【摘要】酌定减轻处罚权的适用经历了1979年《刑法》中的滥用和1997年《刑法》中的萎缩两个极端，立法上的不成熟是这两种偏差的主要原因。应对其加以修订，以发挥其柔化罪刑法定原则、激活法官自由裁量权、实现刑罚个别化等积极价值。从实体上看，“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”不应成为适用这一制度的前提条件，对“案件的特殊情况”应作广义理解；从程序上看，现行核准条件过于严苛，宜改为除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。

【关键词】刑法改革；酌定减轻；处罚权

一、问题的缘起

我国现行《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”该条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这是我国现行刑法关于减轻处罚情节的规定，其中第1款是法定减轻处罚，第2款为酌定减轻处罚。酌定减轻处罚作为与法定减轻处罚并列的一项有利于被告人的制度，对于发挥法官的自由裁量权、实现案件的个案公正、缓解情与法的紧张关系等均具有重要意义；但因上述规定在实体条件方面较为模糊、在程序条件方面过于严苛，导致在理论研究和司法适用中出现了许多问题和争议，因而很有深入研究和进行改进的必要。

在国家立法工作机关主持的“刑法修正案（八）”草案的研拟过程中，曾经考虑过对酌定减轻处罚权进行修改的方案；针对现有的一些弊端，也有学者提出过修法的建言，如明确其适用的实体条件、将核准权下放到高级人民法院或由最高人民法院和高级人民法院一同行使等。虽然于2010年8月23日提交全国人大常委会审议并随后向社会公开征求意见的“刑法修正案（八）”草案因故并未采纳修改酌定减轻处罚权的建议，但刑法理论界和司法实务部门的探讨并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定减轻处罚权的积极主张。笔者认为，酌定减轻处罚权本身具有极其丰富的价值内涵，在我国当前正紧锣密鼓进行刑法改革的背景下，应着力使这一制度最大程度地发挥其应有的作用与功效。基于此，本文即以酌定减轻制度的发展脉络为线索，发掘其价值所在，并结合实体和程序两方面的争议问题，探讨对这一制度的理解，进而提出相应的立法完善建言。

二、酌定减轻处罚权的发展脉络和适用情况

（一）酌定减轻处罚权的发展脉络

1．1979年《刑法》第59条第2款之酝酿与创制。早在新中国建国之初，由中央人民政府法制委员会于1950年7月25日拟成的“中华人民共和国刑法大纲草案”第27条规定：“犯罪人社会危险性不大，或因其他特殊情形，法院认为依法从重或从轻处罚，嫌其过重者，得于法定刑范围之外减轻处罚之，但必须于判决书中说明减轻之理由。”[1]可以说，这是我国1979年《刑法》第59条第2款之初始萌芽。该条不仅规定了减轻处罚的实体条件（即犯罪人社会危险性不大或其他特殊情形，但法院认为依法处罚仍嫌过重），同时也规定了减轻处罚的程序条件（即由各级法院自行适用，并需在判决书中说明理由）。

其后在国家立法工作机关起草的多部刑法草案中，对本条修订较大的有如下几稿：1956年11月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第13稿第64条规定：“根据案件的特殊情节，对于犯罪分子从轻判处法定刑的最低限度仍嫌过重的时候，可以减轻或免除处罚，但是应当在判决书中说明理由。”[2]这是我国刑法草案中首次关于酌定减轻处罚的规定。较之1950年“中华人民共和国刑法大纲草案”的前述规定，该稿增加了可以免除处罚的规定。1963年2月27日的“中华人民共和国刑法（草案）”第30稿第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的特殊情况，判处法定的最低刑还是过重的，经过上级人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[3]该条对酌定减轻处罚权的适用规定了更为严格的程序，即需要“经过上级人民法院核准”，同时把“案件的特殊情节”改为“案件的特殊情况”。1979年《刑法》蓝本的第33稿草案也采用了第30稿的上述规定。[4]

1978年底中共十一届三中全会开启了我国现阶段改革开放和建设社会主义法治的历程，刑法草案的研拟也随之在沉寂了15年之后重新上马，几个稿本相继问世。值得注意的是，1979年3月31日的“刑法草案”第36稿删去了酌定减轻需要“经过上级人民法院核准”的程序性规定，也将“案件的特殊情况”改为“案件的具体情况”。1979年5月12日的“中华人民共和国刑法（草案）”第37稿中，增加了适用酌定减轻需要“经人民法院审判委员会决定”的程序性规定，并为同年6月30日的第38稿沿袭，成为1979年《刑法》第59条第2款：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”

2．1997年《刑法》第63条第2款之修订。对1979年《刑法》的修订自1982年起就开始了筹备。1988年9月，全国人大常委会法制工作委员会在邀请相关单位和专家学者参与研讨的基础上，拟出了“中华人民共和国刑法（修改稿）”，其第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以低于法定刑判处刑罚。”[5]该条仅将1979年《刑法》第59条第2款的“在法定刑以下判处刑罚”修改为“低于法定刑判处刑罚”，试图消除“以下包含本数”的规定带来的判处最低刑也属于减轻处罚的矛盾局面。

其后相关修法内容变化较大的是1996年8月8日的“中华人民共和国刑法（总则修改稿）”和1996年8月31日的“中华人民共和国刑法（修改草稿）”。由于考虑到实践滥用而导致刑罚适用不均衡，这两个稿本均删去了1979年《刑法》第59条第2款的规定；[6]1996年10月10日发给有关方面征求意见的“中华人民共和国刑法（修订草案）”（征求意见稿）中，又提供了删除和保留两种方案。[7]1996年12月中旬拟出的“中华人民共和国刑法（修订草案）”第65条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经最高人民法院审判委员会核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”[8]将最终的核准权统一收归最高人民法院审委会。此稿后于1996年12月20日提交八届全国人大常委会第23次会议审议。在1997年3月13日提交八届全国人大五次会议审议并最终获得通过的最后一稿“中华人民共和国刑法（修订草案）”中，将“如果”改为“但是”，将“最高人民法院审判委员会核准”改为“最高人民法院核准”，[9]此即1997年《刑法》第63条第2款的最终规定。

3．新旧《刑法》对酌定减轻处罚权的具体变化。1997年修订通过的新《刑法》（即现行《刑法》）第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”相对于1979年《刑法》而言，1997年《刑法》的相关变化主要有以下两处：（1）实体条件的变化。《刑法》将“具体情况”改为“特殊情况”，并删除了“判处法定刑的最低刑还是过重的”这一表述。（2）核准程序的变化。《刑法》将酌定减轻处罚和核准权由各级的“人民法院审判委员会”改为“最高人民法院”。

从上述立法过程来看，这一规定其实是在该款修订的过程中，存废两派相互争论、妥协而形成的结果。废除论者认为，“这一规定损害了法律统一正确实施，许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免予刑罚或判缓刑，同时，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象。”[10]“违背了罪刑法定的原则，为司法侵犯立法权开了口子，变相剥夺了检察机关的法律监督权”。[11]保留论者认为，这一规定“体现了原则性与灵活性相结合的原则，……滥用这一条款的情况，不带有普遍性，可以在程序上加以严格限制，使这一规定更加完善”。“罪刑法定原则不能绝对化。各国刑法关于刑事法律溯及力的规定，就有罪刑法定原则的例外情况”，[12]因而主张保留这一规定并在程序上严格限制。立法者最终采取了后者的主张，既保留了法官根据案件的特殊情况在法定刑以下判处刑罚的裁量权，又对该权力进行了严格的限制，以防止其被滥用。

（二）酌定减轻处罚权的适用情况

酌定减轻处罚权有其重要的理论意义和实用价值，但由于各种因素，这一制度自产生之初，其适用情况即不尽如人意。纵观1979年《刑法》该制度的诞生和1997年《刑法》中的相应修订，这一制度的适用经历了从滥用到萎缩的两个极端。

1．1979年《刑法》中的滥用。在1979年《刑法》的立法背景下，为了迅速解决无法可依的局面，对于法条的设定大多较为粗疏，这在很大程度上是为了以较少的法条应对较多的案件，以便宜司法适用和有效处理案件。或许正是基于这样的原因，1979年《刑法》对酌定减轻处罚制度规定了极为简便的程序条件，即“经人民法院审判委员会决定”。因此，任何级别的法院都有权适用这一制度。应当承认，1979年《刑法》的这种规定利弊参半：对于仅有192个法条的《刑法》来说，法定量刑情节的规定本就难以全面完备，为酌定情节的存在和适用留有很大的空间，对于处理纷繁复杂的案件有积极作用。但是，在当时的社会条件下，司法制度不甚健全，案例情况层出不穷，法官素质参差不齐，各种因素的综合作用导致了对酌定减轻处罚权的滥用。如“许多应当判刑的经济犯罪，因适用这一款而被免于刑罚或者判处缓刑”，[13]尤其是20世纪“90年代以后大量适用，而且主要集中在贪污贿赂案件中”，[14]导致刑罚适用的不均衡和不平等，给判决结果带来了负面的社会效应，并直接引发了对本款的存废之争。

2．1997年《刑法》中的萎缩。在1997年《刑法》的修订过程中，出于对滥用现象的纠偏，在实体上和程序上都对酌定减轻处罚制度做了改动，导致本款的适用率极低，几乎处于被搁置的状态，究其原因，主要有以下两个方面：一是在实体条件上，未能明确界定何谓“案件的特殊情况”，立法的笼统造成了理论上的分歧和实践中的困惑，很多法官宁可消极不适用，也不愿因认识偏差而导致司法误判；[15]二是在程序方面，将最终的核准权收归最高人民法院统一行使，各级法院适用时需逐级上报。这一严苛的程序性规定，固然可以使各级法院对酌定减轻处罚权的启动更加谨慎，减少滥用，但确有矫枉过正之嫌，这不仅浪费了司法资源，助长了司法惰性，而且导致了本款适用上的急剧萎缩，乃至名存实亡。

三、酌定减轻处罚权的价值体现

酌定减轻处罚制度有其存在的必要性与合理性，在缓解有限的法律与无穷的案情之间的矛盾、适度激活与利用法官的自由裁量权、实现刑法谦抑性和刑罚个别化等方面，均有重要的价值。

（一）罪刑法定原则的柔化和法官自由裁量的激活

虽然现行立法保留了酌定减轻处罚制度，但学界对这一制度的批判从未停止过，最为严重的批判就是认为其与罪刑法定原则之间存在冲突。如有的学者认为，这一制度牺牲了法的安定性，为司法权对立法权的侵犯保留了制度空间，是罪刑法定理念的破坏，应当废除。[16]

从表面上来看，罪刑法定原则要求刑罚的设置必须具备明确性的特点，对犯罪人的减轻处罚也应以法律明文规定为限，超出这一规定范围之外的自由裁量，都是对罪刑法定原则的冲突与破坏。然而，这是对在现代刑事法治理念下罪刑法定原则的误解。不可否认，罪刑法定原则在诞生之初，所处的时代背景决定了其主要功能是反对以罪刑擅断为最大特点的封建刑法，因此，限制国家司法权的发动成为罪刑法定原则的主旨所在。时代发展至今天，罪刑法定原则的内涵与要求也随之发生变化。“和平与发展是当代世界的共同主题，国家与公众之间的亲和程度日益提高，……成文刑法在实际上已经成为国家与国民在刑事领域的社会契约”。[17]当国民不触犯刑律时，国家不得启动刑法；国民一旦触犯刑律，国家就应动用之。正如早期严格僵硬的罪刑法定原则所要求的禁止溯及既往发展成为禁止重法溯及既往一样，出于有利于被告人角度的考虑，刑罚的明确性也应当发展成为：不利于被告人的刑罚应当明确，而不完全禁止有利于被告人的解释。换言之，罪刑法定原则的主要功能应是限制法外入罪、禁止法外重刑，而非限制出罪、禁止轻刑。这样的理解既不违背其诞生的历史意义，也符合现代意义上的罪刑法定原则的功能。

况且，罪刑法定原则并未排斥自由裁量权。一方面，语言的模糊性要求刑法法规必然需要解释，贝卡里亚甚至认为，刑法规定应当明确到不允许解释的程度。[18]这固然是最理想的，但只是一种幻想，任何刑法都有解释的必要。[19]对法条的理解和解释本身就体现了法官的自由裁量权。另一方面，我国重刑主义的现行刑法结构决定了司法权尤其应当保持一定的能动性，以合理地缓和并柔化“厉而不严”的刑法结构。在坚持不非法入罪、不非法适用重刑的前提下，将部分行为出罪、在一定程度上适用轻刑，并不违反罪刑法定原则。刑事诉讼中也有相关规定能够印证这一做法，如酌定不起诉制度，就赋予了检察官一定的自由裁量权。可见，“罪刑法定与司法官员的自由裁量功能互补，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量权空间，甚至可以认为罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能动机制是罪刑法定原则得以实现法律效果与社会效果双优的方法和过程”。[20]也正因为如此，在许霆案终审判决后，很多学者从酌定减轻处罚权的角度对二审的刑罚裁量进行分析，认为适用《刑法》第63条第2款“既不突破现行法律的规定，又能做到兼顾情理与法理，得出令人信服的判决。……最高人民法院也应该借助许霆案这样的一个鲜活的标本使刑法第63条第2款‘活’起来”。[21]

（二）谦抑性原则的要求和轻刑化机制的实现

刑法的谦抑性精神要求限制刑法应当发挥作用的范围和适用刑法的必要性，强调刑法的最后手段性。在适用刑罚的过程中，谦抑性原则体现在能不适用刑罚的就坚决不适用刑罚，能不适用重刑的就坚决不适用重刑。酌定减轻处罚权在符合一定条件的情况下，适当减少刑罚的适用量，不仅符合刑法的谦抑性要求，而且减少了刑法这柄双刃利剑自身所有的负面作用。

我国现行刑法属于重刑结构，在社会文明发展和人权保障的大背景下，需要尽量弥补和缓和“厉而不严”的刑法结构。量刑中的从轻、减轻、免除处罚，行刑中的减刑、假释、赦免等制度，都是实现刑事法治轻刑化的有效途径。相对于法定减轻情节而言，酌定减轻处罚更能全面地考虑案件的具体情况，尤其是具有从宽处罚情节的情况，为在合理范围内实现刑法的轻刑化提供了可能。

（三）刑罚个别化的要求和个案公正的实现

“法有限而情无穷”的矛盾，要求用有限的法律规定去解决无穷的具体案情。如果说具体案件更容易被准确定性的话，则个案的刑罚裁量更大程度上会受到具体案情的影响。如犯罪人的人身危险性--罪前一贯品行、有无前科、罪后有无自首或悔罪等--虽然对其行为定性没有决定性的影响力，但对刑罚的适用则是非常重要的考虑因素。而这些因素在法定量刑情节中不可能被列举穷尽，相对法定刑的规定“原则上仅能因应常态性、典型性的犯罪行为。若遇有客观上之犯罪情状有可悯恕的事实，尽管只科处法定刑之最低刑度仍嫌过重的情形，此际法官对该法定刑之最低刑度规定，如未有修正权，则法律恐将去人情于不仁，形成苛律，而与现代刑法的刑事政策指导原理亦有未合”。[22]酌定减轻处罚制度的存在正好为司法人员提供了考虑这些因素的空间和平台，为实现刑罚个别化提供了可能。

在一些具有重大影响的案件中，民众对量刑的敏感性要远远高于对行为定性的敏感性。这是因为后者需要非常专业的知识，而前者更多是出于一种朴素的法感情，而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础，构成了刑法正义的基础。[23]对于普通民众来说，个案的公正在很大程度上是通过量刑表现出来的。酌定情节的存在正好为民意的表达和发挥提供了一个合理宣泄的出口，个案的公正也在此过程中得以实现。

四、酌定减轻处罚权的实体条件

如前所述，1997年《刑法》对1979年《刑法》中酌定减轻处罚权的修订，在实体方面最重要的是将“案件的具体情况”改为“案件的特殊情况”，进而对“特殊情况”的界定产生了模糊理解。而对于实体条件的讨论和争议，并不限于此。

（一）对“虽然不具有本法规定的减轻处罚情节”的理解

这一规定是否属于适用酌定减轻处罚权的实体条件？换言之，具有法定的减轻处罚情节时，是否仍可适用酌定减轻处罚制度？多数专家和学者倾向于认为这一规定是适用该款的实体条件，即具有法定减轻处罚情节时，不得再适用酌定减轻处罚权。[24]但鲜有详细论证，似乎是当然解释能够得出的结论。也有学者认为是否具有法定减轻情节并不影响酌定减轻情节的适用，“刑法第63条第2款只是告诉我们，在‘不具有本法规定的减轻处罚情节’时可以适用酌定减轻，并非是说在‘具有本法规定的减轻处罚情节’时不可以适用酌定减轻。因此无论犯罪分子是否‘具有本法规定的减轻处罚情节’，只要案件的情况特殊，都可以在法定刑以下判处刑罚”。[25]

我们认为，《刑法》第63条第2款的规定不应成为适用酌定减轻处罚权的实体条件。

一方面，从逻辑学的角度看，“虽然”带有一种假设的意味，它要表达的是“假如在这种情况下可以如何处理的问题”，而不是将这种假设的条件作为适用这一规则的必要前提。将其与第63条第1款规定作对比则更能表明这种差异：第1款规定的“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，是典型的“……的，处……”的立法模式，与“条件+结果”的法条规范模式完全吻合，因而“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节”毫无疑问成为“应当在法定刑以下判处刑罚”的条件。只有把第2款的规定调整为“不具有本法规定的减轻处罚情节……”，才可以作同样的理解。

另一方面，法定减轻处罚是否具有程度上的限制需要讨论。刑法理论通说认为，立法并没有设定减轻处罚的具体限度，“在刑法分则条文规定的刑罚只有一个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于该条文规定的该量刑幅度最低刑的刑罚；在刑法分则条文规定的刑罚有几个量刑幅度的情况下，减轻处罚就是判处低于与犯罪人所犯之罪具体相对应的该条文规定的量刑幅度最低刑的刑罚”。[26]至于减轻到何种程度，法条本身和理论通说并未明确。根据前述通说，当犯罪分子具有法定减轻处罚情节时，对其减轻处罚的程度并无限制，因此，即使同时存在酌定减轻情节，也没有适用的必要。这种观点其实以法定减轻处罚没有限制为论据，如原判刑期为无期徒刑的，经过法定减轻处罚的，可以减至有期徒刑的较低刑。而最高人民法院2010年9月13日颁布、同年10月1日生效的《人民法院量刑指导意见《试行）》中规定，“量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例”，并详细规定了数种常见罪名在减轻处罚时所应考虑的具体比例，如“已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30％～60％；已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％～50％”。因此，法定减轻情节的适用并非没有程度上的限制。如果案件同时具有酌定减轻情节，而减轻的程度又有下降的空间，则不能完全排除酌定情节的适用。

（二）对“案件的特殊情况”的理解

该款最大的争议莫过于如何理解“案件的特殊情况”，对此刑法和相关的司法解释中均没有明确的界定，理论界争论不止，实务界也无所适从。分歧主要表现在两个方面：一是从狭义的角度作出解释，认为现行《刑法》将1979年《刑法》中的“具体情况”改为“特殊情况”，意在强调其案情的“特殊”之处，即涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况；二是从广义的角度所作的理解，主张除上述国家利益外，还包括对个案量刑产生重大影响的其他情况。[27]如犯罪的手段、犯罪的时空及环境条件、犯罪的对象、犯罪造成的结果、犯罪的动机、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等，均可以成为考虑因素。相比较而言，狭义说着眼于立法进程，着重考虑立法当时反映出的立法原意；而广义说则着眼于现实需要，认为应当对立法原意作出新的、符合实践需要的理解。

我们认为，在现有法律条件下，应当对“案件的特殊情况”作广义的理解，主要理由如下：

其一，广义说并不超越法条词语本身的范围。国家利益说出于立法原意的考察，将案件的特殊情况限制在涉及国家利益或政治性因素等的范围内，从表面来看并无不妥之处。但从前述的立法过程和立法资料来看，该款的适用并未明确局限于有关国家利益的案件，立法者在当时考虑的只是酌定减轻处罚的规定“体现了原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要，实践中有些较特殊的案件，在法定刑以下判处，正是体现党的政策，收到良好的效果”。[28]即便承认狭义说就是当时的立法原意，也需要认识到，成文法的特点就在于“书写的文字留下了，说话的声音飞走了”，立法原意必定通过一定的文字表现并固定下来，一旦固定下来，法律规范本身就有了独立性。要使稳定的刑法适应不断变化发展的社会生活，可以不局限于立法最初的考虑。在坚持罪刑法定原则的前提下，对法条的理解应该做到与时俱进。

其二，从实践的判决结果看，广义说已经被广泛接受。自1997年《刑法》修订以来，最高人民法院对程乃伟绑架案[29]、徐钦朋非法买卖爆炸物案[30]、洪志宁故意伤害案[31]等并不涉及政治、外交、民族、宗教等因素的案件，都核准适用了酌定减轻制度，这说明，在最高人民法院看来，案件的特殊情况并不局限于国家利益。即使在此之前也有为数不少的经济犯罪、财产犯罪类案件适用了这一内容，也说明了长期以来司法机关的适用范围以广义说为依据。

其三，从反面看，如果仍将特殊情况理解为有关国家利益的特殊情况，则会导致其成为少数人独享的特权，有违平等适用刑法原则。同时，如果只针对这部分案件适用酌定减轻，而对其他案件的特殊情况应该在法定刑以下判处刑罚却无涉国家利益的情形不予适用的话，难免对类似的案件做了不同的处理，造成罪责刑不相适应。

（三）对“法定刑以下”的理解

1997年《刑法》删去了1979年《刑法》中“判处法定刑的最低刑还是过重的”规定，由此引发了对“法定刑以下”究竟应如何理解的争论。通说认为，“法定刑以下”应指在法定最低刑以下判处刑罚，这与1979年《刑法》中的规定一致。但也有观点认为，既然1997年《刑法》删去了前述规定，对其理解也应有所变化，如果坚持认为法定刑的含义是法定最低刑，会出现管制难以减轻的难题，而主张将法定刑理解为法定最高刑，这一难题则不会出现，在进行司法适用时也更为合理。[32]

我们认为，相比较而言，通说的观点更具科学性。从1979年《刑法》的立法例来看，明确了“判处法定刑的最低刑还是过重”这一实体性适用条件，也正因为如此，该法才规定“需要在法定刑以下判处刑罚”。这里所指的“法定刑”毋庸置疑应当是“法定刑的最低刑”。如果因为1997年《刑法》的删除而将其理解为法定刑的最高刑，则会导致在法定最高刑以下判处刑罚也属于减轻处罚，致使从轻处罚与减轻处罚的无限重叠，其界限将变得模糊不清。

另一个相关问题是如何理解“法定刑以下”的限度问题，即酌定减轻处罚有无量刑的幅度限制。对这一问题也有不存在限度和存在限度两种观点，还有的学者就后者提出了具体的“格的设定”，如认为原判为无期徒刑的，可以减为10年以上15年以下有期徒刑，而不能过轻。我们认为，酌定减轻处罚的适用不应有“降一格”的限制。依照《人民法院量刑指导意见（试行）》的精神，法定减轻情节的适用具有程度的限制，而酌定减轻情节正是为了缓和或弥补法定情节的这一程度限制而设定的，如果酌定减轻也被限定了程度，则这一制度的作用将难以有效发挥。当然，这并不意味着酌定减轻可以无限制地减轻，但“降一格”的做法的确失之刻板，难以应对各种复杂的案件。借鉴前述最高人民法院量刑指导意见的规定，将各种情况可以减轻的幅度给予明确百分比的设定，应当是一种稳妥可行的做法。

（四）立法建言

从上述分析可知，“案件的特殊情况”是实体条件中最为模糊之处。同时，对于酌定减轻条件与法定减轻条件的关系、法定刑的理解、减轻的程度等，均有一定争议。我们建议：可以将“案件的特殊情况”加以明确；为了进一步厘清酌定减轻处罚与法定减轻处罚的关系，可以考虑增设1979年《刑法》中“判处法定最低刑还是过重，需要在法定刑以下判处刑罚”的规定；对于减轻处罚的具体幅度，则可以在司法解释中分情况予以明确和限定。

五、酌定减轻处罚权的程序条件

（一）现行核准程序及其弊端

依照现行《刑法》规定，对适用酌定减轻处罚的案件统一由最高人民法院核准，这是1997年《刑法》对1979年《刑法》该款最本质的改动。1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第268条对其具体程序有明确规定：“根据刑法第六十三条第二款规定报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，按下列情形分别处理：（一）被告人不提出上诉、人民检察院不提出抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当逐级报请最高人民法院核准；上一级人民法院不同意原判的，应当裁定发回重新审判或者改变管辖，按照第一审程序重新审理。原判是由基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；（二）被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的案件，应当按照第二审程序审理。上诉或者抗诉无理的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判，并按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。上诉或者抗诉有理的，应当依法改判。改判后仍判决在法定刑以下处以刑罚的，按照本条第（一）项规定的程序逐级报请最高人民法院核准。”

这一严格程序设定的初衷是防止酌定减轻处罚权的滥用，但不幸的是它却成为一种因噎废食的做法，由此造成的弊端是显而易见的。

其一，审判时间旷日持久，极大地浪费了司法资源。从理论上看，任何级别的法院都有权适用酌定减轻处罚权，基层或中级人民法院逐级上报到最高人民法院进行核准时，必定耗时极大。实践中需要适用酌定减轻的案件中轻罪居多，经过逐级上报后，被告人被羁押的时间可能已经接近甚至超过减轻后的刑罚期限。而最高人民法院也会面临业务量剧增的状况，在从实质上分析案情、核准案件方面力不从心，为宽严无度埋下了伏笔。

其二，造成司法适用中的惰性，法条规定被人为闲置，造成了立法资源的浪费。从实践中看，1997年《刑法》颁行后真正上报到最高人民法院进行核准的酌定减轻处罚案件并非如我们预料的那么多。究其原因，主要是法官在面对必然会出现的复杂漫长的报请程序和可能会发生的不被核准的业务上的否定时，不由自主地回避了酌定减轻制度的适用。正如有论者所指出的，“立法者设置这道暗门的意义在于：它赋予机械的法律规则以血肉，使得法官在面对纷繁芜杂的案件时，可以运用良知与社会经验来应对特殊情况，使个案正义也能以看得见的方式实现。但是在多一事不如少一事的衙门式思维中，这扇暗门已经尘封许久，锈迹斑斑”。[33]似乎只有在案件引发了极大民愤或舆论关注时，法官才会被迫选择这样一条漫漫长路，而在这些特殊的案件中，最高人民法院也早已通过媒体宣传等多种途径了解了案情，对其的实质核准未免因诸多因素而流于形式，许霆案两审的不同量刑正形象地说明了这一问题。[34]

其三，导致量刑失轻或量刑失重。为了规避过于繁琐的报请程序，法官可能作出两种不同倾向的处理结论。一方面，《刑法》第37条规定了免予刑事处罚制度：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”从法条描述来看，免予刑事处罚并无程序或审级上的特别要求，各级法院、任何判案的法官都可以按照规定来适用。这便造成了一种奇怪的现象：酌定减轻处罚的优待程度不及免予刑事处罚，但却设定了比后者更为严格的程序。两相对比，法官更倾向于适用程序简便、没有风险的免予处罚制度，导致量刑失轻。另一方面，由于免予刑事处罚需要案件有更大程度上的从宽情节，因此，也有法官选择既不适用酌定减轻处罚，也不适用免予刑事处罚，而是对案件的特定情节不予考虑，直接适用具体罪名中的法定刑，最终导致量刑失重。这两种倾向无疑都有损于量刑的公正，同时也影响酌定减轻处罚制度的适用效果。

其四，与死刑复核程序严格程度相当。根据我国刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判处死刑的案件不再以地域或案由等为区分因素，而统一收归最高人民法院行使最终核准权。对剥夺犯罪人生命的极刑来说，在核准程序的设定上无论多么严格都不为过，多一道程序就意味着多一道保障。而酌定减轻处罚制度也设定了与死刑复核相同的程序，未免失之过严。对于一项旨在对犯罪人从宽处罚的制度而言，应以有利于被告人的立场，在适用条件上应着重研究其能够适用的情形，同时也应设置能够有利于这一制度适用的程序。从宽处罚的程序设定与死刑复核权程序的严格程度相当，不利于这一制度的有效实施。

（二）立法建言

鉴于上述弊端，我国刑法学界提出了若干改革方案，主要包括以下几种意见：第一，回到1979年《刑法》的规定，赋予各级人民法院（审判委员会）以酌定减轻处罚权的适用和复核权；[35]第二，将酌定减轻处罚的复核权归到上级人民法院；第三，由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权；[36]第四，由最高人民法院授权高级人民法院行使酌定减轻处罚权。[37]第一种意见无疑会导致1979年《刑法》下的酌定减轻权滥用状况的重现，因而不足取；第二种意见则存在明显的逻辑矛盾：中级人民法院和高级人民法院分别可以核准下级人民法院报请的酌情减轻案件，而对自己审判的案件则分别要报请高级人民法院和最高人民法院核准，究竟是对上级法院业务能力的肯定还是怀疑呢？同时可以预见，中级人民法院的核准权也有被滥用之隐患；第三种意见语焉不详，只提出了由最高人民法院和高级人民法院共同行使酌定减轻处罚权，但对于具体的权限划分并不明确；第四种观点则从理论上架空了最高人民法院行使这一权力的可能性，同样也是不科学的。

我们主张，对于酌定减轻处罚案件，除由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。这一程序设定有如下优点：首先，平衡了案件的复杂多样和最高人民法院业务量之间的矛盾，权衡了“统和收”的关系，避免了实践中经常出现的“一放就乱、一统就死”的乱象。按照我国《刑事诉讼法》第20条的规定，高级人民法院一审管辖全省，（自治区、直辖市）性的重大刑事案件，此外主要负责对全省审判工作的指导。以中国之省域划分，高级人民法院负责本域内的核准工作，既不会由于级别过低而使酌定减轻处罚权的司法公信力打上折扣，也不会造成最高人民法院不堪重负而力不从心的状况。其次，从现有的核准法定刑以下判处刑罚的案件来看，多为基层人民法院一审，案件本身的疑难复杂程度有限，由高级人民法院的审判委员会核准，完全可以满足案件审判质量的需要。从基层人民法院到高级人民法院需经历三级法院，这样的核准过程对于双方都还在可以接受的程度之内：基层人民法院既不会由于漫长的核准周期而规避适用这一制度，造成量刑上的失重或者失轻；由高级人民法院审判委员会进行核准，对于此类案件也能够确保裁判质量。再次，均衡了相关法条之间的宽严尺度。死刑作为剥夺犯罪人生命的极刑由最高人民法院统一行使核准权，酌定减轻处罚作为有利于被告人的从宽处罚政策由高级人民法院依授权行使核准权，不会导致对从宽处罚的极严限制，从而实现法条之间的均衡。

六、结语

酌定减轻处罚作为一项能够缓和情与法的冲突、彰显刑法的人道和谦抑的制度，时刻考验着立法者和司法者的智慧。多种因素的叠加，导致其自诞生之日起就没有被恰当、充分地运用。除了司法实践中难以避免的各种因素外，立法的不成熟应当为这一现状负主要责任。因此，我们建议，在对刑法进行修订时，可以将《刑法》第63条第2款修改为：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重，需要在法定刑以下判处刑罚的，除依法由最高人民法院判决的以外，应当报经高级人民法院审判委员会核准。”同时在刑事诉讼法及其相关解释中对其现行适用程序进行相应的修订。

【注释】

[1]高铭暄、赵乘志编：《中国刑法立法文献资料精选》，法律出版社2007午版，第205～206页。

[2]高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（上）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第200页。

[3]同上注，第319页。

[4]同前注[1]，高铭暄、赵秉志编书，第284页。

[5]同前注[2]，高铭暄、赵秉志编书，第840页。

[6]同上注，第1152页、第1227页。

[7]同前注[1]，高铭暄、赵秉志编书，第540页。

[8]同上注，第614页。

[9]同前注[2]，高铭暄、赵秉志编书，第1850页。

[10]《中央有关部门、地方对刑法修订草案的意见》，载高铭暄、赵秉志编：《新中国刑法立法文献资料总览（下）》，中国人民公安大学出版社1998年版，第2207～2208页。

[11]同上注，第2644页。

[12]同上注，第2158页。

[13]同前注⑽，高铭暄、赵秉志编书，第2208页。

[14]张军、姜伟、郎胜：《量刑中的酌定减轻处罚》，载张军等：《刑法纵横谈（总则部分）》，北京大学出版社2008年版，第390页。

[15]参见冯卫国：《论酌定减轻处罚制度及其完善》，《政治与法律》2009年第2期。

[16]参见蒋熙辉：《论特别减轻制度》，载陈兴良主编：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2001年版，第97页。

[17]储槐植：《现在的罪刑法定》，《人民检察》2007年第11期。

[18]参见[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993午版，第12页。

[19]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第32页。

[20]同前注[17]，储槐植文。

[21]付立庆：《许霆案背后的几点反思》，《法制日报》2008年1月20日第14版。

[22]苏俊雄：《刑法总论Ⅲ》，2000年4月作者自版，第439页。

[23]参见徐立、胡剑波：《“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析》，《法商研究》2009年第5期。

[24]如王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第211页；郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2009年版，第62页；史明武、王辉：《论我国的法官酌定减轻处罚裁量权》，《中央政法管理干部学院学报》2000年第2期；胡学相：《论量刑中减轻处罚和免除处罚的适用》，《人民司法》2004年第8期。

[25]张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。

[26]同前注[24]，王作富主编书，第211页。

[27]参见李玉萍：《适用酌定减轻处罚的几个问题》，《人民法院报》2009年6月10日第6版。

[28]同前注⑽，高铭暄、赵秉志编书，第2158页。

[29]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭：《刑事审判参考》2002年第3辑，法律出版社2002年版，第45～50页。

[30]参见最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2005年第5辑，法律出版社2006年版，第15～18页。

[31]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2006年第2辑，法律出版社2006年版，第26～31页。

[32]参见张波：《减轻处罚之“法定刑”含义新探》，《法治论丛》2003年第6期。

[33]楚望台：《许霆案改判，开启个案正义的暗门》，《新快报》2008年4月1日。转引自赵秉志、彭新林：《关于许霆案的法理问题思考》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版，第279页。

[34]2007年11月30日广州市中级人民法院一审判决许建犯盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2008年3月31日一审重审判决有期徒刑5年，并处罚金2万元；同年5月23日二审裁定维持原判；同年8月20日最高人民法院核准二审裁定。参见广州市中级人民法院（2007）穗中法刑二初字第196号刑事判决书、广州市中级人民法院（2008）穗中法刑二重字第2号刑事判决书、广东省高级人民法院（2008）粤高法刑一终宇第170号刑事裁定书、最高人民法院（2008）刑核字第18号刑事裁定书。而早在一审重审判决出台之前的2008年3月10日，时任最高人民法院副院长姜兴长在接受采访时即表示：“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重。”参见http：//news．xinhuanet．com/legal/2008-03/11/content7762083．htm，2010年5月5日访问。

[35]参见张永红、孙涛：《酌定减轻处罚刍议》，《国家检察官学院学报》2007年第5期。 [36]同前注[27]，李玉萍文。

[37]参见李立众：《酌定减轻处罚按准权下放之建议》，http：//www．law．tsinghua．edu．cn/lawtsinghua/index．asp，转引自冯卫国：《论酌定减轻处罚制度及其完善》，《政治与法律》2009年第2期。