摘要：本文是置人权于中国公共卫生场域中的阐释。起因是2004年后——2004年, 人权在中国入宪——当人们试图以人权作为转型中中国公共卫生的基础理念时, 却发现从旧体制 (计划经济体制) 走出来的中国公共卫生很难在实际上接受人权:是同样地保护每一个人, 还是保护大多数人;是首先着眼于管理, 还是强调国家对每一个人的健康权的积极责任, 是在中国, 公共卫生必须面对的问题。

关键词：人权; 公共卫生; 公共政策; 制度伦理; 转型与发展;

整个医学以及其中的公共卫生, 都被过于技术化了。诚然, 作为一个最古老的, 也是在科学和技术上处于最前沿的学科和职业, 从事这方面实际工作的人们和从事这方面研究的人们因其在今天的社会上相对从事其他职业的人们是一个专业化、职业化程度极高的群体, 必然会导致一种技术化倾向在他们之中出现。但不要忘了, 正是在这样一个职业中, 早在2400年前, 就出现了希波克拉底誓言, 在上个世纪中, 二战结束后即出现了“知情同意”的伦理原则, 在距我们最近的世纪之交, 由联合国189个会员国元首汇聚一处, 确立的“千年目标”, 就有多处与医疗和公共卫生相关, 其着眼处正是社会公正、平等和反歧视, 是对处弱势的人们的尊重、关怀和给予平等的人之间的帮助。

在今日的世界, 主流的认可、尊重和保护人权的理念, 应是构建公共卫生理论、公共卫生政策法律制度和公共卫生体制的基础。

当然, 人权并不是公共卫生的必然的基础, 以人权为公共卫生的基础出自人们的一种价值选择——这就是“以人为本”, 是对人的基本权利的认可、尊重和保护。

在当下, 公开反对人权的人已经不是很多了, 但公共卫生正是一个可以“公共” (以“公共利益”或“整体利益”) 为由去限制甚至是否定个人的权利的场域。所以, 我们就特别有必要就公共卫生与人权的关系做一番梳理, 以明确我们所应采取的基本立场。

一、专业所局限的思维和价值取向

在文、法、理、工、农、医等大的学科划分中, 医学和工学、农学等是一类首先着眼于应用的学科。医生要为人治病, 医生是一个职业, 从事这个职业的人要以此谋生——于是, 就引出了下面两个问题。

第一个问题是:随着技术化和专门化的程度越来越高, 以至同在医学领域内不同的专业也给人“隔行如隔山”的感觉;技术化和专门化, 使从业者往往忽略了自己面对的不只是一个或者是一些生物性的人的器官的功能性的或者是气质性的病变, 还有一个或者是一群病在其身的有情感、有思虑、和他人和社会有着千丝万缕的联系的具有社会性的人, 还有这个人或是这些人所赖以存在的社会。因此, 需要考虑的不只是自己作为专业人士而认为的这个病应该怎样治, 还有自己面对的这个或者是这些病人怎样想, 病人是否都愿意接受这种治疗的问题。专业人士对外行不自觉的居高临下的优越感, “为病人好”即可“代病人选择” (不考虑病人自己的选择) 的想法, 常常出现在以医疗卫生为业的人中。因此, 这里, 对每一个以医疗卫生为业的人的提示就是:是否应克服过于专业化、技术化的思维方式, 时常要使自己作为人回到整体的人、整体的社区和人际关系、整体的人类社会和人与自然的关系来思考问题, 因为自己不是一部装了专业软件的计算机, 面对的也不是一个或者是一群作为“病”的载体的生物人。

从另一方面说, 以医疗卫生为业的人也和其他人一样, 一生面临的既有做事 (如行医;从事公共卫生工作) 的问题, 也有做人的问题;终身学习, 通识和专门的技能各有不同的意义。

第二个问题是:以医疗卫生为业的人要谋生, 但医术是仁术, [1]不只是有收入、有成就就可以, 不只是收入越多, 名声、地位越高越好。于是就有了“遵守为病人谋利益的道德原则”, “杜绝一切堕落及害人的行为”, 不问贫富、身份、自己的好恶和对方行为和品性的优劣, 对所有的病人“一视同仁”和“在治病过程中, 凡我所见所闻, 不论与行医业务有否直接关系, 凡我认为要保密的事项坚决不予泄漏”的誓言。[2]当然, 并非是所有从事医疗卫生工作的人都曾立此誓言, 更不是所有立此誓言的人都遵守此誓言。在相当长的一个时期内, 在我们所处的社会中, 人们极少考虑一般意义上的伦理问题, 而以医疗卫生为业的人恰恰应是有着“实践的焦虑”, 会时常感到道德的“沉重分量”, 感到道德或者是宗教“永恒之罚的可怕力量”[3]的人——尽管在实际上并非如此——因为他们的工作随时面对的都是人——一个活生生的而又处病痛中的人, 他们应最能感受到生命的价值和人的尊严不时地逼迫和考量着自己的选择 (与此相反的是, 从业已久的人对死、病痛和人的尊严的麻木) 。而有关医疗卫生的职业行为规范和政策法律在本质上正是生成于这种道德伦理之上的;好政策与坏政策, 良法与恶法之分的判定, 正是基于这种道德伦理的标准的——因为现代伦理主要关注的是:行为、准则、规范和义务。[4]

研究者在探讨为什么有些人面对道德问题持一种“不反省的态度”时认为:一, 极端利己或享乐主义使内心不再有任何焦虑和廉耻之心;二, 盲目或狂热地相信某种宗教教义或政治教条, 因而失去了自己的道德反省和独立思考的能力;三, 一种思想上的懒惰或惰性, 都可表现出对待伦理问题的冷淡或者无视;[5]而一种机会主义的处世态度, 则会表现出对明知不当的现世习俗和规则的妥协和因循。

失去了伦理思考的医疗卫生政策和法律, 正可能是一种过于技术化, 而无视人的尊严和价值的政策和法律。

二、治病与公共卫生

中国正在变革之中。从一个既不同于发达国家, 也不同于发展中国家的特殊的计划经济体制的社会转向市场经济的社会, 从一个对外封闭的国家回归到国际社会主流, 并日益走向开放。在此期间, 许多现象、概念和问题, 都是需要解释的。“治病”、“公共卫生”这样的概念, 也是如此——是用居世界主流, 形成于发达国家的概念, 文不对题地来述说转型过程中形似而质异的事物, 是用定型于计划经济体制时期的认知、思维和表述方式“以不变应万变”地解说正在变化中的世事, 还是面对中国真问题, 清醒地阐释社会转型中的有关人的健康-医疗卫生的状况及问题, 以希冀在接受人类普世的价值理念的前提下, 经过全社会充分地讨论争辩, 尝试践行, 形成适于中国的, 有利于改善人的健康状况和不断提升人的健康水准的政策法律和制度体系, 既检验了中国人的智慧和应对问题的能力, 也标识着中国制度伦理的品性。

关于个人疾病的医治:“治病”, 在发达国家和一般发展中国家, 首先是个人的私事, 这决定了病人有自主选择权;医生应该尊重病人的这种选择权, 使病人在尽可能充分知情的情况下做出选择。其次, 是国家的积极责任, 这又决定了政府有责任设置惠及全民的医疗保障制度, 并以公共财政来支撑这种医疗保障制度的运营。

关于公共卫生:有着多种定义——包括由美国耶鲁大学公共卫生学院Winslow教授提出[6], 后由世界卫生组织采纳的定义。在中国, 需要解释的是:相对私领域, 才有公领域。从古罗马就形成的公法与私法之分的概念, 在中国长时期是不存在的。

另外, 国家概念、社会概念并不能和公共领域的概念划等号。尽管在西方较早就有了与政府相对应的市民社会的概念, 有了在中国今天对很多人来说是难以理解——或者说, 是并未真正理解——的与“政府”相对应的“市民社会”。

不少述及公共卫生的著述都讲到“公共卫生的实质是公共政策”, [7]或者“公共卫生的核心是公共政策”, [8]但较公共卫生而言, 公共政策是一个更为晚出的概念。

在公共政策这个概念出现之前, 在西方, 已经有了人民主权的概念, 公民是国家的主人, 而政府及组成政府的官员只不过是人民的大大小小的“管家”而已。公民通过普遍的选举, 产生代议制政府, 政府行政机关运行的基准是“依法行政, 违法无效” (政府的行政机关本身是不能立法的) 。法治[9]理念下的代议制民主是这个时期人类社会主流的基础性的制度。

公共政策出现的更直接的前提, 是民主制度的进一步发展。人们超越意识形态, 摈弃对立与不合作的思路, 寻求共生、双赢或共赢。在代议制民主作为基本制度不变的情况下, 协商民主有了长足地发展。这时, 善治[10]理念下的利益、主张各不相同的人们寻求共识与合作, 政府、企业、非政府的和非营利的民间组织、社区, 以及国际社会和世界公民社会的共同参与, 共担责任, 成为这一时期人们, 以至是人类面对共同问题 (其中有许多是难题) 的新的思维和行为的方式。

中国曾经是个总体性极强的社会, 在计划经济体制时期, 国家空间和社会空间合而为一, 在党政机关的领导下, 每一个人都在一个单位之中, 每一个单位都在一个类似军队建制的序列化体系之中, 整个社会像是一部统一运转的机器——只不过这部机器的效率在后来越来越差了。改革, 首先使人们认识到政府不能什么都管, 于是, 让出了市场的空间;思想解放, 又使人们认识到个人应保有自己的空间 (可供自己自主选择的空间) , 于是, 划分公、私领域, 使人们能够在自己的空间里自主选择的问题开始提出;法律上公法、私法之分也在被否定多年之后, 重新被认可。较政府行使职权的空间 (公权力空间) 、市场的空间、私人的空间更晚被人们认识到的是公共空间——一个关系多方利益、愿望的, 只有政府、企业、非政府的和非营利的民间组织、社区和个人合作 (甚至是包括国际组织等在内的世界性的合作) 才能解决不同的人群、组织都必须共同面对的问题, 改善共同的生存环境的空间。

正是在这种情况下, 公共政策的概念才能出现。此前, 只有政党的政策、政府的政策 (或者说国家的政策) 。公共政策概念的形成前提和过程是:一、结构发生了变化, 不再只表现为一种权力统治或管理下自上而下的单向维度, 而是呈现出一种多元的、自治、管理交叉、互动的景象;二、有了不同利益、主张的人群和社会组织都必须面对的共同问题——即“公共”的问题;三、对应公共问题的决策是在多方参与之下完成的, 公共政策的形成是不同利益、主张衡平协调的结果——从另一方面说, 单靠多方之中的某一方 (即使是政府) 已经没有能力解决这些问题了;四, 政策的实施、政策的评价、政策的改进, 也是在多方参与之下进行的。

公共卫生问题的时段划分。公共卫生概念 (公共卫生问题) 既然出现在公共政策概念之前, 那么, 我们就需要区分早期的公共卫生问题和在公共政策出现后公共卫生“实质是公共政策”和公共卫生的“核心是公共政策”后的公共卫生问题。甚至对于中国这样的特殊的处转型时期的国家, 还需要区分“公共卫生问题公共政策化时期”的公共卫生问题和“公共卫生问题公共政策化后时期”的公共卫生问题。

早期的公共卫生问题与政策法律的回应。19世纪, 随着工业化、城市化的推进, 人口的增多和人口向城市聚集, 近现代的城市问题开始出现, 其中之一就是卫生问题。粪便、垃圾及其他废弃物污染了饮用水, 工厂拥挤、恶劣的工作环境、棚户区肮脏、狭窄的居住环境, 加之有害物质和气体的排放, 使本已流通不畅的空气进一步被污染, 而这些又为疾病的传播提供了条件。对应这一时期的公共卫生问题, 社会从立法、政府行政机关设立卫生管理机构和设置相关卫生制度, 以及开展流行病调查三个方面予以了回应。

公共卫生问题的出现和公共卫生概念的提出, 展示了在人口密集, 人们相互间交往频繁, 甚至在难以或无法独处的情况下, 一部分疾病与健康的问题已不再只是个人的问题了。在近现代公共卫生问题出现的前期, 政府干预饮用水、食品、粪便垃圾处理, 并设立政府卫生行政管理机关 (1834年, 英国卫生总局;1866年, 美国纽约卫生局;1978年, 美国公共卫生署;) 和口岸检疫制度, 1907年世界卫生组织成立 (1947年纳入联合国组织) 。

作为公共政策组成部分的公共卫生问题。后期, 随着公共卫生问题被归入公共政策, 要求通过有组织的社会 (不只是政府, 也不是政府领导下的) 共同努力来改善环境卫生, 抵御疾病传播, 提升人的生存质量。这时, 公共卫生所关注的问题从原来的主要是传染病的流行及与之相对应的环境卫生和预防注射等, 拓展到对影响人群整体的预期寿命和生存质量的慢性非传染病的预防以及保健等诸多方面。特别是在上个世纪中期之后, 国际社会和世界公民社会对健康的定义出现变化, 关注点不只在体质, 更还有心理、精神和社会适应能力;[11]健康权的概念进入国际公约, [12]成为各缔约国政府的积极责任, 世纪末, 联合国还提出了“人类发展”的概念, [13]开始关注一个、一个的人生存质量 (而不再是反映一个国家或者是地区发展的人均数据, 如人均GDP和人均预期寿命等) , 强调国家对本国公民和整个人类的积极责任。

与此同时, 人类社会进入了一个高风险的时期, 长期以来人类的相互为敌和人类对自然资源的掠夺性开发, 造成了严重的环境污染和生态被破坏;医学、生物学、化学技术在人与动植物基因方面的运用, 在药品、生物制品、食品、化妆品等方面的运用, 成为在一定时期 (甚至是相当长的时期) 内难以判断对人类健康是否有危害的重大问题, 加之基于人的行为 (暴力、交通、生产等各类安全事故) 而导致的伤害和死亡, 药物滥用及病毒的变异和病菌的耐药导致的人类可能在一个时期内对某些疾病束手无策, 这些, 都使得公共卫生面临着越来越多的难题。

公共卫生问题的类别。今日的公共卫生不但需要社会包括政府在内的多方面参与, 即在政府行政机关内, 也不只是狭义的卫生行政管理部门的事。因为在今天, 能够危及和影响人群的生命和健康的, 包括: (1) 人类的暴力行为——包括家庭暴力、校园暴力、职场暴力, 以及不指向特定个人的暴力行为, 如战争、恐怖主义行为及恶性的暴力犯罪行为; (2) 自然灾害——如地震、海啸、洪水、泥石流、火山爆发、森林火灾等——人类的行为会诱发或加重这些自然灾害; (3) 交通事故、生产安全事故、环境污染事故、火灾; (4) 环境灾害; (5) 不合标准的饮用水、食品和药品, 以及保健品、化妆品;不合标准的建材、纺织印染品, 以及生活用品; (6) 不合卫生标准和安全标准的工作场所和工作环境, 以及职业病; (7) 不合卫生标准和安全标准的公共场所, 以及学校; (8) 核辐射和电磁辐射; (9) 传染病; (10) 地方病; (11) 慢性非传染病, 以及精神疾病; (12) 自残和自杀。

公共卫生的品性:公共性与跨区域性。如果我们以危及或可能伤害人群的生命和健康为标准, 就不能因其中的一些在一些国家或地域可能不归公共卫生部门管而就不认为这些是公共卫生问题。同样, 也不可能设立一个包揽一切, 权、责重大的机构把以上各项全管起来。这正说明了作为公共政策的公共卫生的品性之一——它具有公共性, 是社会上不同人群、组织必须共同面对的问题, 需要多部门合作, 需要衡平、协调不同利益和主张, 需要各方面广泛地参与。

作为公共政策的公共卫生的品性的另一面, 是它的超个人性的跨区域性, 甚至可以说是世界性。在一个开放的时代, 当疾病和健康问题不再是个人的了之后, 它往往就不可能只局限于一个社区、一个行政区划, 或者是一个国家——不管它是人为的暴行、战争, 自然的灾害, 由人的行为和自然界的原因结合而致的疾病流行, 都可能超出社区、跨越行政区划或国界。因此, 公共卫生问题的应对常常又需要跨地区、跨国家的合作。过时的内外之别, 以及以邻为壑, 与今日的公共卫生都是不相适应的。

公共卫生问题与机构设置。公共卫生问题与不同制度设置下公共卫生工作机构的工作不是一个概念。保障每个人都尽可能地不为暴力所侵犯和不因伤害而丧命致残, 能有最基本的食品和清洁的生活用水, 有遮体的衣物和足以抵御风雨寒暑的住房, 在有环境卫生、职业卫生等保障的条件下生活和工作, 能够获得健康所需的信息, 必要时能获得最基本的合格的在预防、保健和治疗方面的服务;且能够活得有尊严, 不被歧视, 并尽可能地不被边缘化, 与社会相适应, 这些, 都是公共卫生的应有之义, 但却并不一定全是每一个公共卫生工作机构的工作。另外, 对健康状况和疾病流行态势的监测、分析, 对突发公共卫生事件的应对准备和届时处置, 以及对自身工作的评价等, 是公共卫生工作机构必有的工作, 但却只是为搞好公共卫生所须的技术性准备和技术性处置工作。过于技术化, 会使为实现目的的工作和为实现目的提供必要条件的工作相混淆, 并最终导致公共卫生工作目的与工具 (手段) 的本末倒置。

公共卫生与治病和医疗保障。公共卫生与治病和医疗保障 (医疗保险) 相互关联, 且各有部分相重合。

公共卫生与个体健康、保健和个体的疾病治疗有许多重合, 其界线在于个体的行为和疾病是否会成为公共卫生问题的组成部分——成为必然或者是可能危及或影响众多的人的生命或健康的问题 (公共卫生的基本构成部分) 或者是众多的人的疾病与健康有着共同的社会病理和社会病因 (公共卫生的拓展部分) 。比如说, 一个人在城市的公共场所中吸烟可能成为公共卫生问题, 因为会造成众多的人因被动吸烟得病, 而一个人饮酒虽可能因酗酒或者是酒后犯罪, 成为公共问题, 但却不可能成为公共卫生问题。但如果一个国家、一个民族有着众多的人酗酒, 它又可能成为一个为公共卫生所关注的问题了。

正因为如此, 传染病的流行、有毒物质泄漏进入饮用水域、转基因食品上市, 是公共卫生所关注问题的基本构成部分, 因为它必然或者是可能危及众多的人的生命或是健康, 而为流行病学所关注的慢性非传染性疾病和城市缺乏市民锻炼的公共场所, 都可能成为公共卫生所关注问题的拓展部分, 原因即在于具体的关注点不在于个人而在于人群、社会。

公共卫生和作为社会保障组成部分的医疗保险的相重合处主要在于它们都由政府财政支撑, 即政府财政用于公民的卫生方面的开支既包括用于公民个人的保健与疾病治疗, 也包括用于公共卫生方面而使公民个人受益的健康信息的供给、免疫注射、传染病的防治, 及慢性非传染病的防治等。

在一个良性运行的社会中, 政府对公民的健康权承担着积极的责任;而相对个人的作为社会保障制度组成部分的医疗保险, 相对社会的政府负有职责的食品安全、环境保护和公共卫生, 以及作为个人行为的保健和治病, 属于商业经营的人寿和医疗、安全保险, 共同为人的生命、健康提供了保障。

三、人本位, 还是社会本位、国家本位

一切政策、法律和制度设计都有一个以什么为利益基准的问题——以某一些人, 以每一个人, 抑或是在国家或社会或团体的名义下实际为每一个人、某一些人或某一个人的问题。这, 也就是制度伦理的问题。

摆在我们面前的有这样一些问题:

第一, 是优先维护, 甚至是只着眼于维护特定的人 (不管他们是多数, 还是少数, 甚至是一个人) 的利益, 认为这样的人有着高于其他人的价值, 其他人理应服从这样的人的利益, 甚至是应为他们做出牺牲, 还是认为所有的人的利益都应给予同样的认可、尊重和保护?

现今社会, 在人类历史上相当长时期处主导地位的, 认为特定的人应有高于其他人的价值, 因而在制度上保障了这样的人可获取和掌控更多的资源 (包括公共资源) 的做法, 已较少有人不加掩饰地主张, 但特权作为一种制度性的安排却远未退出历史舞台。相对特权的是权利, 权利认可了每一个人都有的同样的自主选择的空间。权利并非是给予了人具体的利益, 而是为每一个人通过自主选择去取得利益提供了必不可少的条件。

认可每一个人的利益, 就须面对不同人的利益不一致, 甚至是利益冲突。而权利的设置划定了每一个人都有的大小相同的选择空间的边界, 选择只在边界以内方为合法, 越界即为侵权, 而侵权是违法行为。这样, 就在制度上大体解决了不同人之间的利益冲突问题。但随着发展中人类相互关系的复杂化和利益冲突难以避让的事类日多, 不同人的权利空间部分重叠而致的利益冲突的事项不断出现。于是, 区分具体权利的阶位, 裁处因权利空间重叠而致的利益冲突, 就成了立法、决策和司法中必须予以回应的难题。

第二, 解决利益冲突的一个办法是少数服从多数, 人们有认为这比人类历史上长时期处主导地位的多数服从少数, 即服从特权、权威、身份或者是精英要好。但简单的少数服从多数, 就会带来“多数的暴政”。歧视, 在相当多的情况下表现为多数人对少数人的歧视 (少数人歧视多数人如无暴力、强权或者制度性的特权保障, 就只是无意义的夜郎自大) 。

另外, 在利益冲突时, 国家利益、社会利益、公共利益, 一系列提法也会出现。国家利益是当政者利益, 还是国民利益?社会利益由谁来判定, 依据什么标准和程序判定?公共利益是否就是多数人的利益?这些, 也是分配资源和裁处利益冲突时, 无法回避的问题。

国家主义的观点, 认为国民应服从国家利益, 而主权在民的观点, 则认为最根本的是由一个、一个的公民的利益组合成的国民的共同利益。社会利益或由能主导社会的人们规定, 或由居社会主流的人群主张。公共利益, 在一个多元的社会应由多数人的共同利益、人群的长远利益以及人群和所处生存环境的关系来决定, 但在现今人们的利益和主张各异的情况下, 公共利益的形成又须面对以下问题:一、如果要交由公决, 怎样看待公民的判断能力?二、如果交由官员或者是专家代公众判定, 官员或专家的判定能否真正符合公众的利益?三、在为公共利益而制定或改变政策法律时, 如何对待利益可能受损的人群?

公决似应能表达民意, 但其决策成本较大, 更何况一种潜在的观点始终认为:“只有国家才知道什么是真, 什么是善, 什么是正当”, 而作为公民的个人是没有能力“区分正确与错误、真理与谬误、善与恶”的;被异化了的个人“自己不能认识到什么东西对他有利。如果放任他。那么他就会滥用自由以谋取自私的利益, 而不是用它来为所有的人谋利益”。[14]

而由官员或者是专家代人们判断什么是公共利益和应怎样立法决策, 采取措施, 设立制度来保障公共利益的实现, 又面临下面的问题:一、怎样避免这些可以参与决策的人的认识不为他们的私利所影响;二、即使假定他们都是一些品德高尚的人, 怎样尽可能地避免由于他们参与决策时受掌握信息和认知能力局限而做出错误的判断和决定, “好心办错事”。

特别是当我们认识到一种决策、立法和制度设置在多数情况下都不可能无代价而对一切人有利。那么, 即使我们努力做到了对尽可能多的人有利时, 又应怎样同时做到尽可能地减轻对少数人利益的损害, 或给他们以利益受损的补偿。

现代民主, 正包含了对少数人, 甚至是个别人的基本权利的认可、尊重和保护, 及通过公开信息, 充分辩论, 协商对话, 以使更多人参与立法决策等制度设置, 使需要共生共存的利益、主张各不相同的人们之间的关系能够尽可能地趋于和谐。

在认识到在不同的人、不同的人群的不同的利益和主张中可以影响到决策、立法和制度设置的首先不是其相同的部分, 而正是其不同的甚至是相冲突的部分后, 我们将可以看到正是对不同利益和主张的衡量处置, 才是在现代民主社会中决策、立法和制度设置的关键所在。

优先考虑部分人 (包括大部分人) 的利益和主张, 是简单易行的做法, 特别是当这部分人就是决策、立法和制度设计的参与者, 且这部分人 (或其中的部分) 就是掌握权力的人的时候。兼考虑不同的人、不同的人群的利益和主张, 在相互冲突的利益和主张间衡平、协调, 是很难的事, 因为即使是尽力兼顾, 也难免会有一些人利益受损 (即使损失比原来完全不考虑他们利益时要少些) , 或是使所有的人的利益在衡平中均有减损 (在关于利益的谈判中, 相互妥协, 各有退让) 。因此, 在人权的旗帜下, 同样地对待每一个人的利益, 只在一种相互制衡的格局形成和一个社会处主流的人们能够接受一种理念, 能够容忍、尊重别人和自己不同, 能够认识到与自己利益和主张不同的人共生共存的意义时, 才可能做到。

正是因为这样, 真正在政策、法律和制度层面认可人人平等, 认可人人都享有与生俱来的不可剥夺的基本权利是非常晚的事。现代人权的确立只在上一个世纪中, 前提是人类在很短的时间内历经了两次自相残杀的世界大战, 促成了人们对人类几千年的文明史的反思, 促成了现代人权理念的形成、国际人权法的制定和人权得到越来越多的国家的认可、尊重和在国内法上的保护。

在中国, 认可人权也是很晚的事。1948年《世界人权宣言》发布, 2004年人权才写入中国宪法, 相隔56年。正是在人权入宪的前后, 作为执政党的中国共产党确立了“以人为本”的执政理念。而在此前的80年前, 当时处于执政党地位的中国国民党则为自己确立了“国 (家) -社 (会) 本位”的决策、立法和制度设置的中心理念。认为:中国人的自由 (权利) 不是太少了, 而是太多了, 故此才是一盘散沙;要国家的自由, 而不能要个人的权利, 因此, 决策、立法和制度设置均应以“国家至上”、“社会至上”。[15]

在中国, 从“国-社本位”, 到“以人为本”, 历经了艰难的道路。

四、作为常态的权利保护和作为特例的对权利的限制

在前面我们已经说过:人权, 并不必然是公共卫生的基础。我们从人们怎样应对在今天看来属公共卫生问题的传染病流行就知道, 在历史上, 对付传染病的方法首选的就是“将患者隔绝或毁灭”, [16]即使是在刚刚过去的百年之内, 这种做法仍有实行。

以人权为公共卫生决策、立法和制度设置的基础, 首先出自一种在价值理念上的选择, 同时, 也是人类发展的要求——因为如果仅从有效和低成本考虑, 与公共卫生相关的政策、法律及制度安排完全可能是另样的。

人权保护中的一些基本问题。现代人权的理念, 要求同样地保护每一个人的权利, 要求即使是国家 (或表述为“首先是政府”) 也不能侵犯个人的权利。那么, 难题就出现在因不同的人的权利空间部分重叠而形成利益冲突时的政策、法律和制度设立的处置上了——以公共卫生问题中常见的传染病流行时对病人 (或病原携带者) 自由的处置为例:自由, 是最基本的人权, 而病人的自由行动, 很可能就会导致使本非病人的人被传染, 由此使其同属人权的健康权得不到保障。怎样处置由一些人的人身自由权和另一些人的健康权的空间重叠而形成的两部分人的利益冲突, 以及当政府为保护一部分人的健康权而运用国家权力去限制或者是“合法侵损”另一部分人的其他权利时, 怎样处置这种限制或者是“合法侵损”的权力与被限制或者是被“合法侵损”的权利的关系——或者说, 在似乎是势难两全的情况下, 怎样处置政府对保护一部分人的一种权利的责任与政府对保护另一部分人的另一种权利的责任的关系, 既标识、检定了一个国家、一种制度的公共卫生到底植根于何处, 又体现了这个国家、这种制度对问题的应对能力和处置问题的技术水准。

有人说公共卫生首先考虑“公共利益”, 那么, 这种决策、立法和制度设置的核心理念显然不在对人权的认可、尊重和保护之上。同时, 失去了对一个、一个的具体的人的基本权利的认可、尊重和保护的“公共利益”, 也往往会因其抽象化而更容易被一些人所利用。

以人权为公共卫生的决策、立法和制度设置的出发点和落脚点, 面对不同人的权利空间部分重叠而致的利益冲突, 就会认为无论在什么时候, 对权利的保护都是根本的, 是常态的, 是须放在第一位的。只在协调利益冲突, 利益不同的各方相互尊重、各有妥协时, 才会对权利做出必要的限制。限制只能是在迫不得已的情况采取的, 限制是非常态的, 是特例。

由此, 以人权为公共卫生的决策、立法和制度设置的出发点和落脚点须解决的两个问题是:

第一, 当不同人的权利空间重叠而致利益冲突时, 首先应设法从结构上和技术上疏离重叠而消解冲突。在给定的时间内, 无法做到消解冲突时, 须在权利被限制者和权利被保护者的权利之间两相权衡以决定:一、限制的底线在哪里?也就是说, 哪些权利在任何情况下都是不可限制的, 哪些权利在特定情况下是可限制的;二、对于在特定情况下是可限制的权利, 确定限制的前提是什么?也就是在具备了哪些条件之后才可启动限制措施, 以及怎样衡量所限制的与所要保护的二者是否相当。

第二, 当动用国家权力对部分人的权利予以限制或“合法侵扰”——即由国家权力的行使者以强力 (或以强力为后盾) 去干预那些原属权利被限制者的个人私领域 (即权利界内) 的事时, 须在干预者的权力 (国家权力) 和被干预者的权利之间形成制衡, 在法治社会, 这种制衡只能是通过程序的设置去完成。也就是说, 对权利的限制或“合法侵扰”, 即使不得不在实体上对一些人的权利空间有所损减, 但仍须有合于程序正义的解说为其辩护。程序约束了国家权力行使, 使其不能滥用, 由此, 在一定程度上保护了被干预者已受损的权利。

对为因权利空间的部分重叠而致利益冲突的处置设立条件和界限, 为防止权力滥用而在权力的行使和权利的保护之间设立程序以形成制衡, 是以人权作为公共卫生的决策、立法和制度设置的出发点和落脚点, 而又不得不在一定的情况下有限地、谨慎地限制或者是减损个人的一些权利的权变之举。

公共卫生中的权利保护与权利限制:谈到人权, 与公共卫生紧密相关的就是联合国《经济社会文化权利国际公约》第12条对健康权的规定:

一、本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。

二、本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括为达到下列目标所需的步骤:

(甲) 减低死胎率和婴儿死亡率, 和使儿童得到健康的发育;

(乙) 改善环境卫生和工业卫生的各个方面;

(丙) 预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他的疾病;

(丁) 创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件。

公约在1966年经联合国大会决议通过, 中国政府在1997年——即公约通过31年后——签署加入, 中国的全国人大常委会在2001年批准生效。由此, 公约在中国作为法律确立了政府对公民健康权的积极责任。

中国政府除了在1997年签署加入联合国《经济社会文化权利国际公约》外, 还在1998年签署加入了联合国《公民权利和政治权利国际公约》, 此前后, 中国政府还签署加入了《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《就业、职业歧视公约》、《同酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》等国际人权公约。根据国际法中“承诺, 就要遵守”的原则, 一个国家在签署加入一个国际公约后, 除声明排除的条款外, 国家承诺的部分均为该国法律的组成部分。

人权是所有的人都同样享有的权利, 是人之为人所不能放弃、让渡和被剥夺的权利。这一点, 对所有的人都是如此——包括最残忍的暴徒, 也包括最卑微的受难者。与人权的这种普遍性相关联的, 是作为法治基本原则之一的“人的基本权利是立法所不能剥夺的”, 以及作为法律原则的“平等”和“禁止歧视”。

人权有一个发展过程。一种主张认为:第一代人权要求国家不侵犯人的权利 (这是政府的消极义务) , 并当有关侵权的情事出现时, 给权利人以保护或司法救济 (这是政府的积极义务) 。第二代人权要求国家履行积极的责任, 以保障公民在实际上能享有权利 (这是政府的积极责任) 。相比较而言, 第二代人权更具有社会主义的性质, 以政府财政支撑的社会保障项下的各项权利即属第二代人权。第三代人权则是要靠政府、企业、非政府的和非营利的组织、社区, 以及国际社会和世界公民社会的共同努力才可能实现的权利, 如发展权和环境权等。与公共卫生相关的人权涵盖了这三代人权中的不同内容。

人权又是一个不可分割的整体。作为人权组成部分的各项权利都是相互依存的和相互联系的。与公共卫生相关的不仅是《经济社会文化权利国际公约》第十二条中关于健康权的规定, 还涉及了《经济社会文化权利国际公约》中的其他各项权利, 涉及了《公民权利和政治权利国际公约》中的诸多权利。

人权与一个社会主流的价值取向和最基本的制度相关联, 所以国际人权法中总是强调“民主社会”的标准与共识。离开了民主社会, 离开了法治, 就无人权可言;离开了善治, 人权将难以得到落实和保障。

在民主与法治的理念和制度背景之下, 人权属下的各项权利并不都是绝对的。这正是因为它要在认可人的最基本的权利的同时, 兼顾不同人、不同人群的不同的甚至是相互冲突的利益和主张, 要衡平、协调这些不同的甚至是相互冲突的利益和主张。此外, 还要考虑到国家履行自己在保障人权的积极责任时可能面对的复杂局势和可能遇到的特殊情状。于是, 人权法区分人权属下的权利为绝对的权利和并非是绝对的权利;设立了限制和克减的制度。限制, 相对于权利的认可、尊重和保护而言是一种特例, 它必须与对权利的认可、尊重和保护的目的和宗旨是一致的, 是为了衡平、协调不同的利益和主张, 且只能在国际人权法的限定内, 由国内法予以明文规定。克减, 是为了应对紧急状态 (危机局势) 而由国家采取的特殊 (异常) 举措, 国际人权公约的缔约国在采取克减这一临时的、特殊的举措时, 须经由联合国秘书长通知其他缔约国。

限制和克减都是特例, 国际人权公约规定许多权利和自由是不能限制和克减的。限制和克减都与公共卫生相关。

下面, 我们结合三代人权的划分、绝对权利和非绝对权利的划分, 来看与公共卫生相关的人权问题。

民主政制在要求国家 (政府) 尊重个人获取卫生服务方面的选择和国家 (政府) 本身不为侵犯个人的生命和健康权利的行为, 并保护个人的生命和健康免受第三方行为侵害的前提下, 更强调国家在提供或者促进卫生服务方面的积极责任。因此, 在这里, 我们先讲述国家具有社会主义性质的积极责任, 然后再讲述政府在卫生方面的义务以及在今天应对变化中的复杂问题和卫生风险时的决策机制等问题。

第一、政府的积极责任

政府在卫生方面的积极责任体现在生命权、享受适当生活水准权、健康权和社会保障权等权利的设置上。在这四项权利中, 后三项都属第二代人权。这些权利的设置要求国家推行积极的健康政策, 并将政府财政可支配资金的足够比例用于与公民健康相关的领域, 且使公民能公平享有。

生命权、享受适当生活水准权、健康权和社会保障权等权利的相互关联, 凸显了经济、社会、文化权利与公民权利和政治权利的相互依赖和不可分割, 如果忽视了对其中一项权利的保障或者是侵犯了其中的一项权利, 就将有可能会影响到其他权利的实现。

健康权在这些权利中是最为关键的, 其核心内容分为两个方面, 一是在健康所需的基本前提方面, 包括:1、关于健康、保健和防病方法的信息的取得;2、维持生命所需食品的获得和最低生存条件的保障;3、安全用水和基本卫生设备的保障。

二是在医疗保健方面, 包括:1、母婴保健以及计划生育;2、对主要传染病的免疫;3、对普通伤病的适当治疗;4、基本药物的获得[17]。

在《公民权利和政治权利国际公约》第六条生命权项下, 人权事务委员会的第6号一般性意见 (1982) 即提出要求缔约国采取积极措施减少婴儿死亡率、消除营养不良和流行病。

而对应健康权核心内容的要求——任何国家的任何人都不应该生活在健康基线之下, 《经济社会文化权利国际公约》第十一条就享受适当生活水准权做出了规定。人权事务委员会的第3号一般性意见 (1990) 更强调:1、提供最低限度的必须的食品、水、卫生设备和住房;2、保证健康设备的公平分配, 都是缔约国政府不可克减的核心义务——如果由于资源的紧缺而不能履行这些核心义务, 国家有义务证明:已尽一切努力, 利用所有获得的资源, 优先满足有关义务的要求。

第二、第一代人权与政府的义务

在述及第一代人权时, 特别需要提出的是:“对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验”的规定是被置于《公民权利与政治权利国际公约》第七条“禁止酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”项下的。这表明了在人权法的视界中, 未经“本人自由同意而施以医药或科学试验的行为”是等同于酷刑——也就是等同于犯罪的行为的。在这里, 需要强调的是, 本项权利是绝对的权利, 它是不能被限制和克减的。

与此相关的是《公民权利与政治权利国际公约》第十七条关于私生活不受干预权利的设定。联合国人权事务委员会在私生活项下确立应予保护的内容除隐私权外还包括了“未经本人同意的医学的治疗”。这里, 需要注意的是:前述关于“对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验”的规定中提到的是“实验”, 而这里提到的是“治疗”。另外, 免受酷刑的权利是绝对的权利, 而私生活不受“任意或非法干涉”的权利是非绝对的权利。

与此相关的还有《公民权利与政治权利国际公约》第九条的人身自由等, 它们也是非绝对的权利。

对非绝对的权利的限制, 不但必须由法律来规定, 而且,

一、这些规定须是确定的、清晰的和精确的, 是公开的和公众能够知晓 (便于公众知晓) 的;

二、这些限制是基于以下一些合法的目的, 如:公共安全、公共卫生, 或者是国家安全、公共秩序、公共道德、其他人的权利和自由, 以及公平利益;

三、这些限制是必须的, 无其他办法可替代的;

四、这些限制与限制所基于的目的之间具有相称性——施加限制必须同它要保护的合法目的相称, 其检验标准是:干预是符合“紧迫的社会需要”;

因此, 本质上限制的措施必须:1、对实现它们的保护职能而言是适当的;2、在可能取得的预期效果的措施中其侵犯性最小;3、同其保护的利益相称;4、规定限制的法律的适用应符合限制不得损害权利本质的原则;5、限制应以不歧视的方法实施。

人权法认为:限制条款与该条款所限制的权利之间的关系, 是一种例外和一般规则的关系;一般规则是对自由的保护, 例外是对自由的限制。限制的适用不能完全废止自由, 而只能在维护该款详尽列举和保护的价值所必须的范围内适用。正因为如此, 《经济社会文化权利国际公约》第四条规定:“国家对此等权利只能加以限制同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总的福利的目的的法律所确定的限制”。

研究者有强调:健康权作为一项人权, 是旨在“设法向个人提供享有若干健康服务和自由的权利, 而不是为国家提供采取为公共卫生所必需的某些措施的工具”。[18]国家固然对健康权负有积极责任, “但它不能采取侵犯他人权利的措施”, 在每一项具体的举措中, 都“必须在保护全体公众健康的需要与保护个人利益的需要之间求得平衡”。

与生命权和健康权关联交叠的前述各项权利都是个人的权利。当政府要以保护公众健康为由而采取某种措施来限制这些权利时, 判定政府所采取的措施是否正当, 就成为非常关键的问题。

在民主政制中, 之所以如此强调对并非是绝对的权利的限制必须严格地建立在国际人权法所设定标准的基础之上和由国家法律所规定, [19]之所以如此警惕可能因权力的滥用而侵犯个人的权利, 是基于价值的选择, 以及个人在“以公共利益的名义”面前相对如此弱小的事实和“公共利益”之名容易被强势方所利用。

善治中的专家作用。当世界中人们的利益冲突和人们运用技术改变自身和外部世界已使得人类社会面临的风险和不可预知性日大的时候, 我们的应对机制问题。一方面, 它需要有在整体上的把握和跨越部门和局域的合作, 另一方面, 在具体问题上, 它又必须 (只能) 依赖于专家, 而这两者之间则有待于形成一种制衡。

社会不公正所导致的贫困, 战争、恐怖行为和暴力对生命和健康的威胁, 灾害和被污染的环境对生命和健康的威胁, 不洁净的饮用水、食品对生命和健康的威胁, 以及生态的改变对人类生存的潜在影响, 基因技术运用对动植物及人类自身的不可测性, 等等, 一系列问题的不确定性和问题不能在一个局域内解决, 以及问题不能靠政府和国际组织, 不能靠企业 (包括跨国公司) 去解决, 只能靠多方的合作去解决, 要求与健康相关信息传递通畅, 要求人们和各种组织都能取得这些信息, 要求世界性沟通、对话、谈判、斡旋、以形成共识和协同行动, 并最终形成一种符合善治原则的覆盖社区、国家、国际社会和世界公民社会的治理结构。

而微观上, 技术的高度发展, 致使非专业的人士在具体问题上几乎完全失去了判断能力, 所以又不得不委托专家。专家专断的风险和专家不可能没有自身的利益, 使得这种托付又只能是一种两难中的托付。

在人类的灾难面前把与公共卫生相关的决策中关键环节托付给专家的前提条件是, 这些医学家:1、具有公认的最好的专业水准;2、是负责任的——在执业历史中没有不良记录;3、有可靠的道德品性, 一切为病人着想——在职业伦理上没有不良记录;4、能够独立做出结论, 不为个人专业思考之外的任何因素干预;5、只是决定方案的提出者, 不是决定的发布者, 更不是决定的执行者;6、对伦理谴责有畏惧。

此外, 有资格参与做出这种决定的专家, 必须在每年都参加多学科、多部门的危机处置研修——以使他们的眼界绝不局限于自己狭窄的专业领域之中。

五、转型中的中国公共卫生的问题与展望

中国正处社会转型之中, 在此前, 有过“爱国卫生运动”, 有过三级卫生防疫站的建立。有过“6·26”指示和农村三级医疗预防网、农村合作医疗制度的建立。在计划经济体制时期结束后, 我们才引入了公共卫生的概念。长时间内, 我们没有公共政策, 由此, 建立法治与善治原则下的适应于市场经济社会的公共卫生体制与规则, 是摆在我们面前的重要和艰巨的任务。

构建新的公共卫生政策法律体系须面对的历史遗产。30年计划经济体制时期留下的一些遗产, 在相当长的时间内将难以化解, 如城乡分治的思路和城乡分治造成的我们在工业化完成后农村人口过多、城乡医疗卫生资源分布畸形等, 将长时间地影响着中国公共卫生的发展。

过晚的城市化又带来短时间内城市人口剧增、住房困难、一些地方人口密度过高、医疗等公共设施负载过重、就业压力和工作竞争压力过大;发展的路径依赖和机会、资源拥有的严重不均, 持续不断地拉大了城乡、地区、贫富间的差别;分散的只顾眼前的农业生产方式和粗放的、靠高投入和高资源能源消耗的工业增长方式造成了环境污染和生态被破坏, 以及, 急遽的人口老龄化, 这些, 又都是中国公共卫生所必须面对的特殊问题。

与此同时, 中国的医疗卫生系统自身还既负载着计划经济体制时期的沉疴, 又难以摆脱以往30年改革政策不当的惯性推移。

构建新的公共卫生政策法律体系须解决的问题。在这种情况下, 从法治和善治的原则出发, 构建社会主义的与市场经济相适应的公共卫生, 须处理好以下问题:

第一, 生命、健康问题, 是民生问题。当我们确立了以人为本的基础理念, 把普遍地提升一个、一个的人的生存质量作为首要的目标时, 构建覆盖并同样地服务于全体国民的公共卫生体系, 实现卫生公正, 就成了极为重要的大事。

以往卫生系统总讲“预防为主”, 之所以效果有限或在一些方面、一些地区无效, 就是因为掌握资源和负有责任的一些重要政府部门都没有动起来。公共卫生需要党政多部门的各负其责, 各尽其职, 狭义的公共卫生部门在公共卫生工作中实际上只是处于末端的很小一部分, 因此, 只靠公共卫生部门去做的公共卫生工作是一种末端治理, 不可能有很好的收效。公共卫生是公共政策的组成部分, 是全社会的事, 失去了公众的参与, 或者是变“参与”为“动员”, 也就不可能有今天意义上的公共卫生。

当作为执政党的中国共产党把“以人为本”作为执政理念的核心, 提出“要始终把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益作为党和国家一切工作的出发点和落脚点”[20]时, 一切党政机关——不只是卫生行政管理机关和公共卫生部门在公共卫生方面的责任也就确定了。

第二, 发展公共卫生, 当然需要资金, 有说“公共筹资是中国卫生的核心问题”, 这种说法也是不恰当的。不管在什么发展阶段, 政府掌控的和可调度的资金和资源都是有限的。关键是政府问题单子上的排序问题。真正看重民生, 真正把公民健康权看作是政府的首要责任, 用于公共卫生的投入在财政支出的比例就会加大。近几年来, 中国政府用于卫生的投入加大, 足以证明这一点。

另外, 在一个市场经济的社会, 可用于卫生的资金和资源并不一定完全来自政府财政, 慈善捐助和公益行动同样也是可用于公共卫生的资金和资源。

第三, 公共卫生涉及诸多党政部门, 不是卫生行政管理机关, 更不是公共卫生部门一家说了算。形成于计划经济体制时期的已成定式的思维方式和行为规则习惯于呼吁成立阶位高、权力集中的机构来管理, 好像不这样就是不重视。而日益复杂的社会中实际上已无法简单清晰划分事权归属而不使重叠。比如说, 我们无法把饮用水、水污染、水资源、水上运输、水产养殖, 以及其他职责与水相关的部门划归到政府的卫生行政管理部门或者是政府的其他任何一个部门之下。因此, 现时代需要的是政府的各职能部门, 不同地方的各个政府, 能够协同行动, 其间以往在计划经济体制时期我们不熟悉的信息交换、意见沟通、利益协调、谈判斡旋、联合行动, 将变得十分重要。法律应为这种协同行动提供制度保障。

此外, 公共卫生还不只是政府的事, 政府和企业之间、和非政府和非营利组织之间、和社区之间、以至是在国际社会中一国政府和别国政府之间, 怎样协调、怎样合作、也是我们要面对的新问题。

仅就国内而言, 一味地强调在公共卫生工作中公共卫生部门的“组织协调和管理作用”, 主张“强化政府职能是关键”[21], 忽略了一个、一个的公民正是国家的主人, “保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”, “从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与”, [20]正是公共卫生能够搞好的另一面。

公共卫生, 需要善治。

第四, 具体的公共卫生部门因在必要时须行使国家权力, 参与突发事件处理, 工作涉及对包括公民人身等项的强制措施, 所以公共卫生部门应该回归政府, 这是国家法制的基本要求。

当国家把作为民生问题的组成部分的公民健康看作是首要的事的时候, 当政府调整自己的职能不再管具体的经济运营, 招商引资的时候, 转型中的中国政府应削减原来管理经济事务的一些部门, 而加大环境保护、食品安全、公共卫生等方面的编制、投入、权力和责任。因为着眼民生, 这些方面不加大编制、投入是管不过来的, 不加大权力是管不住的, 不加大责任是会滥用权力、出问题的。

第五, 有关公共卫生的一切制度设置都应是城乡一体, 服务于全体国民的。

第六, 为中国当前改革普遍需要的信息公开、公众参与、官员问责, 对公共卫生体制的构建同样是重要的。公共卫生监测系统和信息网络系统应为政府和社会双向利用;涉及到公共卫生相关领域的政策法律的制定、实施、评估、改进都应在公众参与之下进行;官员对自己的职务行为承担责任。

考虑到以上各项, 公共卫生的政策法律, 承担着重要而繁难的任务, 它可能不应仅仅是旧有的居高临下的管理, 也不应如某些主张认为的那样:绝对地, 仅仅是或属“行政法”, 或属“社会法”, 或为一个独立的体系, 而是需要适应新形势下的复杂境况, 超越旧有的思维模式, 发挥中国人的智慧, 以创造出不同于旧有思路的, 有益于世界五分之一人口健康的新的政策、法律框架和制度文明质态——这正应是我们对人类发展的贡献。

此处省去注释部分。

作者系清华大学教授，文章原载《中国卫生法制》2012年第3期。