1949年之后的中国法院，在组织结构和运作方式上有着一些非常特殊的地方。1949年共产党政权从根本上否定了国民党政府的“六法全书”，这一做法，从政治上看是可以理解的；但它始料不及的后果是在政治上否定反对派的同时，否定了原有的法学教育及法官、律师的作为专业人员的资格。大批地调用部队干部、工农干部作法官；以社会运动的方式搞审判；“一长代三长，一员顶三员”，公安、检察、审判机关“合署办公”，成了这一时期中国司法工作区别于别国的“特色”。以致当这个国家再度讲“法制”的时候，人们发现在法院工作的人中，68%是初中以下文化程度，在高等院校受过法律专业教育的只占3.6%。在这以后，在法院中进行了各种各样的补学历教育和培训。至1995年，法院宣布它的法官已有70%达到大专以上程度，至1998年，这个比例达到84％。但人们对法官工作的评价日低，1997年最高法院向全国人大的报告只以占投票代表总数67•6%的票数通过。1998年全国法院普遍开展了反司法腐败和教育整顿工作。
在国家日益走向开放的过程中，人们提出了法官的专业化、职业化问题，意识到改变法官的行为方式、思维方式对中国改革和社会发展的意义。在此目的上，致力于司法改革的项目逐渐推进。1996年，我和外国专家对最高法院高级法官培训中心在北京大学举办的行政审判班、湖北省高级法院和中南政法学院合作举办的地方法官培训班等做评估，1997年，又在上海作为知名法学家系列讲座项目的报告人参与了这个项目的活动。在后一个项目中，我于1997年的6月和10月两度和中国法官、美国法官、德国法官，以及美国和日本的法学教授共处40天，于中对和外部交往日多的中国司法工作的问题，感触良深。于是，有了下面这些思考。
双方最不能理解的是什么
中国结束封闭，再度走向开放，使中国的司法工作和外部交往也日多。由于是在世界体系形成后，在就世界整体而言是开放社会的环境下，中国和外部又有了近30年的隔绝，使中国法官和外国法官之间在司法制度及其文化背景方面存在一些相互无法理解的地方。对这些相互无法理解的问题的清理，有助于我们于对比中进一步认识自己。
中国法官对美国法官由总统或州长提名──有时甚至是在自己的朋友中提名──而能不受政府影响难以理解；对美国法院的庭审一般民众可以随便进入旁听、记录、可以查阅和索取案卷资料难以理解；对上诉审中三个法官意见比不一时，多数派推举一人写一法律意见书作为判决，少数派也写一法律意见书，同时面向社会公布难以理解。
而美国法官、德国法官则对庭长、院长批案件难以理解；对申诉制度及其他能使案件不断重审的制度难以理解；对中国法官反映强烈的“执行难”难以理解。
他们讲了些什么
德国和美国的法官及日本的教授都讲了在他们那里什么人可以成为法官，一个人是通过什么样的具体过程成为法官的；德国和美国的法官还讲了法官的独立性、法官的权威和法官伦理；美国的法官讲了法律解释和司法推理、事实审和法律审、初审和上诉审；德国的法官和美国的教授还讲了法制现代化问题；美国的教授讲了法治、司法机关与现代化的关系；德国的法官讲了行政法院、普通法院与宪法法院的关系问题；日本的教授讲了程序正义问题。
我们需要些什么
在走向开放的过程中，我们需要了解外部世界，需要学习。这一点，对法官也是如此。如果你问中国法官他是否需要和愿意学习，他肯定会告诉你他需要并且愿意。但已往的经验又告诉我们，不管是中国人还是外国人讲课，真正能使中国法官非常满意的，实际上是很少的。法官说，他们需要解决实际问题的办法，──以至有时你会认为他们太急功近利了。以至人们要问，他们到底是需要增加权力，需要增加技术，还是需要增加知识和提高智能，抑或是兼有各项。
一些举办或者支持培训的人认为，法官需要的是转变观念。但观念能不能在现存社会结构和法院建置下转变，如果观念真的转变了，是法官的审判推进了社会结构与规制的转变，还是现有的结构与规制与司法审判之间表现出更多的矛盾呢？
我们总感到在纸面上的法律与社会中实际运行的法律之间存在着严重的相悖离的力量。我们并不能清楚地表述它们。因此，我们要探讨在法律及司法方面，中国的问题究竟是什么？
中国的问题是什么
从表层上看，在一个叫做法院的地方，由法官来审理案件，中国和其它国家好象没有什么区别，特别是1979年后中国强调“法制”，开始大规模地制定法律。但深入分析就会发现，中国的法院和别国的法院其实有很多不同的地方。当代中国最大的特色就在于它作为晚发外生型现代化过程中的国家，在被打开国门，开始自己的被现代化进程后，又中断了这一进程，重新封闭起来。在世界体系形成之后，象中国这样的大国，开放又复封闭，是绝无仅有的。这种结构关系的变化，对中国和对世界都将产生巨大的和长久的影响。
封闭后的中国，经历了一种超强力的社会整合，形成了一种独特的新制度文明质态，其特征在于社会中间层的消失，以及序列化体系和单位制度的形成。社会中间层的消失，使得政府必须直接面对民众，国家和社会合而为一，除了国家之外，不再有独立的社会空间存在。序列化体系，使党、军、政一体化，使除家庭外的一切合法组织都成为权力体系的延伸和政府的附属物。而单位制度，则使除家庭外的一切合法组织具有了同构性和同质性。这就是每个单位除了自己的专门功能外，还都具有了同样的政治功能和社会保障功能。
单位制度内蕴着一种自相矛盾的力量。一方面，单位是国家整体的组成部分，国家通过控制一切资源、机会，信息，把它分配给每一个单位，而控制了每一个单位，单位又通过控制资源、机会、信息，把它分配给每一个人，而控制了每一个人，加之在单位内部统一的政治功能设置，在序列化体系之中的中国在一个时期内是可以调集一切力量，高效行动的。特别是当一项行动被赋予政治意义时。而另一方面，单位又是国家内相当分散的部分，它们相互隔绝，人、财、物进易出难，在缺乏市场激励和缺乏对业绩的评估时，只要不出“政治问题”，单位就可以赖在国家身上，个人就可以赖在单位身上，国家对单位、单位对个人也就有了一种象父母对子女一样的责任。加之每个人的住房、医疗、养老等社会福利和社会保障全来自单位，并最终来自国家。于是在分处不同单位的人们之间，形成了一种特殊的单位地位和单位伦理关系。这种关系使得整个社会效率日低。
当社会中间层消失，序列化体系和单位制度形成后，干部成为传递信息、组织社会运动的唯一力量，起着当时中国社会骨架与神经的作用。干部是一种身份，在1984年城市改革全面推开之前，非农就业人口中有29•6％属于干部身份。干部是一种特殊的人群，它由党管理，可以在全国范围内跨行业、职业调动使用，它表现出一种在那个社会中唯一的可以递进的社会地位和与之配套生活待遇；它的进入退出、任免升迁的首要标准是政治表现。
在中国，法院是单位，法官是干部，这是在结构和制度设计上给定的。这一前提决定了法官自己作为在法院这个单位中讨生活的人，他所审理案件中的当事人是同一体系和制度内的另一些单位中人或者是另一些单位。法院的办公用房、车辆、设备，法官的住房、工资、福利及升迁，都依赖于这个体系和制度；而法院、法官审理案件则需要与这个体系和制度内的其它单位打交道，并依赖这个体系和其中的单位：取得上级党政领导单位和其它单位的党组织及人事、保卫部门的支持。在这一体系和制度中，法院、法官与当事人必定有共同的领导，这一领导对法院、法官和他们的当事人都可行使权力，在一些案件中，法官，甚至是法院只起着履行手续的作用。处于这样的体系和制度中，作为单位的法院，在审判、政治与社会保障三个功能中，弱化的是审判功能；作为干部的法官，在“突出政治”、“哪里需要哪里去”、“干一行爱一行”的要求和“级别决定待遇”、“领导决定前途”的条件下，不存在职业认同。
1984年后，特别是1992年后，随着改革在城市推开和要搞市场经济，党政领导机关直接管理事务的范围缩小了，管理的总体力度减弱了，管理的方式日趋规范。重新让出了社会空间。农村人进入城市务工经商、城市人脱离原体制，导致了边缘人群的出现；外资的进入和民间资本的发展，使国有经济在国民生产总值中所占比例从处绝对优势降至不足50％；加之政、企分开、党、政分开等改革方案的提出，及党政机构领导方式的改变、处于原体制和外部社会（包括世界市场）之间的社会组织和人群，以及他们不同过去的行为方式，作为诉讼当事人以及他们的诉讼内容，摆在了法院和法官面前，但这时的法院和法官却仍是原体制内的法院和法官。当单位体制下的法院和作为党政干部的法官面对着社会转型中分处原体制内和体制外的人群、社会组织和案件时，中国当前的司法问题就表现出来了。
而与此同时，需要特别注意的还有司法工作所处的法律环境。中国近20年的加强法制，造就了一个新的法律神话，它给人一种似乎制定和执行法律可以解决一切问题的印象，以法律的形式固化了一些在50年代、60年代形成的制度，使法律带有了明显的计划经济的痕迹；在结构已经变化，而人们又缺乏现代权利意识和法治观念的时候强调“依法办事”，最终可能会导致有“治法”而无法治的局面出现。
中国需要什么样的法律制度和司法制度
中国的发展在经历了于封闭中营造独特的制度文明、建设社会主义强国、改善人民生活，以及开始了持续进行、难以把握而又远未完成的社会转型后，面临着进入世界主流课题。开放和要搞市场经济的内部政策选择，和世界经济一体化的外部环境，都使得这一问题无法回避。而新制度文明下形成的中国人的行为方式、思维方式及价值观和近20年的内部变化之间的矛盾，和外部世界之间的矛盾，都日趋显现。在这种情况下，选择和创造一种什么样的法律和司法制度更能适应这个社会的良性运转，是一个应该认真考虑的问题。
在这次知名法学家系列讲座中，美国教授弗里德曼在上海向中国法官提出了这个问题，中国法官回答的极为空洞。这反映出我们这里的问题。在中国，人们似乎很少从整体上去这样考虑问题。
我以为，中国需要有在一系列基本原则、概念和形式上能够和现代世界各国法律衔接的，而又具有自己的中心法理的法律。这种法律能够在开放的社会环境下，在适应发展的前提下，处理好一般与本土的关系。
在司法方面，中国需要进行整体的设计。近20年来，改革已经成为中国的热门话题，改革在经济体制、教育体制、科技体制、以及住房、医疗和社会保障的体制等方面提出和推进，政治体制的改革也已不断提出，唯独司法体制的改革，少有提及。原因是70年代末的强调法制，固化和强化了在50年代形成的司法体制；在依法办事的口号下神话了早已不适应发展了的原有法律体系和司法体制。结果是原体制在经济、科技、教育以及行政管理等领域的领地和影响日渐缩小的同时，在司法领域内却日益增大。
要使法院能够实现现代社会中的司法功能，关键在于解决独立审判问题。在中国，法律虽然规定了法院独立审判，但实际上公安机关、劳动教养管理委员会、监察机关、党的纪律检查委员会，以及许多行政机关都在办案，并且各自制定了自己的程序法，各自“依法办案”。我们很难讲清楚监察机关、纪检机关和检察机关在办案中的关系；法官们回答不上来警察、检察官、监察和纪检机关工作人员和法官在审理案件时由于职业不同而在方法和技术上的区别。
我们用来回答为什么是法院独立审判而不是法官独立审判的已经是20年前的老答案了。在国家行政机关已实行首长负责制、企业已实行厂长、经理负责制，影视界已实行制片人制度后，我们为什么不能让每一个法官也负起责任来。
领导法官工作的，在法院内部有庭长、院长和审判委员会，外部有政法委和从地方到中央的各级党政领导；监督法官工作的，在法院内部有党委、纪检委和监察处室、政治处室，外部有检察机关和各级人大，以及政协，这种多重的领导与监督，是否可以改变一下，真正让裁判在严格的案件审理过程中做出。
与独立审判相关的是，法官必须居中裁判。司法公正的实现靠的不是社会对法官在道德上的一般要求与追惩制度，而是法官伦理的技术化规则的形成和在这种规则之下绝大多数法官的自律。
当中国的改革已进入到制度创新阶段时，我们应该解放思想，来重新规划和构建中国的司法制度。我们的思考面临着一些无法回避的难题，包括：是否应该在一切案件的审判中使诉讼各方平等；是否要建立法官独立审判制度；法官是否应该拥有一定限度的自由裁量权；对相同的案件在不同的时、地判决是否应该相同；是否应该扩展法院收案范围，原则上使法官对一切纷争拥有最终裁判权，以及是否应该合并民事审判庭和经济审判庭；是否应该变申诉为有限制的半个审级或是从制度上取消申诉；是否应该变审判委员会为一种特别的审判庭，审判委员会在研究案件前，是否应该给诉讼各方以同等的限定时间的陈述或者是提交书面材料的机会，或是从制度上取消审判委员会，以及法院内部建置的改革；法官、法官助理、书记官、社区法官的分层设置，等等。
中国是一个大国，区域发展不平衡；中国人生活在不同的环境和条件下，对司法要求和期望不同，我们能不能使司法体制更具灵活、适应性呢？能不能规定在不同的地区、对不同类别的案件适用不同的审判方式，能不能在一定程度上允许当事人自己选择不同的审判方式呢？
当我们面对着人类历史存在过的和至今存在的宏伟的制度文明时，我们惊叹法律和司法于其中的作用。世界上有多种法律和司法制度，我们很难简单地用好或不好去评价它，在实际上也很难从一种法律和司法制度中分离出我们所认为的好的部分，抛弃我们所认为的不好的部分。但总有一些法律和司法制度会被人们认为是比较好的，标准是它与那个社会相适应，合于国情，有利于那个社会平稳发展。
我们不得不承认中国社会是存在一些问题的，这就是我们十几年来之所以要改革的原因。我们的法律和司法制度的基本构架形成于封闭和市场萎缩的背景之下，今天国家要开放，要搞市场经济，法律和司法制度就要相应改革，以适应这种情况。
我们承认现代社会的法律和司法制度应有一些共同的内容，是包括中国在内都必须遵循的，但改革中国的法律和司法制度并不是要简单地从英美法系和大陆法系各取出一些我们认为好的东西用于中国，而是要象这些法律和司法制度适于这些国家那样，建立起适合中国现代化，适合中国发展的法律和司法制度。
建立适应中国发展的司法制度，不只是司法改革的需要，不只是中国现代化的需要，也是中国对人类文明的贡献。
法官培训的技术问题
最后，谈一下法官培训的技术问题。近年来，我们接触了不少有外国专家参与的与中国司法改革相关的项目。一些外国法官和教授在自己的领域内有着突出的成就，且对帮助中国改进司法制度有着高度热情，但他们太不了解中国了。在世界体系形成后，经历了“开放、封闭、再度开放”的中国的结构和规制，不是他们容易理解的。同时，在中国环境下生活和工作的中国法官，对外国专家所讲内容背后的文化蕴含，也是难以把握和领悟的。因此，这些项目的前期工作是十分重要的。要有一种方法和一套材料，使外国专家了解和理解中国，使他们在中国的工作更有针对性；要使中国的法官在和外国专家接触之前能先阅读一些背景材料，有准备地去听外国专家的讲座。最好在外国专家的演讲之前，先有熟悉这个外国专家的中国学者作一介绍，在外国专家演讲之后，再辅以中国学者的点评及中国法官的讨论。此外，翻译十分重要，法律是一个专业概念极多的领域，更何况在这些项目中，翻译需要在两种以上的制度和文化间起到沟通和使之交流的作用。翻译不好，中外双方投入宝贵时间和巨大财力推出的项目，效力顿减。最好是用专家所在国学习法律的中国学生作翻译，能用专家的中国学生更好。
当我们希望改进中国的法律和司法制度时，法官这一职业是特别需要关注的。法官基于职业的原因，使他比立法者和学者更能具体地、直接地了解现行法律中的问题，只有法官才能在程序内，通过技术化的方法平息争纷，协调各种不同利益，使社会平稳发展。从这个意义上说，在司法改革中，法官的作用是至关重要的；法官形成一个职业群体，中国才可望实现法治。因此，我总是希望能有一些较为主动参与司法改革的法官，希望他们能有较多的机会打开眼界，了解中国社会的整体变化，了解外部世界；希望他们能有较多的机会持续接受培训，希望能形成一些司法改革的试点。在法律方面，真正的规则并不是像人们想象的那样由人写在纸上统一去执行，而是在运作中产生的。多一些实验，多一些并行的规则，并非是坏事。
（1998）
