联合国大会在1966年12月16日通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称两公约），此举在国际社会产生了广泛而深刻的影响。我国政府于1997年和1998年分别签署了两公约。笔者认为，在加入国际人权两公约以后，我国刑法在法理念和法规范各个方面必须进行改革、完善，以和国际人权公约相协调。

一、确立现代刑法理念

应该倡导和推进刑法的民权化，即提倡刑法尊重市民社会、恪守谦抑的价值准则，充当最后保障法的角色。充分发挥刑法这把双刃剑的积极作用，同时最大限度地降低其消极作用。高扬民权刑法的崇高价值，使刑法的功能完成从国家权力的实现工具到人民权利的实现工具的转变，使刑法成为真正意义上的权利保障之法。这一目标的实现必将要求刑事法律在制度理念的定位上向国际人权两公约的精神靠近。

二、完善刑法基本原则

我国1997年刑法修订确立了现代刑法的三大基本原则，即罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。但是从国际人权公约的角度看，其中的两个原则仍需加以完善。具体表现在以下两个方面。

（一）罪刑法定原则

笔者认为，我国刑法中罪刑法定原则及有关规定应该进行以下几个方面的修订，以便和国际人权公约相协调。

1．《刑法》第3条规定应该加进国际法因素，即在“法律”一词后加“或国际法”。

2．对刑事规范的法律位阶进行明确要求或规定。

3．对何谓“刑事”专门辟一款进行解释，可以放原则规定后面，也可以放刑法总则第五章的“其他规定”里。

4．《刑法》第9条应该包括习惯国际法认为是犯罪的情况，或者把“国际条约”改为“国际法”。

5．《刑法》第12条第1款应该包括国际法，即在涉及法律的地方加上“或国际法”。

6．对《刑法》第12条第2款进行分解，分两种情况进行规定：对不可逆转刑罚规定应当溯及适用；对可逆转刑罚规定可以溯及。

7．规定对习惯国际法认为是犯罪的行为或不行为在溯及力上的例外。措辞上可以参考《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款的规定。[1]

8．尽快解决劳动教养制度的法律依据合法化问题。

9．最高司法机关自觉约束自身的越权司法解释行为。

10．分则中增补关于国际犯罪的规定（具体罪名见后），可考虑设专章或专节。

（二）适用刑法人人平等原则

笔者认为，在加入两公约以后，我国刑法中的平等原则需要在三个方面作出协调和完善的努力。

1．在总则的原则层面，增加关于平等保护及非歧视的规定。具体措辞可以参考《公民权利和政治权利国际公约》第26条的规定。[2]

2．在刑法的具体规定及有普遍约束力的司法解释中，消除歧视性规定，以做到立法上的平等追究。

3．在司法实践中，努力真正贯彻适用刑法人人平等原则，反对特权和歧视。

三、完善总则的犯罪规范

这里涉及以下三个问题。

（一）犯罪概念

笔者认为，依据《公民权利和政治权利国际公约》第18、19和20条对于思想自由和表达自由的规定。我国《刑法》第13条规定犯罪概念之下，可以加一款：思想不是犯罪；思想的表示只有在违背刑法的明确规定、情节严重危害较大时，才受刑罚处罚。在总则确立保护基础的情况下，分则应当修改相关的条款。

（二）未成年人犯罪

这个问题涉及的面较广，不仅涉及刑事实体法，还涉及刑事程序法、司法组织法和刑事政策的调整。笔者认为，依照国际人权公约的精神，我国的刑事法应该作以下几方面的努力。

1．以司法机关为主导，密切结合社区组织、学校、家庭对有轻微不法行为或者不良行为的少年实行社区矫正。社区矫正的内容包括：未成年人必须进行一定时间的社区服务，接受社区组织的针对未成年人的法制教育和品德教育。

2．对被指控犯罪的未成年人在审前，采取取保候审、监视居住或者委托社区组织、教育机构监管，不予关押。犯罪情节严重必须拘留、逮捕的，应当得到检察机关批准；并尽快对案件予以判决。羁押期间，未成年人与成年人应当分别关押、分别管理。

3．创设专门的少年法院，主管所有未成年人刑事案件以及相关的刑事附带民事案件的审判与执行，以及对这些未成年人在假释、缓刑期间的监督、管理。

4．在《刑事诉讼法》中设立专门一章，具体规范未成年人刑事案件审判的程序上的基本要求。包括：（1）严格保证未成年人刑事案件的不公开审理；在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料；（2）对未成年案件应该在立案后的最短时间内予以审理、判决，至迟不超过一个月，更不能被无故拖延；（3）未成年人审判必须采用合议庭的方式；在未建立少年法院的地方，由专门的少年法庭负责；（4）开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体就上述情况进行调查或者自行进行调查；（5）保障未成年人的辩护权利；没有辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

5．利用我国现有的刑法资源来减少对未成年人监禁刑的适用，包括：（1）犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分；（2）暂缓判决。是指在刑事诉讼活动中，少年法庭对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，暂时不判处刑罚，而是由法院设置一定的考察期，让被告人回到社会上继续就业或就学，对其进行考察帮教，待考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期的表现予以判决；（3）缓刑。对未成年人应该实行更宽松的缓刑条件。建议对被判处五年以下有期徒刑、拘役的未成年人都可以适用缓刑；因为这部分未成年人罪行不是特别严重，而且很多是初犯或者偶犯，主观恶性也不大。

6．将收容教养和工读学校的审批决定权交由少年法庭，公安机关和工读学校仅负责执行；法院应定期与公安机关和工读学校了解未成年人的改造情况，以决定采取进一步措施。

7．执行过程中的减刑和假释等制度的适用。（1）减刑。加大减刑力度，放款减刑条件：在执行期间，未成年罪犯只要认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现的，或者就立功表现的，就应该减刑。减刑后，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/3；（2）假释。对于未成年犯的假释期限条件可规定为：有期徒刑逾1/3，最短不超过6个月；无期徒刑逾7年，得许假释；《刑法》第81条第2款不适用于未成年犯；引入法定假释，规定未成年犯有期徒刑服刑至3/4，无期徒刑10年，必得假释。

（三）关于特殊防卫权

笔者建议，《刑法》第20条第3款可以修改为：当正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪严重危及人身安全时，采取和其相当的手段，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。其理由主要有以下三个方面。

1．维持了立法机关对于正当防卫致人伤亡的情况予以强调的原意。

2．“严重危及人身安全”从定语变成状语，更无歧义地表明了该结果正当的前提条件，并且贯彻了《公民权利与政治权利国际公约》之剥夺生命的必要性原则。

3．加入“采取和其相当的手段”，不违背立法原意，并且贯彻了公约之剥夺人生命的相称性原则。

四、完善总则的刑罚制度

这里同样有以下三个方面的问题。

（一）关于死刑问题

在于国际人权公约相协调的各制度中，死刑制度具有其特殊性，需要我们引起重视。笔者认为，我国刑法中关于死刑的规定应该在以下几个方面作出完善努力。

1．将《刑法》第48条中“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定修改为“死刑只适用于最严重的罪行”。

2．逐渐取消对非暴力犯罪的死刑规定。

3．对于仍然保留死刑的罪名，明确规定只有故意杀害他人或者造成其他极端严重后果的才可以判处死刑。

4．对保留死刑的罪名在立法上规定一律适用死缓。

5．修改对死缓犯执行死刑的条件。

6．对相关司法解释作出修改。（1）“审判的时候”应当包括审前未羁押的情况；（2）分娩的妇女也应当被视为“怀孕的妇女”。

7．以修正案的方式完善宪法中关于赦免制度的相关规定，恢复1954年宪法所规定的大赦制度，同时将免除刑罚执行、减刑和复权等赦免方式也加以规定。

8．明确规定对被判处死刑（包括死刑立即执行和死刑缓期2年执行）的犯罪人可以适用“减刑”。

9．明确规定被判处死刑的人有权提出赦免请求。

10．把死刑核准权收回最高人民法院。

11．对于保留死刑的罪名而言，在存在着死刑的量刑幅度内必须同时规定有期自由刑、无期徒刑（或者至少是其中之一）作为选择。

12．将故意杀人罪的刑罚规定方式修改为：故意杀人的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；……。

（二）关于其他的刑罚制度

在自由刑方面，笔者认为，只有提高有期徒刑的上限，才能使我国刑罚体系更趋于轻缓化和合理化，符合国际现代刑法的发展方向。在没收财产刑方面，有必要进行以下调整。

1．严格限制没收财产刑的配置范围。对严重的毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质及其他有组织的犯罪，可以配置、适用没收财产刑。对一般的贪利型犯罪则不需配置、适用没收财产刑。如果需要对此类犯罪从经济上加以惩戒的话，可以适用罚金刑。

2．扩大罚金刑的配置、适用范围。

3．对没收财产刑的执行机构、执行程序等作出详细的规定。

（三）关于保安处分或保安措施

在中国保安措施包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制治疗、强制戒除等，而其中的劳动教养制度积弊最多，也一直为国际社会所诟病。笔者认为，在加入国际人权公约以后，劳动教养及其他保安措施的问题必须得到解决，否则将影响我国在国际上的道德形象和地位。具体而言，劳动教养等保安措施应该在以下几个方面作出努力。

1．在立法和理论研究上，引进“人身危险性”概念。世界各国保安处分的基本适用条件都是建立在“人身危险性”的基础上。（1）我国刑法是行为刑法，是结果本位的刑法，而没有行为者的存在余地。这与人身危险性在立法上的阙如密切相关。这与现代刑法既重视行为也重视行为人的趋向不符。因此，人身危险性概念的引进在立法上能弥补刑法制度的空白之处。（2）是建立保安处分制度的前提条件。保安处分（或相同功能制度）在中国只是个体系化进而科学化的问题。而保安处分制度建立的前提是对行为人的危险性的承认与研究，从而据以确定保安处分的对象

2．强度设计上要分门别类地规定处分期限的上限和下限，由法官在法定幅度内针对具体对象确定处分期限。（1）对于被处于劳动教养的人第一次给予预防拘禁处分的期限为6个月，第二次以及多次给予预防拘禁的期限为2年至3年，延长期限不得超过2年。（2）对于被处于收容教养的未成年人规定为1年至2年，延长期限不得超过2年。未成年人的可塑性较强，易于受外界的不良影响，如果处分期限过短，不利于对其教育、感化、矫正效果的巩固。如果处分期限届满，还不满16周岁，应当将处分期限延长至被处分人年满16周岁为止。（3）对于被处于收容教育、强制治疗的人可以只规定下限6个月而不规定上限。对于收容教育中未患有性病的人重在加强思想教育，使其能选择正当职业。对于已患有性病的人根据其治疗情况可以随时申请鉴定，性病治愈即可解除强制治疗。（4）对于被处于强制戒除的人规定为2年至3年，延长期限不得超过1年。根据强制戒毒和劳教戒毒的经验，生理毒瘾的戒除只需1年，但心理毒瘾的戒除则需1年至2年。

3．程序设计上要法定化和正当化。（1）人民法院设立治安庭，由基层人民法院实施审判，按照刑事诉讼中的简易程序来审理保安措施。把保安措施的决定权归于法院，公安机关只有保安措施的请求权。同时，在执行阶段，对延长处分期限和对不定期处分的解除的决定权也归于法院。（2）公安机关办案到法院作出决定的整个程序中，必须保障给予保安措施的人享有辩护权、获得律师帮助的权利、获得上级救济的权利。

4．层面上，要尽力建立完整的矫治方法体系。一方面学习引进国外先进的矫治技术和经验，另一方面积极培养国内的矫治专业人才。矫治的成功与否，很大部分有赖于现代心理学、医学、精神病学、社会学等学科在犯罪学中的应用研究，并最终转化为犯罪人的行为矫治。在我国，由于犯罪学特别是个体方面的研究相对较为薄弱，应用技术层面的矫治技术相应地不发达，这会极大地影响保安措施功效的发挥。

五、完善刑法的分则规定

笔者主要讨论以下三个方面的问题。

（一）关于一般的国内犯罪

我国刑法应该在以下几个罪名上进行完善。

1．在刑法分则中增设“非法获取和使用核材料罪”，其客观行为应界定为：引起或可能引起任何人死亡或重大财产损害的非法获取和使用核材料的行为。如此规定，其涵盖的内容就比走私核材料罪所规定的行为要广泛的多。

2．在刑法分则中增设“灭绝种族罪”。

3．在刑法分则中增设“反人类罪”。将“克隆人的实验”作为该罪的罪状之一，加以全面禁止。

4．在刑法分则中增设“贩卖奴隶罪”，其行为应当包括“为使他人成为奴隶的一切掳获、取得或转卖的行为、一切以出卖或交换为目的而取得奴隶的行为；将以出卖或交换为目的而取得的奴隶通过出卖或交换的一切转让行为，以及一般而言，关于奴隶的贸易和运输行为”。这主要是针对国际犯罪而言的，可参见下文关于国际犯罪部分相关论述。

5．对明知是借贷纠纷而仍作为诈骗罪对借贷人予以羁押的，应作为非法拘禁罪定罪处罚。

6．对《刑法》第251条规定的“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”进行修正，将现在仅限于国家机关工作人员的特殊犯罪主体，扩大为一般犯罪主体。

7．在刑法分则中增设“煽动种族仇恨罪”和“煽动宗教仇恨罪”。

（二）关于国际犯罪

对很多与人权相关的国际犯罪，在我国刑法尚属空白，在批准《公约》之前，亟待在刑事实体法中加以完善。建议在我国刑法中设专章规定国际犯罪，其中具体罪名如下：灭绝种族罪；种族隔离罪；种族歧视罪；酷刑罪；反人道罪；危害国际航空安全罪；奴隶制及与奴隶制相关的犯罪；劫持人质罪；侵害应受国际保护人员罪。

（三）关于两种特殊的犯罪

包括前面提到的酷刑罪。笔者提出如下建议。

1．在刑法中规定专门的酷刑罪。可以在“侵犯公民人身权利和民主权利犯罪”一章中将酷刑罪作为独立的一节加以规定。将一些最有可能涉及酷刑的犯罪，如故意杀人、故意伤害、刑讯逼供、暴力取证、非法拘禁等罪名包括进去，同时在其他有可能涉及酷刑但比例较小的犯罪如非法搜查、报复陷害、玩忽职守等罪名中规定，如涉及酷刑，应按照酷刑罪中相应的罪名论处。

2．鉴于刑法中的刑讯逼供罪名本身规定并无较大缺陷，可以考虑在条文中对“刑讯逼供”作出详细说明，但重点在于完善刑事诉讼程序以及严格执法。

3．对于故意实施的超期羁押应明确规定按照非法拘禁罪论处。

4．对于其他残忍的、不人道的或有辱人格的行为，可以列入广义的酷刑的范围，有必要在酷刑罪一节中一并规定，并为其设置相应的、性质上属于保安处分的非刑罚处罚。

5．鉴于人权事务委员会在《关于禁止酷刑和残忍的待遇或刑罚的第20号一般性意见》中指出，“禁止的范围必须扩及体罚，包括以毒打作为教训和罚戒措施。在此方面，宜强调指出的是，第7条特别保护教育和医疗机构内的儿童、学生和病人”，可以考虑在酷刑罪中设定类似“非法体罚罪”的专门罪名以保护上述儿童、学生和病人。

6．协调好酷刑罪本身独立体系与将要增设的国际犯罪体系之间的关系。另外，鉴于我国刑法中尚无关于非法医药和科学试验罪的规定，可考虑增设此罪名。

卢建平，北京师范大学刑事法律科学研究院常务副院长、教授、博士生导师。

【注释】

本文系教育部重点研究基地重大研究项目“国际人权两公约与中国刑法的协调完善”（02JAZJD82000）的阶段性研究成果。

[1]《公民权利和政治权利国际公约》第15条第2款原文为：“任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”此处的“行为”与“不行为”其实应该翻译成“作为”与“不作为”，从而与我国刑法理论相契合。

[2]《公民权利和政治权利国际公约》第26条原文为：“所有的人在法律面前都是平等的，并且有权受法律的平等保护，无所歧视。在这方面，法律应当禁止任何歧视并保证所有的人得到平等的和有效的保护，以免受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”