【摘要】我国高等教育资源的相对不足导致受高等教育权与其说是一种社会权，毋宁将其视为一项平等权。受高等教育权能否获得平等保护对于此权之实然享有至关重要。部属院校在各省区的招生名额应按各省区考生人数多少分配，以保障各省区考生受高等教育权平等。同时，为了实质平等，对少数民族考生应实行差别原则。受高等教育权的司法保护是该权利实现平等的最后防线。强化受高等教育权的司法救济乃为对其平等保护所必须。
【关键词】 受高等教育权 平等保护 差别原则 司法救济
2009年4月13日《国家人权行动计划（2009－2010年）》甫一发表即引起了海内外的广泛关注，被公认是我国人权发展史上又一个里程碑，其意义之大足以和五年前“国家尊重和保障人权”载入宪法相提并论。《国家人权行动计划（2009－2010年）》“受教育权利”部分从八个方面构想了保障受教育权的国家行动方案，其目标之一是“保障公民平等受教育权利”。受教育权平等，尤其是受高等教育权平等，因直接攸关到每个考生乃至其家庭的前途命运而一直受到全社会的高度关注。尽管学界对受教育权的研讨已颇为深入，但关于受高等教育权的平等保护问题学界则缺乏相对系统的研究。窃以为，在我国受高等教育权的平等保护问题乃是受高等教育权的核心所在，受高等教育权的平等保护研究因在当下具有高度理论及实践意义而显得迫不及待。是故，笔者不揣谫陋，试作此文以抛砖引玉，期许更多的专家学者为解决受高等教育权的平等保护问题而出谋献策，以切实推进及加强受高等教育权在我国的法律保障力度。
一、人口基数分配与司法救济
在我国保障受高等教育权平等，将面临诸多超乎想象的困难与挑战，可谓障碍重重、雄关漫道。根本的解决之道因涉及国家政制而非本文所能议论，在此唯能就现行教育体制下如何对受高等教育权给予有效之平等保护略陈管见。
论起教育公平问题，当下最为人诟病的莫过于囊括全部一流重点大学的部属院校在全国各地的招生计划与各地的考生人数之间的严重比例失调，导致本地部属院校多但考生人数少的地区如北京、上海等地与本地部属院校少甚至没有但考生人数多的地区如山东、河南、江西等地考生录取比例差异相当悬殊、录取分数差额更是触目惊心。逐步消除部属院校在招生比例和录取分数上的这种看得见的不平等，给外地考生跨入知名学府的部属院校以接受更好教育的机会均等已是刻不容缓——它已然是我国最受关注的社会公平问题。
那么，谁来改革这种不平等的高校招生制度、还各地考生受高等教育权平等呢？根据我国现行有关教育法规，对部属院校负改革之责任的应是教育部及部属高校所在地的省、自治区和直辖市政府。我国《教育法》第十四条第三款规定“高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理”，《高等教育法》第十三条第二款规定“省、自治区、直辖市人民政府统筹协调本行政区域内的高等教育事业，管理主要为地方培养人才和国务院授权管理的高等学校”，第十四条规定“国务院教育行政部门主管全国高等教育工作，管理由国务院确定的主要为全国培养人才的高等学校”。由此两部教育基本法的上述规定可知，部属院校由教育部和所在地的省级政府共同管理，且以教育部的直接管理为主。既为管理，那有关招生事宜当然在其份内。放任部属高校恣意地制定不合理的招生名额分配方案从而直接侵犯乃至剥夺非部属院校所在地考生受高等教育权的机会平等，当然属于疏于管理、违法失职之不作为。事实上包括地方院校在内的所有中国高校其每年的招生方案都要上报教育部审批，既然审批，那教育部岂能批而不审？审什么呢？当然是审查报上来的招生方案是否合理合法，有无侵犯到非部属院校所在地考生录取部属院校之机会平等——这种机会平等构成了受高等教育权的核心，没有机会均等，就无所谓受高等教育权。
长期以来，部属院校在各个省区的招生名额都是各高校自主计划分配，这原本无可厚非，但各省区之间的名额分配极不合理，以至对非部属院校所在地的考生而言，既定的名额分配方法显失公平，构成了对他们平等的受高等教育权的明显侵犯。部属院校在我国的地域分布极为不均，它们中的绝大多数集中在北京、上海、南京、西安等大城市，如北京仅“985工程”建设院校就有8所、教育部直属高校则多达23所，上海则有教育部直属院校8所，而许多考生大省如河南、江西、山西等地不要说“985工程”建设院校，就连教育部直属大学都一所也没有。部属院校每年在本地的招生人数往往要比在其他任何省区都多，有的甚至是外省区的几倍、十几倍。下表系2009年北大、清华和人大三所堪称中国最好的大学在北京、江西和河南的招生数以及该年度三地考生数的数量比较。从中可知，这三所部属重点院校2009年在所在地北京共招生1370人，在江西共招生141，在河南共招生240人，也就是说此三所部属重点大学在北京的招生人数分别是其在江西、河南招生人数的9.7和5.7倍，而与此形成鲜明对比的是，2009年江西、河南的考生数分别是北京的3.5和9.6倍。江西、河南的考生与北京的考生相比，其考入这三所最著名学府之难堪称难于上青天，受高等教育权平等在他们身上遭遇的几乎就是讽刺。
考生数
（万人）
三所部属院校在三地招生数（人）
北京大学
清华大学
中国人民大学
北 京
10
670
470
230
江 西
35
50
31
60
河 南
96
98
57
85
准此，修正长期以来所形成的部属院校生源本地化这种严重侵犯外地考生受高等教育权平等的不平等沉疴已是时不我待。如何修正呢？窃以为，在现行高教招生体制下部属院校在各个省区的招生人数按各省区考生人数多少划分较为合理，当然需要再在此基础上进行微调如对少数民族考生和院校所在地考生给予适当之照顾。我国也曾有部属高校按各省区人口比例分配招生名额之创举，[1]但这种人口比例分配法在合理性上稍逊于考生人数分配法，因为受高等教育权主体仅仅是考生而非全体人口，各省区的考生人数与人口总数之间的比例关系因省区不同、因年度有别。所以，比较而言，部属院校以每年各省区的报考人数为基数分配招生名额较为合理正当。
当然，部属院校按各省区考生人数分配招生名额乃是对受高等教育权平等的事前保护，接下来还需对它给予事后保护。事前保护仅仅是承认和规范受教育权平等，事后保护一旦付之阙如那将不可避免地导致事前之承认和规范渐失其功能价值而形同虚设，事后救济保护才是对这种平等权的看得见的保障。毫无疑问，事后救济最终要通过司法程序对此权利给予法律保护。“无救济即无权利”，在学理上受高等教育权无论是作为社会权还是自由权之一种——平等权，均有请求法院排除不当侵害或不作为的请求权内涵，因而任何考生都可以就受高等教育权平等问题提起行政诉讼，而法院亦有受理这种诉讼请求之义务。2001年8月，山东青岛考生栾倩、姜妍和张天珠三人曾以教育部2001年4月所作出的“关于2001年全国普通高等教育招生计划”之行政行为违反我国宪法和教育法的相关规定为由向最高人民法院提起了行政诉讼。这是被报道出来、一时广受关注的受教育权平等诉讼第一案。[2]遗憾的是，此案最终以“撤诉”结案。尽管如此，三位考生向法院提起行政诉讼之举依然具有象征意义。它充分说明借助司法程序保障受高等教育权平等在我国已经迈出了第一步，受高等教育权平等的司法保护在我国成为一种司法实践只是时间问题。
关于受高等教育权平等的司法保护，在法理上已然不是问题。首先，包括部属高校在内的所有高校每年的招生计划都是由教育部以“通知”的形式下发给各高校的。教育部发布关于高校招生计划“通知”这种具体行政行为属于我国行政诉讼法规定的法院受理范围。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”而行政诉讼法第十二条第二项排除性规定，指的是“具有普遍约束力的决定、命令”即行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。显然，教育部每年发布的高校招生计划“通知”并不能反复适用，要不然就不用每年都要下发一次了，同时通知的对象均为特定的高校。据此，教育部发布关于高校招生计划通知这种行政行为属于行政诉讼受案范围毋庸置疑。其次，且不论宪法规范及行政诉讼附带违宪审查，就是我国现行《教育法》和《高等教育法》中均有受教育权平等的明文规范。如《教育法》第九条第二款规定“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会”，第三十六条规定“受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。学校和有关行政部门应当按照国家有关规定，保障女子在入学、升学、授予学位、派出留学等方面享有同男子平等的权利”。复如《高等教育法》第九条规定“公民依法享有接受高等教育的权利”。这说明，我国《教育法》和《高等教育法》均保障公民包括受高等教育在内的受教育权平等。教育部每年下发的有关当年高校招生计划的“通知”只要事实上违反了受教育权平等原则就属于违法行政行为，行政相对人均可依法提起行政诉讼，且在行政诉讼中无需涉及到敏感的违宪审查问题，毕竟《教育法》和《高等教育法》有关受教育权平等之规定是白纸黑字、无可争议，教育部本身以身作则遵守此两法乃是其实施教育行政行为时义不容辞之责任。《行政诉讼法》早在1989年就制定问世，但受教育权平等诉讼直至2001年才见其首例且遭遇诉讼半途撤诉流产之命运，受教育权平等的司法保护在我国的滞后状况由此可见一斑，此与司法乃是权利保护最后一道防线的法治原则背离甚远。
受高等教育权平等问题成为全社会关注之热点可谓久矣。尽管部属院校在逐年降低所在地的招生比例，外省区地考生就读部属高校之机会呈增长趋势，[3]但受高等教育权平等问题远未因此而得到根本改善，尤其是法律对此权利的保护依然没有普遍实施起来，司法部门介入受高等教育权平等至今还是项法治上的挑战。在现行招生体制下，没有司法部门对教育行政部门在高校招生问题上的违法行政行为或不作为实施合法性审查，那大多数部属院校极少甚至根本没有的省区考生的受高等教育权平等就不可避免地面临着侵害乃至剥夺之危险。唯有司法部门真正介入到受高等教育权平等的保护行动中，我国《宪法》、《教育法》及《高等教育法》所规定的受教育权平等才变成一种具有拘束力的法治规范，受高等教育权平等才能为各地考生实然享有。
二、差别原则与实质平等
不过，上文所述的以各省区考生人数为基数按比例分配部属院校在各省区的招生名额并不是绝对的，只能作为受高等教育权平等的一般原则，对于居住在边远地区、基础教育薄弱的少数民族考生而言，教育公平尚需要通过平等保护外的差别原则给予一定的照顾，否则绝对的平等原则在他们身上会导致一种结果的不平等。正像社会基本结构正义不能没有差别原则以保障那些较不幸运的人的利益一样，[4]对受高等教育权的平等保护亦需要差别原则，以顾及到那些生活环境原本较为恶劣、基础教育状况与东部城镇的学生不可同日而语的少数民族考生的受高等教育权，否则，纯粹的机会平等将事实上导致以平等保护的名义剥夺那些少数民族考生的原本应该享有的受高等教育权。
值得注意的是，对少数民族考生实行差别原则以保障他们结果上平等的受高等教育权，其实是有《宪法》、《教育法》及《高等教育法》上的规范依据。如《宪法》第四条第二款规定“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区加速经济和文化的发展”，第一百二十二条规定“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业。国家帮助民族自治地方从当地民族中大量培养各级干部、各种专业人才和技术工人”。以此宪法规定为基础，《教育法》和《高等教育法》亦有针对少数民族的类似差别原则之规定。如《教育法》第十条规定“国家根据各少数民族的特点和需要，帮助各少数民族地区发展教育事业。国家扶持边远贫困地区发展教育事业。”复如《高等教育法》第八条规定“国家根据少数民族的特点和需要，帮助和支持少数民族地区发展高等教育事业，为少数民族培养高级专门人才”，第九条规定“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育”。单从这些规范用语上看，好像找不出差别原则的影子，但事实上如果部属院校在招生上没有针对少数民族考生的差别原则，那上述规定就因根本无法执行而形同具文。
由于历史原因，我国边远少数民族聚居区的基础教育设施落后和基础教育师资缺乏的状况依然严重，其基础教育水准跟全国其他地区相比差距还是较为明显。是故，这些地区的考生在“一锤定音”的高考中难以和其他地区的考生平等竞争，在招生录取中如果没有针对他们的差别原则，那平等竞争在他们身上实质上表现出的是不平等竞争。如果部属院校招生时没有针对少数民族考生的差别原则，在纯粹机械的公平竞争条件下少数民族考生跟其他考生相比基本上没有任何优势，他们考入部属院校接受高等教育的可能性极小。因此，部属院校在招生时针对少数民族考生实行差别原则是保障少数民族考生受高等教育权平等的基本需要，是教育实质平等的基本要求。作为一种平等权的受高等教育权，本质上内涵着实质平等，这是针对少数民族考生的差别原则存在的正当性法律基础。“平等的理念，从历史的角度来看，是从形式平等向同时也重视实质平等的方向推移的。”[5]在某种程度上，包括受教育权在内的社会权就是这种平等权推移进步在福利国家中的反映。换言之，受教育权从它被承认为一种基本权利的那一天起，它烙上了实质平等的印记，对部分社会群体而言，没有实质上的平等就没有受教育权。“实质上的平等则必然承认合理的差别”，[6]而承认差别或者说给予差别对待正是为了赢得某种实质上的平等，两者是相辅相成、一体两面。不宁唯是，因我国《宪法》等法律均有有关繁荣少数民族文化教育之规定，根据差别原则而分配给少数民族考生的一定录取名额并不像美国针对少数种族后裔考生的纠偏行动（affirmative action）那样容易构成逆向歧视（reverse discrimination）。[7]
那么，部属院校在招生过程中针对少数民族考生的差别原则具体如何操作，该为实质平等作何种程度上的差别对待呢？这是一个有待于不断实践、逐步走向理性成熟的问题。不过，笔者以为，以少数民族人口占我国总人口比例为参考数划分部属院校对少数民族的招生数比较合理，例如根据2000年第五次人口普查少数民族人口占我国总人口的8.41％，那么，每个部属院校也应该将每年8％左右的招生名额分配给少数民族考生，这样才能保障少数民族考生受高等教育权的实质平等。部属院校在招生中针对少数民族考生施行差别原则，对于我们这样的多族群国家整体的和谐发展意义深远，诚如思想家哈耶克（F. A. Hayek）在《自由秩序原理》中所言：“由于一个国家中存在着许多不同的群体，所以应当给予每一群体中的某些成员以接受这种教育（按：指高等教育）的机会，尽管某些群体的最优者可能不如其他群体中并未获得这种机会的成员有资格。正是基于此一理由，不同地域的群体、不同宗教信仰的群体、不同职业的群体甚或不同的种族群体，都应当能够帮助某些年轻的成员获享接受高等教育的机会，并通过那些接受高等教育的人来反映各自群体对教育的尊重程度以及它们对教育的看法。”[8]罗尔斯（John Rawls）亦曾告诫道：“获得文化知识和技艺的机会不应当依赖于一个人的阶级地位，所以，学校体系（无论是公立还是私立学校）都应当设计得有助于填平阶级之间的沟壑。”[9]试问，如果没有针对少数民族考生的差别原则，如果少数民族考生受高等教育权的实质平等不受保障，那学校体系如何能承担起填平民族阶级之间的现有沟壑呢，少数民族群体又如何能去尊重教育呢？职是之故，部属院校在高考招生中对少数民族实行差别待遇、保障少数民族考生受高等教育权的实质平等，委实是其本应承担的社会政治职责。
三、结语：没有平等就没有受高等教育权
2009年高考的第二天，《人民日报》发表了一篇评论文章，其中写道：
“6月7日，1000多万考生走进高考考场。禁鸣汽车喇叭、开辟绿色通道、医疗应急保障，甚至连考场边的公鸡也被转移……生活的钟摆一如既往地为高考而临时调整。高考，无疑还是这个社会一年中关注最广泛的日程之一。而在所有这些关注中，最牵动人心的仍然是那个热议多年的话题：高考公平。”[10]
时至今日高考之所以还是一年中社会最为关注的热点问题之一，原因就在于跨入部属院校接受高等教育的权利距离人人平等尚有较大的距离，且种种受高等教育权不平等现象又尚未引起政府职能部门足够重视，此与广大民众公平地享有受高等教育权的合理期待构成强烈对比。在法治宪政国家，对每个人的受教育权给予平等保护本是政府的基本职责。将“平等”视为“至上的美德”的德沃金(Ronald Dworkin)曾警告说：“宣称对全体公民拥有统治权并要求他们忠诚的政府，如果它对于他们的命运没有表现出平等的关切，它也不可能是个合法的政府。平等的关切是政治社会至上的美德——没有这种美德的政府，只能是专制的政府。”[11]可以说，高考公平问题的实质就是政府对我们每个考生的受高等教育权缺乏应有的平等的关切，以至于现实恰恰就是不同省区的考生在高考前人人不平等、外省区考生与部属院校所在地考生在分数面前更是毫无平等可言。
在《论美国的民主》中，托克维尔（Alexis de Tocqueville）曾如此深情地赞美平等，他说：“平等也许并不怎么崇高，但它却是非常正义的，它的正义性使它变得伟大和美丽。”[12]的确，平等并不高深奥妙，更非神秘莫测，它只不过是人类在经历了充满血腥、残暴乃至荒唐的不平等之后所认识到的一种基本人性、一项根本制度和最低价值要求。换言之，人性的基本要求和社会制度的基本要求都是一样的，即人人在人性上平等、人人在制度上平等。没有平等，就没有公平正义；没有平等，就没有基本人权。所以，皮埃尔·勒鲁将平等看作是一项法权且为“一项唯一的法权”，并坚信“平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律”。[13]今日，平等的信条业已深入人心，为平等而密谋、为平等而斗争仅仅只在个别国度的个别领域才具有它一定的现实性和必要性。不幸的是，在我国受高等教育权正沦落为这样的领域。
法国十八世纪平等派著名理论家菲·邦纳罗蒂曾把教育视为“实行改革和保持改革的手段”，对教育平等深信不渝。窃以为，他的受教育平等理念在二十一世纪的今日依然不失其时代价值和意义，尤其是受教育权的平等保护尚未完全实现的我国。下面谨以邦纳罗蒂的教育平等思想结束本文。
“教育之所以是平等的，是因为人人同样是祖国的亲爱的孩子，是因为人人都有同样的权利享受在不平等制度下势必受到破坏的幸福，是因为从教育的平等当中应当产生最广泛的政治上的平等。”[14]
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[1] 参见征玉韦：《高校招生名额分配区域性差异合理吗？——与反对中国政法大学改革者商榷》，《煤炭高等教育》，2008年第2期。
[2] 有关检讨可参见耿焰：《走出违宪审查的困惑——对青岛三名考生状告教育部一案的思考》，《中国律师》2001年第12期。
[3] 参见《人民日报》综合消息：《统计显示国内多所重点大学减招本地生源》，《人民日报》2009年5月14日。
[4] 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1998年版，第60页以下。
[5] [日]芦部信喜：《宪法》，林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第110页。
[6] 参见林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第116页。
[7] 在1978年美国著名的巴克案(The Bakke Case)中，美国联邦最高法院大法官鲍威尔在其判决意见书中指出公立学校考虑录取少数种族裔来促进学生团体的多样化本身是合法的，但为此目的而明确保留少数种族裔的特别录取计划则构成了对非少数种族裔学生的明显歧视，因而是违宪的。See Regents of the University of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978).
[8] [英]弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理（下）》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第173－4页。
[9] [美]约翰·罗尔斯，前引书，第74页。
[10] 杨健：《守护高考公平》，《人民日报》2009年7月8日。
[11] [美]罗纳德·德沃金：《至上的美德——平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2003年版，第1页。
[12] [法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1988年版，第884页。
[13] 参见[法]皮埃尔·勒鲁：《论平等》，王充道译，商务印书馆1988年版，第244、20页。
[14] [法]菲·邦纳罗蒂：《为平等而密谋》（上卷），陈叔平译，商务印书馆1989年版，第219页。
