成立，都必须以侵害或威胁刑法所保护的法益为前提，不具有法益侵害性或威胁的行为是不能被认定为犯罪的。即使在危险与冲突不断加剧的当今风险社会，立法者为更好地防范风险与保障公共安全而在刑法中设置抽象危险犯——以期能够对造成法益危害的行为予以提前规制，预防危害结果的发生，也仍应以违法行为对法益造成抽象危险为前提。

具体到以醉酒驾驶机动车为客观行为之一的危险驾驶罪，立法者将其归入刑法典分则第二章危害公共安全罪中，可知危险驾驶罪所侵犯的同类客体应该是公共安全——即不特定人或多数人的生命、健康或重大财产利益;其直接客体，应该是道路交通安全。由此，根据犯罪客体的基本理论，醉驾行为构成危险驾驶罪，必须在客观上对道路交通安全造成威胁，没有威胁刑法所保护的法益便不能被认定为犯罪。

这里的核心问题是对醉驾的理解，不能把醉驾行为等同于对法益造成了抽象危险，进而认定符合犯罪构成，成立危险驾驶罪。因为，类型化的醉驾行为的危险性和实际产生的抽象危险状态即对法益的威胁是两个不同的范畴，前者是一个应然判断，后者是需要结合有关因素具体分析的实然认定。应当承认，危险犯理论中对危险状态的判断至今仍是一个争议颇为激烈的问题。但是，我们认为，危险状态的判断必须坚持在行为实施的时间、地点、环境等客观基础上，从一般人的立场判断危险状态是否存在。毕竟，危险驾驶罪中醉驾行为对道路交通安全的威胁是客观存在的，如果以行为人的主观认识为基础，势必与危险状态的客观属性相违背;而从一般人的立场之上结合特定的时间、空间因素来判断，则避免了这一问题。当然，这里的一般人标准，较为妥当的是由最高司法机关发布司法解释或指导性案例提供判断的依据或参考，在此基础上再由案件司法者具体酌情裁量。据此，对醉驾行为的抽象危险状态的判断就可以结合醉驾行为所发生的特定时空背景等予以认定，把不存在危险状态的醉驾行为排除于法益侵害性的犯罪圈之外，而不能认为醉驾行为要一概入罪。

三、从刑法的威慑性分析

刑法威慑性是指在刑法实施过程中，社会公众所表现出来的因惧怕犯罪及其惩罚后果而产生的威吓、震慑作用。刑法威慑性的重要表现就在于通过明确规定犯罪与刑罚，借助依法惩治犯罪人的过程，彰显刑罚等犯罪惩治方式带给犯罪人的权利剥夺和否定。但是，刑法威慑性的增强和预防功能的充分发挥，不能依赖于严刑峻法，更不能依赖于失去公正的司法恣意，而是需要通过刑罚权的及时、准确、公正、合理行使保持其威慑性。

实现刑法修正案(八)“醉驾入刑”的威慑性，绝不在于对任何醉酒驾驶行为都要定罪判刑。这种做法虽然在短时期能够起到一定的震慑作用，从长远来看，必然会因为忽略了实践中的复杂情形而失去刑法的公正性和正当性，并最终因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使司法陷入不能承受之重。在醉驾能否一律入罪的问题上，必须保持司法理性，不能把公众对醉驾行为的愤怒和非理性严惩主张转嫁到司法裁量上;司法理性的最大魅力就在于能够在汹涌的民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑。那么，对醉驾行为区别对待是否会造成刚开始的对醉驾的严厉惩治又进入轻刑化、去罪化的境地呢?我们认为，这种担心有一定道理但也大可不必。“醉驾入罪”的威慑性取决两个因素:一是有罪必罚，即对威胁公共安全的醉驾行为，要及时、准确地予以惩治，不能使任何具备危险的醉驾行为逃脱法律的制裁，打消醉驾避刑的侥幸心理;二是罚当其罪，即只能对已经造成公共安全危险的行为予以惩治，区分一般行为的危险性与具体行为对法益的抽象威胁，正确打击犯罪，使情节显著轻微危害不大的行为不被认定为犯罪，以保证刑法的公正性。唯有如此，借助刑法手段打击醉驾行为才能实现良性治理的目的;否则，就有可能陷入“严打”的怪圈，失去刑罚惩治的可持续性。

因此，从保持刑法的威慑性来看，醉驾不一律入罪，与威慑性无碍，亦符合刑罚审慎适用的要求。

四、影响醉驾行为危害程度的因素

综上所述，醉驾不能一律入罪是基于相关刑法规范和刑法理论分析所作出的一个基本判断，是具有法律的正当性基础的。那么，影响醉驾行为危害程度的因素应该如何认定?这需要结合司法实践的具体因素具体分析。

一是醉驾的时空环境。作为醉驾的时空环境主要是指影响醉驾行为危害性包括时间、人流和车流状况等要素在内的路况环境。如前文所述，危险状态客观存在于三维空间之中，是具有外在征表的现实存在。借助对醉驾行为所处时间、空间等路况信息的综合分析，能够有效地把握醉驾行为对道路交通安全的直接影响是否达到犯罪的程度。比如，深夜时分，醉酒人在人车稀少的道路上短距离行使等情况，其对道路交通安全的危害是极为轻微的，往往难以构成对不特定人或者多数人人身或者财产安全的威胁。

二是醉酒人血液中的酒精含量。酒精含量是指单位血液中酒精成分所占的比重。酒精含量对危险驾驶罪的犯罪情节的影响就在于特定情况下，处于最低醉酒标准状况下的行为人可能不会对道路交通安全造成威胁。比如，我国《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定100毫升血液中酒精含量达到或者超过80毫克的认定为醉酒驾车。那么，通常情况下，酒精含量为85毫克和240毫克的醉酒人相比，两者对车辆的控制能力以及由此反映的行为人的人身危险性会存在较大差异，前者对道路交通安全造成的危险要低得多，将前一情形认定为情节显著轻微危害不大的行为有一定的合理性。

三是醉酒原因。从司法实践的情况来看，醉酒的原因是多种多样的，能够作为犯罪情节显著轻微危害不大的醉酒行为，主要是指因食用了含有酒精的食物、药品如豆腐乳、糟鸡(肉)、藿香正气水、漱口水漱口等造成的轻微醉酒的行为。对于此类情况的醉酒，行为人的人身危险性和行为的客观危害性相对较轻，能否入罪需审慎对待。

可以说，“醉酒不能一律入罪”的观点是符合刑法规定的，也体现了刑法的谦抑性思想。当然，为了能够更为公正、客观、统一地规制醉驾行为，准确适用刑法修正案(八)关于危险驾驶罪的规定，应该由最高司法机关及时发布相应的司法解释或者指导性案例，对较为典型的犯罪情节予以明确，只有这样，才能在较大程度上平复公众的担忧和疑虑，树立和保障司法权威。至于有观点质疑人民法院对醉驾的无罪判决权，这是缺少法律依据的。根据刑事诉讼法第十五条的规定，对于行为之情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。根据司法权的基本原理，本条款中的“终止审理”和“宣告无罪”的权力只能由法院行使。因此，如果经过控辩双方的质证，合议庭认为被告人醉酒驾驶的情节符合第十五条第一项的规定，理应宣告被告人无罪。对于这项无罪判决权，刑事诉讼法第一百六十二条进一步明确规定，合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，依法认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。由此可知，法院对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，依法宣告无罪是合法的。

赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院院长。张伟珂，北京师范大学博士研究生。