一、争论“醉驾是否一律入刑”本是个伪问题—大法官讲话如何引起波澜
刑法领域注定是一个不平静的领域。就目前整个刑法规范来看，以醉酒驾车为形式的危险驾驶罪在我国刑法250多个犯罪中是法定刑最低的一个犯罪，其最高法定刑不过就是6个月的拘役（原先非法侵犯公民通讯自由罪的最高法定刑是有期徒刑1年）。就是这样一个在刑法说来并不起眼的犯罪，却在社会生活中掀起了一个不小的波澜，成了近来司法实践和社会舆论关注的焦点。
《刑法修正案（八）》出台之前，“醉驾是否一律入刑”真是个问题，刑法理论界与实务界众说纷纭就真实地反映这一问题的争议性。“醉驾”一律入刑，势必导致很多人因一时疏忽或者轻信而锒铛入狱，这既会影响一部分人的家庭生活或者社会工作，又会可能占用太多司法资源而让司法机关不堪重负。但是，“一家哭何如一路哭。”[1]全国人大常委会最终选择了“醉驾”一律入刑，并且这一规定不像其他法条规定有情节轻重之分。言下之意，只要是醉酒驾车就一律入罪，没有例外。刑法规定，白纸黑字，清清楚楚，谁都看得见，谁都看得清，谁都读得懂。这一本来明明白白的问题无须再言，每一个具体进行法律操作的司法工作人员，都已经清清楚楚知晓这一底线。在这一底线边缘的一些模糊问题和司法实践中一些疑难问题，是属于司法工作人员的“自由裁量”权限内的问题。法律一旦颁布实施，即具有绝对的权威性。按道理说在司法实践中，谁也不能对法律说三道四。然而这样一个再清楚明白不过的问题，由最高人民法院副院长再来进行强调，提出“醉驾是否一律入罪”要慎重，很多学者专家也附和跟进。这样就变得与法律规定发生冲突了，有人认为作为最高法院不赞成醉驾一律入罪，欺负天下人不懂法，大有司法权力挑战立法权威的嫌疑。因此即使是最高法院的副院长也成了众矢之的，无法逃避。然而问题更在于，既然有最高法院以其司法权力挑战立法权威在前，作为司法机关中一向自视为最强力的公安机关也不甘寂寞，随后便有以其独有的行政优越位势来挑战司法权威，而检察机关的态度基本上是倾向公安机关这一边，着实让最高法院尴尬了一回。
然而，我们需要指出这其实是一个伪问题。最高人民法院领导的讲话意思是：不能认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的，就一律构成刑事犯罪，动用刑罚追究刑事责任。这是以《刑法》第13条的“但书”规定作为根据的。作为最高人民法院的领导，是站在司法实践的角度与高度来说这番话的，这话并没有错。刑事立法规定一切醉酒驾车的行为都要构成犯罪，没有例外。但是在司法实践中，构成犯罪的是否一律追究刑事责任，则是由诸多因素所决定的。我国刑法总则不但有第13条“但书”的特别规定，而新增的危险驾驶罪属于分则，所有分则的适用都必须受总则制约，而且《刑法》第37条也有犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处分的规定。正因为如此，最高法院对“醉驾入罪”提出紧急要求，即“醉驾入刑”符合刑法总则第13条规定，情节显著轻微的，就不能认定为犯罪。但从来没有一个刑法罪名，在法律刚生效施行之时，最高司法机关就紧急要求下级法院“应当高度重视，应当慎重稳妥”。
仔细品味上述讲话，其本质不在于醉酒驾车是否一律要入罪，这是刑事立法的权限。其本质在于“醉驾”是否一律要动用刑罚。法律是一种行为类型化的规定，而社会生活中的具体行为总是千差万别，形形色色。抽象与具体之间、类型与个体之间，既互为参照尺度、相互联系，又是相互区别的。因此依据《刑法》第13条的规定，提出要求本身并没有什么大错。只是作为最高人民法院主管刑事专业的领导，这么多犯罪都有一个情节较轻或情节显著轻微的问题不说，偏偏就说这一个犯罪。早不说晚不说，就在《刑法修正案（八）》刚刚实施之际，民众欢呼雀跃犹恐不及之时，就给民众的热情当头一盆凉水。这实在是在不恰当的时机就不恰当的话题说着被人理解为不恰当的话。
就现象来看，法律仅仅是一种纸面上的规定，真正要将纸面上的规定落实在千千万万个具体案件之中，必须要通过司法机关的实践活动。在这一实践活动中，首先是要解读何为醉酒？何为驾车？何为在道路上醉酒驾车？立法已有规定，一切就免谈，哪怕有立法解释，其他解释也就多余了。但是在中国，立法规定总是以高度抽象、高度原则、高度概括的形式加以表现出来的，而立法解释又总是如闺房大小姐，千呼万唤不出来。于是这一任务就由最高人民法院以其特有的高端优越位势，舍我其谁的心态加以承担了。但最高司法解释有时又往往通过某些会议文件、某个发言人讲话、某个领导讲话的形式出现，这种形式格外让人欲言又止，难以言说。此次最高人民法院副院长就是以会议讲话的方式见之于媒体的，这究竟是作为最高人民法院主管领导对执法活动发出的行政指令，还是同时作为刑法学者的个人对立法规定的理论解读和不同意见的探讨呢？令人难以分解。但是人们有理由质疑，醉酒驾车不问情节一律入刑正是《刑法修正案（八）》一个亮点，最高法院的这一表态是否有抵制立法权威的嫌疑。
然而问题并非到此结束，当国家的法律规定最高人民法院拥有法律的解释权，最高人民法院根据其对法律的理解通过一定的规范解释方式或者个案解释方式通过业务监督指导下级人民法院如何具体执行法律，最起码依然是我国目前一种合法的且又属常规的司法现象。只要最高人民法院的司法解释在形式上没有与法律发生明显的冲突，最高人民法院何错之有。而公安机关反其道而行之，不过是一种行政权力在挑战司法权威。而最高人民检察院的态度明显站在公安机关一边，又显示出一种特殊的傲慢。
二、如何确定“醉驾”才是个真问题—“醉驾”是否一律入罪
刑法规范总是以高度原则、高度简洁、高度抽象的方式加以表现。法律再明确的规定，语言再详细备述，放在现实生活面前总是苍白无力的，总是无法穷尽整个社会现实生活中复杂多样的具体情形。从法理的角度来说，最高法院领导的讲话并没有什么大错。刑事立法上的“醉驾”一律入刑，并不等于在司法实践中“醉驾”就一律入罪。在司法实践中，立法规定是需要通过解释才能得以运用。刑法的运用过程就是一个刑法文本解释与具体案例相匹配的过程。《刑法修正案（八）》只是规定，在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。然而就这么一个短短的条文规定，却蕴含着丰富的法理内涵和复杂的社会情形。何为醉酒？何为驾驶机动车？何为在道路上？这些内容必须在司法实践运行过程中加以明确才能成为具体的执法规范。因此该领导嘱咐各级司法机关“应当高度重视，应当慎重稳妥”实在是没有错。但是如何重视各种模糊现象，如何稳妥确定各种具体界限，在这方面的确存在着太多的理论与实践的真问题。
根据国家质量监督检查检疫总局、国家标准化管理委员会制定的《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为为饮酒驾车；车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100m1的驾驶行为为醉酒驾车。这是一个行政法规，它全面适用于行政执法过程中，同时又可以作为刑事执法的前置性法规。醉酒是一种生理现象（病理性的醉酒不在讨论范围之内），但事实上每个人对酒精的耐受力不一样，醉酒状态以血液中酒精的含量进行判定仅仅是科学的一种测量标准，并不是一种事实现象。有人滴酒不沾，100毫升血液中只有40～50毫克酒精含量就已经酩酊大醉；有人海量，100毫升血液中已有100毫克酒精含量依然神志清楚、行动自如。行政法规作为行政执法的基础固然没有问题，但作为刑事执法的前置性法规能否自然进入到刑法评价领域不是没有问题的，这显然是“醉酒驾车”是否要负刑事责任不能回避的问题。
其实从刑法的基本原理来看，醉酒驾车须负刑事责任，是以行为人具有刑事责任能力为前提的。尽管醉酒人的刑事责任能力与其主观心理和客观行为能力因醉酒发生了分离，但在法律上不受影响，依然认定其应当具有正常的刑事责任能力。而刑法中对行为人刑事责任能力的认定实际上是采取双层递进的标准加以认定的，即以人的刑事责任年龄为客观基础标准，以人的主观责任能力有无为主观衡量标准。人的刑事责任年龄是一个科学标准。因为是一个科学标准，所以也是一个客观标准，它不以人的意志转移为转移，它是以冷冰冰的客观材料为基础的一种记载。我国刑法规定人的刑事责任年龄以犯罪的性质为基础分为14周岁以上和16周岁以上两档规定，任何人达到这一规定，就具有了刑事责任能力的基础。这一标准是科学的，因而也是划一的。在科学前面人人平等。一个人没有达到刑事责任年龄，在法律上被认定为绝对没有刑事责任能力。但刑法原理同时表明，具有了刑事责任能力的基础，并不等于具有了刑事责任能力本身，就像具有了可以建造高楼大厦的基础，并不等于高楼大厦本身一样。因此一个人是否具有刑事责任能力还得通过主观责任能力的有无进行社会评价和司法评定。而主观责任能力的评定却是个人文标准，比如有无心神耗弱、精神混乱、梦游状态等等。随着科学的发展，这些现象能否进入到科学领域进行评定尚在探索之中。但目前对人的主观责任能力的评定依然是一个社会人文标准，它充满着人文关怀的精神情趣却是不容否定和置疑的。今天刑法规定的是醉酒驾车，而不是酒后驾车。《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》标准详细规定了车辆驾驶人员饮酒或醉酒驾车时血液、呼气中的酒精含量阈值和检验方法。仪器测量的结果是一种科学标准，它在每个人身上的反映都是一致的。但是它反映的是一种饮酒驾车或者酒后驾车的现象。酒后并不等于酒醉，醉酒的标准是人为设定的。是否饮酒可以通过仪器测量，在仪器前面人人平等，但是否酒醉却因人的个体差异而有所差异。现在对醉酒的测量，无论是吹气，还是测量血液，都是一种科学方法的运用，他没有人文关怀的精神内涵。当然有人会说，脱离了科学标准会不会出现放纵现象？其实对于何为醉酒，世界各国的标准本身就不绝对一样。在美国，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量超过60mg/100m1，就无条件吊销驾照，并可定罪处刑；若醉驾发生撞人事故，则以二级谋杀罪定罪处刑。英国认定司机酒后驾车的标准是每100毫升血液中的酒精含量超过80毫克，这一标准大大不同于其他欧洲国家20毫克至50毫克的水准。在德国，只要驾车者驾车时其血液中的酒精含量达到50mg/100ml，无需造成事故后果，就可定罪处刑。以上情况表明，这些国家的醉驾标准比我国一的醉驾标准还要严格。但是在日本，对于醉酒驾车，日本法律并无准确数值规定，由执法人员根据驾驶员饮酒后的表现，例如是否能够正常驾驶、是否站立不稳、是否能走直线等做出相应判断。既然仪器是科学的产物，我们就能放心地加以测定。但这只是一个基础，正像一个人达到刑事责任年龄就具备了一个基础，是否具有刑事责任能力还得进行社会评价和司法评定一样。在社会生活领域中，一切都依赖科学手段注定是行不通的。因此我们提出应在仪器测量的基础上，进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，评价行为人酒后的行为举止是否稳定（比如一字步、单腿独立等等形式），语言表达是否流畅（比如读报、念字、写字等等形式）等多种要素确定行为人是否处于“醉酒状态”，以此作为刑事处罚与行政处罚的区别界限。有一点我们必须向全体社会成员表明，刑刑法设定某种犯罪，不是为了喜欢看着人人成为罪犯。正像日本刑法学者西元春失所说的：“可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称之为犯人的大宪章，其原因就在于此。”[2]法律本为人心所设，也为人心所解，更为人所执行，况仪器乎？况仪器的各种参数乎？在这方面，最高人民法院的司法解释是有所作为的。《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》只是个行政规范，行政规范进入到刑法领域作为评价基础，是要受刑事责任原则制约的。当然这一问题也可以由法医学会根据人体受酒精含量影响程度的实证材料，出台有关醉酒状态的认定标准作为司法解释的配套依据。
醉酒是饮酒的客观结果，饮酒后醉酒是一种客观事实。但“驾驶”是一种行为，行为就有一个过程问题。在人的社会中，行为总是以千姿百态的形式出现在人们面前。驾驶是一种怎样的行为和行为过程，人们会有不同的理解。刚坐上驾驶位置算不算？刚点火启动发动机算不算？车轮刚滚动算不算？驾车行驶了多长距离为驾车行为？特别是《道路交通安全法》第119条规定，机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。陕西省旬阳县金寨乡农民陈和金酗酒醉驾摩托车被判刑一案，更加大了认定驾车的复杂性。由此引发的一系列问题是，机场、码头的电动运输车算不算？同样电力助动的自行车算不算？尽管我们知道形而下的行为方式和机械种类总是无穷无尽的，只有饮酒行为或者即使处于醉酒状态，只要没有驾驶行为或者驾驶的不是机动车，刑法就管不着。但是不解决驾驶行为和何为机动车的标准，司法实践依然困惑重重。在这方面司法解释完全可以从形而上的层面进行规定：驾驶就是指将机动车发动以后轮式车辆移动一定距离（由有权部门进行界定）的行为。当然，由于电力助动车在设计时已经进行了速度限制，仍然相当于人力自行车，所以应当予以排除。
尽管《道路交通安全法》第119条规定，道路是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。但其实道路作为一种客观供人车共行的区域同样具有极大的复杂性。《刑法修正案（八）》中明确规定，在道路上醉酒驾驶机动车的才构成危险驾驶罪。根据这一规定，在乡村道路上就不能算，在单位内不允许社会公共车辆通行的道路就不能算，城市中从形式上不允许社会公共车辆通行的小街小巷就不能算。但即使这样，道路旁边的人行道能不能算？城乡交界的区域能不能算？单位与道路交界的区域能不能算？一个轮子在道路上，另一个轮子不在道路上算不算？总之法律没有明文规定的，司法解释就有作为的空间。而司法解释没有明确规定的，法官的自由裁量权就有作为的空间。
危险驾驶罪这个被社会公众寄予厚望的新罪名的设立与实施，对司法机关与司法人员来说实在是一个不小的挑战。其实最高法院的领导与其通过某种讲话作出原则性的指示，还不如通过更为具体的规范性司法解释规范司法工作。而一些带有社会主观性的问题，应当放心大胆地赋予法官们“自由裁量权”，让法官们具体把握，最高司法者不应当手把手地教法官们怎么判案。在一些临界现象上应当尽可能“让利”于行为人也是当代刑事司法理念的一种人文关怀精神的反映，社会公众也没有必要以集体狂欢的形式穷追猛打。
三、司法行政化蕴含着法治方向的迷失
立法机关在多大的程度上吸收民意作为自己的立法基础，也就是在多大程度上体现社会民主和立法民主的高度。但一部法律或一个法规制定颁布以后，就会直接面临着法院的执法操作、学者的研究解读和民众的舆情评价。而一个法律出台后，全社会能否奉为圭臬并在法治的轨道中加以理解、评价和执行，直接反映了这个社会的法治高度和法治进程。法律出台后，往往存在司法机关、学术理论界和社会民情舆论（当然司法机关、学术界理论工作者和社会民情舆论内部有时也是不统一的）站在不同的角度进行审视的现象。当这三者关系处于高度一致时社会法治的和谐状态就达成了一半。但当这三者之间因理解上的差异发生不同意见时，能否形成法律高于天的一种社会观念，对于今天的中国法治建设来说显得十分重要。在中国，虽然刑法理论工作者担负着更广泛的理论任务，既要为刑事立法提供理论储备，又要为刑事司法提供理论参考，也要为社会公众解读法律进行理论疏导。而社会民众今天借助网络平台，比以往任何时候发出更多更强的声音，这也是今天的法治建设中应当关注的问题。但在这三者中间，司法机关还是起着至关重要的作用，法律毕竟是通过司法机关的具体执法活动得到落实的。而司法机关对待法律的态度实际上在法治建设中起着风向标的作用，司法机关能否成为具有先进法治理念、严守法律底线和进行规范操作的“带头大哥”，实际上是中国法治建设成熟程度的检测指标。
此次最高人民法院领导的讲话被一些人认为是对立法权威的一种挑战，它实际上并不是以司法解释的方式出现的，而是以最高法院领导身份发表讲话的形式出现的。醉酒驾车是否要入刑，本身就是一个极有争议的问题，最后刑事立法采“治乱用重典”的观念解决这一难题也许符合了社会民众的意愿。国家为了实行法治，通过立法的方式颁布法律，作为最高法院，首先的态度是支持和贯彻，然后在具体的模糊问题上通过规范的司法解释予以明确。而以某种讲话的形式发表尽管可能实质上是合理的，但形式上与法律规范形式不相吻合的言语自然被人视为对立法权威的挑战。因为如果不是最高法院的领导讲这句话，这种话又能起多大作用？而公安机关又是以发言人的方式再重申其立场，因而同样被人认为是对司法权威的一种挑战。这些表演都开了一个法治的玩笑。
透过此次争议现象看实质，问题的要害主要在于某种社会主体以行政的角色、位越的优势、讲话的形式来表达对待法律的态度，这里就蕴含着一个我们不能疏忽的深层问题，即如何尊重法律的权威与恪守司法机关的本职使命。因为某个领导的讲话与其说是一个讲话，不如说是个指示甚至是一种暗示；与其说是一种指示或者暗示，不如说是一种命令。事实上正是由于“醉酒是否要一律入罪”的讲话，一些地方法院不敢大胆地及时判案。据报道，日前北京市两个中级法院、十八个基层法院都收到了市高院《有关醉驾人刑的具体执行通知》。根据这一通知，市高院要求各级法院将所收到的、拟作为犯罪处罚的第一起和第二起醉驾案件向市高院上报，再由市高院上报给最高人民法院。同时，市高院要求各级法院，醉驾入刑符合刑法总则第13条规定，情节显著轻微的，不认定为犯罪。如果报请的醉驾案件中，已经采取强制措施的，法院可视案件的具体案情依法变更强制措施，保证程序合法。在最高法院还没有出台具体司法解释之前，人民法院在一些案件的定罪量刑上，还需征得上级法院意见。因此作为最高人民法院的领导在全国法院刑事审判工作座谈会上发表的讲话对于与会的各地法院具有特别的命令意义，该讲话在某种程度上引起了对“醉驾入罪”认识上的混乱和“醉驾用刑”适用法律上的滞后。法律颁布实施以后，如何贯彻执行还得受行政指示的制约和通过各种行政手段加以实现，法律的威严就会受到严重影响。
《宪法》第126条规定，人民法院审理案件依照法律规定独立行使审判权。《宪法》第127条规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。如果我们对宪法没有解读错误，这里的监督是指业务监督。但在中国这种业务监督往往变成了行政监督。而在司法机关内部通过由上到下的形式发布行政命令来指导执行法律的司法行政化现象，既表明了上级司法机关具有的位阶优势，又表明了对下属司法人员执法能力的不信任，这是法治的硬伤。这同样需要我们如何在理性的高度上看待我们的整体司法能力，要知道司法实践中司法工作人员长期在这种行政命令的约束下和司法解释的牵引下恐怕再也没有仰望法律进行信仰的思考和面对问题进行全力索解的努力。过多的司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示，必定养成一大批毫无主见、不求思考和不求理论进取的懒惰法官，因为法官的裁判已无需进行任何价值上的选择和补充，只需要完成一个个简单的技术操作。本来在培养全社会对法律信仰的过程中，法典就是一部“圣经”，正像在西方宗教信仰的领域里，基督教的教徒是拿着《圣经》用自己的心智与上帝对话一样，因此法官也应当是拿着法典以自己的心智与立法者直接对话。而现在大量过多的司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示出现，实际上就使得法官已无法再拿着法典直接与立法者进行对话，而只能拿着司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示与权力进行对话。如果最高法院不从更长远和更高的要求上提高对各级法官的素质培养，对那种促成法官们必须完成对自身生活阅历的丰富和知识储备跃升的必要性缺乏眼力，助长法官不去就个案的特殊性进行必要的深入研究而一味地求助于司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示的倾向出现与形成，就会助长权威大于法威的倾向出现与形成。那么其结果就有可能导致司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示更多，但法官的思维更僵化、态度更消极、素养更滞后的司法体制现象。
法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的自觉信仰。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。如果连我们的法官都无法信仰法律而只是信赖司法解释、行政命令甚至指示、批示、暗示更甚至仰望权力，我们国家何以能建立起对法律的信仰目标呢？这就是此次讲话争论背后蕴藏的更需要正视的深层次问题。
杨兴培，华东政法大学教授、博士生导师、教研室主任。研究领域： 刑法。
【注释】
[1]宋范仲淹为相，锐意改革吏治，取诸路监司名册，将不称职者姓名一笔勾去。富弼在其侧云：“十二丈则是一笔，焉知一家哭矣！”仲淹回答说：“一家哭，何如一路哭耶！”参见朱熹：《五朝名臣言行录·参政范文正公》。十二丈即范仲淹，路为宋代大行政区名；一路哭，指一个地区的人民受害。《明史·河渠志二》：“语云：‘救一路哭，不当复计一家哭。’”
[2][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，三联书店上海分店1991年版，第33页。
