摘要: 美国宪法上的婚姻权实乃最高法院基于司法能动主义经由正当程序条款而创设的未列举基本权利。欧伯格费案确认了同性婚姻合法化，该案也引发了广泛的争议。但它并不像反对者所描述的那么激进，它不过遵循先例，将婚姻权这一未列举基本权利平等地适用于同性伴侣而已。美国同性婚姻合法化有其学说、规范和方法的基础，可以分别从同性权利的法律演进史、未列举基本权利的平等保护和宪法解释方法这三个方面予以证成。至于欧伯格费案是司法能动主义产物的批评，文章从经验角度为司法能动主义正名，并揭示了该案背后的司法哲学之争的实质。围绕司法能动主义的争议的核心问题在于司法和民主的关系。司法能动主义不仅没有僭越民主，实际上具有促进民主的功能。
关键词: 司法能动主义 同性婚姻 正当程序 平等保护
美国最高法院在历史上不止一次以积极的姿态介入社会议题，突破法律形式主义的框架，从而顺应时代潮流，回应民众诉求。1954年的布朗诉教育委员会案[1]确立教育领域种族平等，从法律上废除了公共领域的种族隔离制度。[2]布朗案引发了南方种族主义者激烈的反对。为了执行这一判决，在1957年的小石城事件中，艾森豪威尔总统不得不派出101空降师维护小石城的秩序，由军人护送黑人学生进入学校。不惟如此，1965年的格里斯沃德案中，最高法院创设了隐私权这一未列举权利，宣布康涅狄格州禁止夫妻使用避孕药具的法律因侵犯“婚姻隐私”而无效。[3]1973年的罗伊判决确立了女性堕胎的权利。罗伊案引发的对立迄今未衰，支持者和反对者之间的分歧日渐扩大，冲突也益发尖锐，至今不息。[4]而2015年6月的欧伯格费案（Obergefell v. Hodges） [5]则是这一司法能动主义传统的继续和发展。该判决明确，各州应当为同性伴侣颁发结婚证书。作为基本权利，婚姻权不限于异性婚姻，同性婚姻和异性婚姻受法律的同等保护。判决甫一公布，肯塔基州州长即于2015年7月下令，户政人员应当依法为同性伴侣核发结婚证。尽管如此，同性婚姻的反对者仍不惜以身触法。在最高法院宣布全美同性婚姻合法化后，肯塔基州罗恩县的户政主管金姆·戴维斯以宪法第一修正案保护其宗教信仰自由为由，向最高法院提起诉讼，要求法院颁发紧急延缓令，允许她拒发结婚证书给同性伴侣。8月31日，最高法院作出裁决，驳回戴维斯的诉求。但这并没有改变戴维斯维护自己宗教信仰的坚定立场。9月1日上班期间，她依旧将多对同性伴侣拒之门外。戴维斯此后因藐视法庭罪而入狱。[6]
欧伯格费案本身蕴含着法律和政治的分野、司法和立法的制衡、传统和进步的冲突。它全面而生动地演绎了成文宪法的意义和局限，宪法解释理论之间的竞争和诘难。它更进一步引发对司法和民主关系的反思。本文首先经由司法学说的演变揭示了美国同性恋权利如何发展到同性婚姻权的。文章随后展现了多数意见的学说基础和理论证成。婚姻权是美国最高法院在晚近历史上经由正当程序条款而创设的未列举权利，欧伯格费案将该权利平等地运用到同性和异性。这一判决基于遵循先例的原则，依据第十四修正案而作出。尽管从后果上它是对此前确立婚姻权的司法能动判决的强化，但这一判决本身并不像它表面上看来那么激进。对于持反对意见的大法官基于原旨主义、文本主义对法院判决的批评，本文第三部分从活的宪法和体系解释的视角予以了回应，并运用德沃金的权利理论反驳了政策进路和法律实证主义者对同性婚姻合法化的可能挑战。基于“正当程序”条款创设未列举权利，并运用平等保护条款来确保此“基本权利”不受侵犯是司法能动哲学的具体表现。少数派大法官由此指控最高法院犯了司法能动主义、侵越立法的严重错误。为了严肃对待这一主张，文章第四部分为司法能动主义正本清源，指出美国宪法历史上保守的司法能动主义和自由的能动主义几乎一样激进和普遍，美国保守派关于欧伯格费案是司法能动的指责因此变得空洞而虚伪。就功能而言，司法具有的促进民主的功能，回应了司法能动主义反民主的指控。文章指出欧伯格费案对于平等保护意涵的实质性扩展，并重申了最高法院的民主促进者角色。
一、美国同性婚姻的法律史演进
同性性行为在美国经历了污名化、入罪，去污名化、除罪，主流化、正名的过程。同性性行为历史漫长，而在法律层面上争取同性伴侣婚姻权的努力不过始于最近四十年。同性婚姻法律诉求是同性恋实现同性性取向社会主流化和同性恋身份社会主流化努力的一部分。尽管在一些细节上有所出入，普遍而言，美国法律界和学术界都同意，不分民族、种族、性别或宗教，所有的人都享有法律平等保护的权利。但是，当问题转向同性恋的时候，对于他们/她们是否应当享有和异性恋同等权利，具有同样的公民身份，则共识破裂，歧见迭出。
梳理美国最高法院欧格伯费判例之前关于同性恋问题的相关判决，我们可以看到存在从宪法认可同性性行为之惩治、宪法禁止污名化同性恋群体到同性性行为除罪化之最终实现这样一个过程。当成人基于同意的性自由除去了法律的污名，那么同性婚姻就成为同性权利的最后一个法律堡垒。
（一）同性性行为除罪化的历史
在1986年的Bowers v. Hardwick案[7]中，被告因和另一男性在房间的性行为而被指控违反了佐治亚州的反鸡奸法。最高法院判决维持了该法，最高法院认为并不存在同性性行为的宪法权利，被告也无法引用传统来证立同性性行为是基本权利。基于上述理由，佐治亚州的法律被确认合宪。同性性行为社会污名化得到了宪法的最终确认。
十年后，最高法院在1996年的Romer v. Evans案[8]中推翻了科罗拉多州宪法涉及同性恋的歧视性条款，该条款明确禁止对同性恋的任何立法、司法和行政的保护。安东尼·肯尼迪大法官主笔的多数意见指出，该条款使得同性恋遭受到法律的不平等对待，这种立法目的完全不能接受，因为州政府不应让某一类人成为法律边缘人。该案同时指出，性倾向并不是可疑或者准可疑分类。肯尼迪大法官在Romer案中的立场也预示了二十年后的2015年由他主笔的欧伯格费案最高法院的态度：将同性婚姻置于实质正当程序意义上的基本权利的范围，并运用平等保护的严格审查标准（The Fundamental Interests strand of Equal Protection Strict Scrutiny）来判断对同性婚姻的排斥，而不是运用可疑分类或准可疑分类来激活严格审查标准。
在2003年的Laurence v. Texas案[9]中，美国最高法院以5：4判决推翻了Bowers v. Hardwick案，宣告德克萨斯州的同性性行为入罪的鸡奸法违宪而无效，实际后果是使得所有的将基于同意的成年人鸡奸行为入罪的州法无效，从而使得几百年来饱受攻击、长期污名化的同性性行为获得与异性性行为同样的法律对待。最高法院认为，私密的基于同意的性行为是受第十四修正案正当程条款所保护的自由的重要内容。在这里，最高法院以司法能动主义的立场，运用实质正当程序的原理，拓展了十四修正案中所提到的“自由”一词的内容。当Bowers案被推翻，同性性行为除罪化，同性婚姻获得宪法的批准和全面承认就只是时间问题了。这其实是一个从基于同意的成人性行为自由到同性身份认同的演变过程。
（二）同性婚姻合法化之进程
从1970年代早期，在美国，同性伴侣就开始提起诉讼以争取同性婚姻的权利。州层面，最早认为禁止同性婚姻违反平等保护原则的是夏威夷，该州在1993年的判决中承认了同性伴侣的婚姻权。夏威夷的选民们显然被这一判决所震惊，他们通过修改宪法的方式授权立法机关将婚姻限定于异性之间。无论如何，同性婚姻合法化问题从此进入了宪法议程的最前沿。2000年，佛蒙特州最高法院判决认定，同性伴侣有权获得除婚姻形式之外的这一制度所有的法律利益。基于此，佛蒙特州立法机关创设了“民事结合”（Civil Unions）制度，无论是异性还是同性伴侣都可以利用，这使得同性伴侣得以形成法律上的婚姻关系。民事结合包括共同抚养孩子、在关系中止的时候获得赡养费、具有家庭医保的资格以及其他的法律权利。[10]2003年，马萨诸塞州最高法院判决同性伴侣有权结婚，并要求州议会在180天内寻求具体解决方案。2006年，新泽西州最高法院作出了支持通行婚姻的判决。[11]当欧费伯格案诉诸最高法院的时候，美国已经有三十六个州，外加哥伦比亚特区承认同性婚姻的合法性。
美国联邦政府在这一问题上逆势而动。1996年，国会通过《婚姻保护法》，该法将婚姻定义成男性和女性的结合，配偶指的是丈夫和妻子。该法还规定，即使州允许同性婚姻，同性伴侣也不能基于婚姻而获得任何联邦的权利和利益。《婚姻保护法》中关于婚姻和配偶的定义被2013年的United States v. Winsor[12]所推翻，联邦最高法院认为该定义违反了联邦宪法第十四修正案。但是，在该案中，联邦最高法院并未给出婚姻的定义，仍将将婚姻的定义权留给了各州政府。
到2014年11月，美国联邦第四、第七、第九和第十巡回上诉法院都判决认定，各州禁止同性婚姻为违宪之举。但是联邦第六巡回上诉法院认为它要受到Baker v. Nelson案[13]的约束，州禁止同性婚姻合乎宪法。在Baker v. Nelson案中，明尼苏达州最高法院将婚姻限定在异性之间。之后，贝克（Baker）上诉到联邦最高法院，最高法院驳回了上诉。贝克案的先例效力在不同联邦法院具有争议。第六巡回上诉法院认为它受到该先例的拘束。就各联邦上诉法院的判决来看，不同联邦司法管辖区就同性婚姻合宪性问题也存在不同见解，这使得联邦最高法院对这个问题的审理变得不可避免。[14]在这样的背景之下，最高法院受理了欧伯格费案。
二、未列举基本权利的平等保护
欧伯格费案是对一系列同性婚姻案件的集中审理。这些案件来自密歇根、肯塔基、俄亥俄和田纳西州，所有这些州都将婚姻定义成男人和女人的结合，而且所有这些州都在联邦第六巡回上诉法院的司法管辖区内。原告是14对同性伴侣，另外还有两位其伴侣已经去世的男性。被告是州负责实施婚姻法的官员。原告声称被告由于否认他们结婚的权利，或者否认在其他同性恋合法化的州缔结的婚姻的法律效力从而违反了第十四修正案。上诉人在其所在州的联邦地区法院提起了诉讼并获胜。被告上诉到联邦第六巡回上诉法院，第六巡回上诉法院对以上案件进行合并审理，推翻了地区法院的判决。上诉法院认为，各州没有宪法义务为同性伴侣核发结婚证书或者承认他州同性婚姻的效力。依据上诉人的申请，最高法院发布调卷令对此进行了审理，于2015年6月26日作出判决，撤销了联邦第六巡回上诉法院的判决，推翻了Baker v. Nelson案，宣告各州基于第十四修正案有义务承认同性婚姻。[15]多数意见书由安东尼·肯尼迪大法官主笔。[16]持多数意见的大法官除了肯尼迪，还有斯蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约、露丝·金斯伯格和艾琳娜·卡根。也就是说，三位女大法官全都赞成同性婚姻的合法化。约翰·罗伯茨首席大法官、安东宁·斯卡里亚、克拉伦斯·托马斯和萨缪尔·阿理托大法官分别发表了反对意见书。多数意见书从实质性正当程序（未列举基本权利）的法理论证婚姻权乃公民之基本权利，同性伴侣的此一基本权利受到宪法的平等保护。
（一）正当程序
当争辩同性伴侣应当拥有和异性伴侣同等的婚姻权利的时候，其实有一个预设的前提，婚姻是宪法所保护的基本权利。就美国宪法而言，这并不是理所当然的。毋宁说，婚姻权是最高法院大法官们的发明，是司法能动主义的产物。美国最高法院在其建立初期的一百三十余年中，婚姻从来都没有被看成是任何宪法意义上的基本权利。当法院偶尔提到“婚姻权”时，它指的也是个人达到一定年龄以后，可以按照州法结合。在整个十九世纪，婚姻被看成是普通法的权利，而不是宪法权利。因此，当州立法机关认为合适的时候，可以通过立法来改变普通法。这一事实很容易理解。因为在当时未列举权利的概念都还没有出现，所以不可能会存在以未列举权利为基础的婚姻权。[17]
1865年，国会通过联邦宪法第十四修正案，规定非经正当法律程序任何州不得剥夺任何人的生命、自由和财产。到十九世纪行将结束的时候，最高法院开始认真对待联邦宪法第十四修正案中的正当程序同样保护某些未列举权利免于州政府的干预的问题。第十四修正案中的“自由”不仅包括《权利法案》中明确列举的权利，还包括权利法案未明确列举的权利。这一扩张解释、创设未列举权利的进路在美国宪法理论中被概括称之为“实质性正当程序”。[18]1905年洛克纳（Lochner）案为实质性正当程序的典型判决。在该案中，最高法院以侵犯契约自由为名推翻了纽约州保护面包工人劳动权益、规定工作时限的立法。该案将契约自由解释成十四修正案正当程序所保护的“自由”的内容之一，。该案被看成是以实质正当程序为自由竞争资本主义保驾护航。这一判例与当时社会发展的客观情势相冲突，与民众的一般社会期待相背离，其结果是导致实质正当程序名声扫地。实质正当程序在最高法院此后的司法过程中一度衰落，但在1960年代中期又开始兴起。1965年确立婚姻隐私权的格里斯沃德案中，道格拉斯大法官执笔的多数意见书诉诸宪法第一修正案和《权利法案》中有关刑事程序的诸多具体条款而不是正当程序条款作为论证隐私权的规范基础。[19]道格拉斯大法官指出权利法案存在阴影区域。各种具体条款中的保障创造了隐私的领域。婚姻是隐私权的内容。[20]尽管道格拉斯试图在说理上和洛克纳的实质正当程序进路予以区分，格里斯沃德案仍然被看成是实质性正当程序的产物。[21]到1973年的罗伊诉韦德案时，实质性正当程序被直接用来证成堕胎权这一未列举的基本权利。
婚姻权是最高法院在过去五十年来的司法实践中，以实质性正当程序为基础，基于权利本位观念而延伸保护的一种权利。最高法院于1942年宣告对累犯进行绝育手术的立法违宪[22]，1965年明确了婚姻隐私权[23]，1967年废除禁止种族通婚的法律[24]。如果说这一时期宪法意义上的婚姻权处于一个萌动阶段，那么1978年的Zablocki v. Redhail则完全确立了婚姻作为宪法基本权利的不可动摇的和不可置疑的地位。最高法院在该案中指出，“婚姻权具有根本重要性，”并强调“格里斯沃德案等一系列案件已经证明婚姻权是隐含于正当程序条款中的根本‘隐私权’的一部分。” [25]1987年的Turner v. Safley[26]对此予以进一步确认。
欧伯格费案多数意见重申了第十四修正案正当程序条款作为未列举权利的规范基础[27]，指出正当程序条款“扩展到对一些对个人尊严和自治来说具有核心意义的个人选择，包括决定了个人身份和信仰的亲密关系。”最高法院更基于 Loving v. Virginia, Zablocki v. Redhail，Turner v. Safley，M. L. B. v. S. L. J.,[28] 这类先例，明确婚姻权作为宪法权利的地位。欧伯格费案的多数意见认为，婚姻权是美国公民的基本权利。同性婚姻是婚姻的一种形式，因此否决这种婚姻形式的法律无效。多数意见主要是从个体基本权利的角度，而不是从群体可疑分类的角度去阐发同性婚姻的权利的。同性恋并非孤立而隔离的少数群体，无法基于整体享有和黑人或其他少数种族同等程度的保护。将同性恋视为可疑分类从而适用严格审查标准的道路不通，但还好有个体主义的基本权利的蹊径可走。如果婚姻是宪法上的基本权利，当政府对这种权利课加负担的时候，政府的行为同样要受到严格审查标准的约束。
多数意见认为婚姻权是公民的基本权利，它包含了和自己喜欢的同性或者异性结合的权利，而政府对同性进行区别对待的时候侵犯了这一基本权利，且无法满足严格审查标准的要求。多数意见列举了四大支持同性婚姻的理由。[29]婚姻领域的个人选择是个人自治的固有内容。[30]“正如堕胎、家庭关系、生育还有抚养方面的问题都受宪法的保护一样， 婚姻是一个人能作出的最亲密的决定，”同样受到宪法的保护。如果承认家庭生活各个方面受到隐私权的保护，却不承认缔结作为我们社会基石的婚姻关系的权利，这将是自相矛盾的。”[31]在创设隐私权的格里斯沃德案中，最高法院已经强调了婚姻和隐私、个人自主的紧密联系。“婚姻是两个人走到一起。它可能美好，也可能很糟糕。但人们都渴望其天长地久。婚姻带来的亲密关系到了神圣的程度。这种结合改变了生活方式，但它不是生活的理由。它是生命的和谐，而不是政治信仰。它是双向的忠诚，而不是一种商业的或社会性的过程。它是一种和我们一生中最高贵的那些决定具有同等程度高贵的结合，” [32]其次，婚姻作为个体联合的一种形式，具有无所伦比的重要性，它是公民的最基本的权利。适龄公民具有选择其结合对象的权利。再次，婚姻有助于保护家庭和儿童。婚姻提供了基于儿童利益永久性和稳定性的制度。不承认同性伴侣可以结成婚姻，那么就没有婚姻所能提供的认可、稳定和可预期性，在这种环境下成长的孩子将承受着污名。最后，婚姻乃社会秩序的基石。多数派在强调婚姻所具有的社会秩序建构功能的时候，实际上是在回应来自于社会保守力量的质疑和潜在担忧。同性婚姻之所以在美国成为左右之争的标志性社会议题，主要原因就在于美国清教传统以及保守的教徒基于宗教原因对同性恋持有的反对立场。
（二）平等保护
欧伯格费案多数意见在对婚姻是宪法权利作出肯定回答以后，必须面对第二个问题：如果美国宪法中存在着婚姻权，这种婚姻权是否应当为异性伴侣和同性伴侣平等享有？法律本身就是以分类为基础的，对不同的事物、群体和领域进行不同的对待。所以当我们问平等保护的时候，需要追问的是关于什么的平等。欧伯格费案作为同性婚姻案，其核心争点在于以性取向作为进入婚姻的资格是否具有合宪性。而原告所要争持的则是同性伴侣享有和异性伴侣同样的婚姻权，不应当将性取向作为获得婚姻资格的条件。
美国最高法院基于十四修正案平等保护条款，针对不同的分类发展出相应的审查标准。具体而言，就是在种族等可疑分类的案件中，实行严格审查标准。这意味着政府必须是为了追求压倒性的利益，政府采取了实现这一目标的对公民权利限制最小的手段。而且政府要承担举证责任。而性别分类，则采用中度审查标准。要通过这一审查标准，法律必须是为了追求重要的利益，而且立法和目的的实现之间存在实质性关联。[33]经济领域的分类，采用合理审查标准。种族分类之所以采用严格审查标准是因为黑人等种族作为“隔离而孤立的少数”无法通过参与政治过程而改变自己在法律上的不利处境，所以需要通过司法对针对他们进行区别对待的立法予以特别严格的审查。而女性尽管历史上遭受各种不公对待，但她们构成了选民人口的一半，她们的政治力量和男性可以相匹敌。因此性别分类属于准可疑分类，针对女性的歧视将受到中等程度的审查。经济领域仍然采用尊重政府判断的立场，实行合理性的审查。最高法院认为经济领域的决定涉及政策问题。只要政府的相关措施能够满足合理性的要求就可认定为合宪。
平等保护类型化的审查标准以及运用平等保护条款防止对未列举权利的侵犯和限制是1938年的卡罗琳案脚注四[34]效果史的一部分。脚注四对基本权利的解释引发了美国宪法结构性的转变，它是平等保护司法审查标准类型化的滥觞。在卡罗琳案之后，平等式民主观取代了自由市场理念，成为宪法自由的基础。[35]在经济领域，确认积极干预国家的政治现实，放弃了150年来以契约和财产为中心的权利保护。因此，司法对经济领域的分类采取合理性审查标准，对政府的经济管制行为几乎是一路绿灯。相应地，它提出了政治过程是后新政时代民众的核心论坛，而政治过程的开放性是最高法院必须要特别予以关注的目标。脚注四强调应当向所有公民平等地分配参与政治过程的机会——投票、信息等等。它更进一步指出，法院还必须确保政治输出的公平，必须要用司法过程保护“隔离而孤立的少数族群”免于多数派的“偏见”。[36] 此后在涉及种族隔离的案件中，最高法院发展出了严格审查标准。
最高法院还在涉及投票权[37]、接近司法程序和跨州迁徙等基于实质正当程序条款发明的“基本权利”也适用严格审查标准。但这些权利并不是基于任何宪法的文本本身，否则原告根本就没有必要诉诸平等保护条款了。这些未列举基本权利的平等保护由沃沦法院所开创，而伯格法院萧规曹随，但并没有进行进一步的拓展。伦奎斯特法院甚至对跨州迁徙的权利进行重述和限缩，认为它们不是“基本权利”和平等保护的案子，而是联邦主义和联邦公民特权和豁免的案件。[38]
欧伯格费案多数意见并不认为同性性倾向是可疑或准可疑分类。多数意见采取的是基本权利思路，运用平等保护条款下的严格审查标准去捍卫基于实质正当程序而创设的婚姻权。既然同性伴侣和异性伴侣同样享有婚姻权，那么对这一基本权利进行区别对待的法律无法满足严格审查标准的考验。
多数意见将未列举权利平等保护拓展到同性婚姻领域，这导致了保守派法官的激烈反对。其实最高法院在一系列先例中，已经将未列举权利的平等保护拓展到家庭领域的各个方面。多数意见不过将其进一步推衍到同性婚姻，同时运用正当程序条款和平等保护条款这两个条款作为论证的基础，来证明自由和平等保护之间具有一种相互促进对彼此意义理解的功能。多数意见指出，“在解释平等保护的时候，新的洞察和社会理解可能结束我们的基本制度中存在的一度为人们习焉不察，认为理所当然的无法证成的不平等。”[39]罗伯茨首席大法官主笔的反对意见对第一个问题并没有不同观点。罗伯茨并不反对美国宪法存在婚姻权这一未列举权利，但他反对将这一权利平等适用于同性伴侣。
罗伯茨主笔的反对意见的立场无法在逻辑上一贯。在未列举权利问题上，保守派的法官们采取了司法能动主义的态度。他们和多数派站在了同一战线，认可最高法院采取积极的态度，基于正当程序条款发现新的权利类型，因为这种权利和他们一贯的政治立场吻合。但在婚姻权的身份建构上，少数派法官反对同性伴侣获得配偶的身份及其相关法律权益，少数派固守他们心目中的婚姻“传统”，和多数派坚决死磕，认为多数派的判决在摧毁美国社会的稳固基础，消灭美国社会的核心价值，僭越法官的职权，就公共政策直接立法，破坏了联邦主义。在这个问题上他们采取了捍卫州权、对各州立法予以高度尊重的态度，不遗余力地抨击多数派法官的立法者心态。保守派的法官们认为，多数意见实际上是用最高法院关于婚姻的认知统一了各州在这个问题上的立场和看法。这是用全国政府的意志去代替了各州人民的意志，破坏了联邦主义尊重各州差异的意图。而且衡诸历史可知，在内战之后的十四修正案的目的就是要用民权去限制州权，新政革命之后，管制性国家成为常态，公民身份的扩张及其定义实质上已经联邦化。而同性婚姻合法化是这个进程的最新进展。保守派的法官们采取了司法消极主义的态度。保守派法官在同一案件中游移于司法能动与司法克制之间，司法哲学上左支右绌，但他们保持了价值选择的一贯性：捍卫传统家庭价值观。家庭价值是美国保守主义的王牌之一。为了这一王牌，不惜牺牲逻辑的融贯。
欧伯格费案的少数派法官在反对同性婚姻的时候，在方法论上基本上是秉持着原旨主义/文本主义的进路，和多数派采取的活的宪法/体系解释进路形成了巨大的张力。但原旨主义在理论上很难成立。如果宪法解释以立宪或者宪法修正时候的宪法规范的意涵为依归，那意味着最高法院必须要放弃民权革命以来的诸多人权成就。第十四修正案制定的时候，当时国会的议员们显然无意通过该修正案去废除公共领域的种族隔离制度。[40]而当代美国最高法院中最保守的大法官也不会认为应当要推翻布朗诉教育委员会案，从而回到普莱西诉弗格森[41]所确立的种族隔离时代。
三、宪法解释方法与同性婚姻
（一）原旨主义（Originalism）和活的宪法(Living Constitution)
原旨主义在美国宪法解释的一个重要流派，它奉行宪法规范的意涵是固定的（fixed）在规范制定的时候就已经确定的政治哲学。一般认为这一解释方法在1980年代的兴起和罗伯特·H·博克有极大的关系。在里根总统提名博克（Bork）为大法官被参议院否决[42]之后，美国政治左右对立更趋严重，原旨主义的解释方法和政治哲学在政治保守派中获得相当市场。原旨主义有两个支流：原初意图派和文本主义者。原初意图派主张宪法的解释应当和宪法制定者和批准者的意图相一致。而文本主义者认为宪法的解释应当和宪法通过时候普通人对于宪法文本的一般意义的理解相一致。
欧伯格费案判决时，美国最高法院的九位大法官中克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）和安东宁·斯卡利亚[43]都是原旨主义的捍卫者。托马斯在欧伯格费案的反对意见书中认为，多数法官明显违背了制宪者关于什么是自由的教诲。“早在1787年之前，自由就被理解成免于政府行为的干预，而不是获得政府利益的赋权。制宪者制定宪法以维护对自由的这一理解。但是，多数派法官以‘自由’的名义以一种制宪者不会承认的方式去引用我们的宪法，实际上是破坏了制宪者试图保护的自由。”[44]在判决结果上和托马斯一个阵营的斯卡利亚也具有明显的原旨主义色彩，[45]斯卡利亚的司法哲学坚持宪法是用来延缓进步，乃至于阻止进步的。不过，和托马斯的原初意图解释相区别的是，斯卡利亚是文本主义解释的代表。[46]斯卡利亚基于对原初意图进路的弊病[47]的洞察， 从而强调他要探究的是宪法文本的原初意旨，而不是立宪者的原初意旨。[48]原初意图的根本缺陷在于它追求的是立宪者的主观意图。[49]文本主义区别原初意图的第二个方面在于文本主义者并不诉诸立法史。斯卡利亚特别指出：“在解释任何法律的时候，诉诸立法史都是非法和不明智的。”原初意图派和文本主义者由于奉行宪法规范的意涵是固定的政治哲学，所以在判决结果上往往殊途同归。这也是它们常常被置于原旨主义而不加区分的重要原因。
和原旨主义形成鲜明对比的是活的宪法。[50]这一进路认为宪法与其胶柱鼓瑟探求立宪愿意，不如反应时代精神、社会变迁和民众需求。活的宪法解决了成文宪法的安定性和社会发展的变动不居之间的紧张。这一解释方法背后隐藏着进步主义的历史观，给人以希望与鼓舞。由于在修辞上采取了尊重当代人的立场，就策略本身而言也比较容易获得公众舆论的支持，同时也解决了原旨主义以制宪者或制宪者同代人的理解来约束当代人的“死者之手”的统治中隐含着的不民主因素。欧柏格费案多数意见书以社会变迁的观念作为活的宪法的论证基础。
欧柏格费案多数意见书指出，“婚姻的起源说明了婚姻在人类社会制度中的中心地位，但它不能孤立于法律与社会而存在。婚姻的历史既有延续，也有变迁。即使是在异性婚姻领域，改变也非罕见。” 婚姻作为人类社会和谐稳定的基础、亲密关系的结合和生命延续的制度，具有着漫长的历史和悠久的传统。在很长一段时间里，婚姻主要肩负着种族绵延的重任。种族绵延是指在这个世界上一种生物的持续存在。生物个体都有一定的寿命，尽管寿命长短有差异，但它们都有死亡的时候。因此，一个种族要在这个世界上存续下去，就必须不断地有新个体产生出来，替代旧的个体，就像接力赛一样。所谓“绵绵瓜瓞，民之初生”。[51]这样的种族绵延则依赖于生物的生殖功能。又因为人类有能力跳出从性爱到生殖到抚养的生物链条，种族绵延失去了自然的保障，所以需要一种文化的手段。而生育制度就是人类种族绵延的人为保障[52]。但是，随着社会道德的宽容、女性地位的提高和避孕技术的发展，婚姻和生育之间的相关性一直在降低。如果法律并没有把异性的婚姻权和生育挂钩，那么法律不能以同性无法实现生育目标为理由而将其排除在结婚权的外面。
如果以传统来反对同性婚姻，“如果今天的婚姻和两千年前一模一样，那么你可能可以娶一个你没有见过的十二岁的小女孩，把妻子作为财产随意处理，把跨种族婚姻的夫妇投入监狱，离婚也成为不可能的事情。”[53]所以，我们应当以变迁的眼光来看待社会，同样与时俱进地解释宪法。套用一下弗兰克福特大法官当年对布朗案的评论，“同性恋获得公平对待的那些因素要远远比忠诚于历史更为重要。”[54]欧伯格费案多数意见书在论证婚姻的形式不应局限于异性之间的时候，直接诉诸于活的宪法。 “第十四修正案并不认为它[制定时就]了解自由的所有面向，因此他们授予未来世代的人保护所有人的权利的宪章，其含义为每个世代的人所领会。”[55]
（二）文本主义和体系解释
作为最高法院中保守派的代表和文本主义的旗帜性人物，当斯卡利亚大法官以异议者的姿态出现的时候，他对于最高法院在社会道德领域的宽容和纵容总是抱着一种不可遏制的愤怒。斯卡利亚在欧伯格费案反对意见中指出，无论九位大法官的教育出身、地域分布还是宗教信仰都使得他们不具有广泛的民主代表性。九人都是成功的法律人，不是哈佛就是耶鲁毕业。九人中有四位是纽约市人，只有一位大法官不是来自东海岸或者西海岸的州。来自西南州的大法官一位都没有。如果不算加州，则一位来自西部的大法官也没有。没有福音派的基督徒（这个群体构成了美国人的四分之一），也没有隶属任何清教徒教派的。[56]斯卡利亚的反对意见可以说充满了情绪，乃至于愤怒。 一些表达充满了反讽和嘲弄，比如说在引用了多数意见“婚姻的性质就是通过长久的纽带，两个人在一切能够发现诸如表达、亲密关系和精神方面的自由。”之后反问，“Really?”，[57]比如说讽刺“多数派的意见在风格上装腔作势，在内容上自我中心。”并直斥多数派法官的哲人王立法者心态。但这似乎并没有影响到他论说的逻辑和思想的一贯性，即同性婚姻没有任何宪法文本依据。“我们没有任何理由去推翻一项不被第十四修正案文本[58]所禁止的实践[指婚姻限于异性之间]”，该实践还受到自该修正案批准以来就是公开的、广泛的而且未受到任何挑战的漫长传统的支持。”[59]
斯卡利亚基于文本主义对多数意见予以激烈批判，而多数意见则以体系解释证成婚姻权应当要拓展到同性婚姻。未列举权利的创设，就规范基础而言，或者求助于正当程序条款，或者诉诸于平等保护条款，或者同时诉诸于它们；有时甚至诉诸权利法案各个具体条文的相关模糊地带。[60]在宪法解释方法上往往要借助于结构解释，或者体系解释[61]。欧伯格费案多数派的意见反复穿梭于第十四修正案的正当程序条款和平等保护条款之间，以体系解释的视角强调二者之间的实质连接。婚姻关系涉及到个体所能享受的政府权利、利益和责任的方方面面，比如说：税收、继承和财产权；证据法中的夫妻特权、手术签字资格、收养的权利，作为未亡人的权利，出生和死亡证明， 职业伦理要求、职工福利、医疗保险、子女监护以及抚养探视权，等等。如果同性婚姻无法受到异性婚姻同等的保护，那么，同性伴侣的上述权利未经正当法律程序而被剥夺。
（三）政策辩论和原则主张
在罗伯茨首席大法官看来，多数派将婚姻的权利拓展到同性婚姻的时候，实际上是在进行一个政策判断。而政策判断应该要留给立法者来决定。很多同性婚姻反对者持有一种滑坡理论，认为如果同性可以结婚，那下一步是不是应该允许人和物体结婚？近亲之间是否也可以结婚？因为同性婚姻认为婚姻可以不受历史、传统和宗教的影响，这必然使得婚姻制度陷入无政府主义的泥潭。[62]罗伯茨并没有这么极端，他的立场是说，同性婚姻的问题留给立法机关去决定吧，我们司法部门不要包办替代。
罗伯茨更进一步引用《联邦党人文集》中关于司法的定位来证立法官必须要恪守其位。批准宪法的人授予法院的是判断的权力，而不是武力，也不是意志。[63] 政治的决断属于人民，而人民通过代议机关来展现其决断。[64]当最高法院攫取本该由人民和立法机关来进行判断的社会事务的机会的时候，他们是这用自己的价值观强加在那些和他们价值观不同的人的身上，将最高法院变成实现社会变革的通道，并且终止了正在进行中的政治辩论。 在罗伯茨的眼中，欧伯格费案多数意见并非建立在中立的宪法原则的基础上，而是建立在这些持多数派的大法官关于自由应当何为的偏见之上。
当我们引入德沃金的政策辩论和原则辩论之后，我们对于多数意见说可能会获得一种新的视角。[65]事实上，疑难案件中，法官既不应该是，实际上也不是代理立法者。有一种人们耳熟能详的假定， 即法官在立法者已经做出的政治判断之外进行判断的时候，法官们是在立法。这种假定是误导性的。原因在于论者忽略了在原则和政策之间的区别。政策性主张（arguments of policy）是这样来正当化一个政策决定的，因为该决定推进或者保护了作为一个整体的共同体的某些集体目标。比如说应当支持航空业，因为对航空业的资助有助于加强国防。政策是描述目标的命题。原则性主张（arguments of principle）则是这样来正当化一个政策决定的，因为该决定尊重或者保障了个人或者团体的权利。比如说赞成有关少数群体享有平等尊重和关切（equal respect and concern）的权利之反歧视的法规，这就是一种原则性主张。法官在处理原则性主张的时候具有立法机关和行政部门所没有的优势。法官能够考虑长远价值，而代议政治则受短期利益的左右。“法院在处理原则问题时具有立法机关和行政部门所欠缺的独特能力。法官们有闲暇、专业的训练以及与民意的区隔保障他们以一种学者的方式去探究政府的目的。”[66]既然婚姻权是一种基于权利的原则性主张，那么法官比立法者更有能力对这一问题作出审慎的决定。
四、司法能动主义溯源与再审视
（一）司法能动主义的经验考察
司法能动主义（Judicial Activism）指的是司法机关在对立法和行政行为的审查中，创造性地解释宪法，回应社会的关切，以社会价值受托人的身份，扮演社会政策制定者的角色。以此言之，司法能动主义关涉的是司法和立法、行政分支之间的关系，而无关于法官的价值选择。[67]波斯纳更是直接将司法能动定义成 “司法相对立法和行政而言扩张了自身权威的行为”。[68]同为联邦上诉法院法官的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)给出的司法能动的定义是，如果法官宣布国会制定的法律无效，这就是一个能动主义的判决。[69]司法能动的反面是司法谦抑（Judicial Restrain），司法谦抑意味着尊重先例，在宪法模糊的地方尊重政府部门政策形成的自由。[70]
以保守-自由作为自变量，司法能动-司法谦抑作为应变量，形成四组关系，即保守派的司法能动主义、保守派的司法谦抑主义，自由派的司法能动主义、自由派的司法谦抑主义。
自由派司法能动主义的代表判例有格里斯沃德案[71]（隐私权）、米兰达案[72]（沉默权）、贝克案[73]（一人一票）。沃伦法院可以说是自由派司法能动主义的巅峰时期，在沃伦大法官的领导下，美国人民的权利借助最高法院的判决而得以实质性的增加，最高法院成了民权革命的旗手。[74]自由派的司法能动主义判决背后的理念是活的宪法，这种司法哲学其实是对成文法本身局限性的一种克服与补充。文字客观局限与社会不断变迁之间一直存在紧张关系，而成文宪法的修改又极其困难，因此成文宪法对社会的规范无法跟上社会发展的步伐。[75]自由派的司法能动主义可以说是应运而生，这不过是对于成文宪法回应社会发展捉襟见肘内在焦虑的外在缓解。
正因为自由派和能动主义曾经有过的这么一段浪漫而快乐的时期，自由派往往被贴上了司法能动主义的标签，而司法谦抑则成为了保守派法官的专利。毋宁说，这是一场美丽的误会。实际上，既存在自由派的能动主义，也有保守派的能动主义。既有保守派的司法谦抑，也存在自由派的司法谦抑。
司法能动主义并不总是建立在进步主义哲学的基础上。当保守派的法官持有能动主义立场的时候，它所捍卫的就是往昔的秩序。比如，1905年代的洛克纳判决，作为保守派能动主义的代表判例，它宣告了纽约州保护面包工人的福利立法无效。这和当时进入大工业时代以后工人权利保护、社会福利制度等客观需求是不相吻合的。1990年代，伦奎斯特法院时期兴起的新联邦主义原则下以州权为由宣告国会基于州际贸易条款的各项立法违宪而无效。这实际是对传统的联邦主义的回归，在经济领域里试图取消联邦政府的优势地位，恢复州权及其州立法的应有地位。伦奎斯特法院也被自由派学者指控为是“保守的能动主义”的典型。在涉及枪支管制的洛佩兹(U.S. v. Lopez)[76]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《校园及其周边无枪支法》。在涉及保护女性人身自由的莫里森(U.S. v. Morrison) [77]案件中，伦奎斯特法院推翻了国会制定的《防治针对女性暴力犯罪法》。司法能动并不是自由派法官的专利，伦奎斯特法院时期保守派的司法能动相较于沃伦时期有过之而无不及。拉里·克雷默（Larry Kramer）不无愤怒地指出，伦奎斯特法院时期的五位保守派大法官通过撤消或者削弱关于控枪、环境保护、版权以及女性和残疾人权益保障等领域的联邦规制而篡夺了管理社会的权力。[78]伦奎斯特法院保护州政府不受民权诉讼的侵扰，保护州的官员免于联邦规制命令，保护财产所有者免于环保规制，保护白人免于补偿行动的不利后果。[79]与此形成鲜明对比的是，在脚注四以后的美国宪法制度的建构中，自由派的大法官们在涉及隔离而孤立的少数、民主程序等问题上采取的是严格审查的能动主义哲学，而在涉及到以州际贸易条款为基础的立法，一直采取的都是司法谦抑的态度。
弗兰克·伊斯特布鲁克法官以宣告国会的法律无效以及和行政部门关于成文法的解释不同作为司法能动的指标，对伦奎斯特法院1999年和2000年审期的所有案件进行统计，发现在这两个审期，总共有50个案件（占所有判决的三分之一）至少有一位法官持有 “司法能动主义”的判决意见。首席大法官伦奎斯特投下了23票司法能动的判决。斯卡利亚，肯尼迪和托马斯大法官投下了30票。斯蒂文斯大法官28票，奥康纳、苏特和金斯伯格大法官各26票，布雷耶大法官24票。所有的九位大法官都是司法能动主义者。他们中的任何一位在一个审期中宣告无效的联邦法规比首席大法官马歇尔三十四年司法职业生涯中宣告无效的还要多。保守派的法官和自由派的法官在能动主义的问题上没有显著差别。[80]
既然如此，保守派的法官或者保守派的人士指责欧伯格费案的多数意见以司法能动主义进行篡权就没有什么实质意义。在伊斯特布鲁克的统计中，斯卡利亚大法官可谓是保守派法官中最不惮采取能动主义立场的。在欧伯格费案的反对意见书中，斯卡利亚大法官对多数意见能动主义立场的攻击也是最为尖锐的。以子之矛，攻子之盾。矛尖，盾厚？就此而言，司法能动主义的批评并不能对欧伯格费案的多数意见构成实质上的有意义的挑战。
（二）遵循先例与司法能动之间
罗伯茨首席大法官的反对意见认为同性婚姻应当由民主议程来决定，而非由司法机关越俎代庖。[81]司法机关的越位实际上已经违反政府不同机构功能分离的要求。他进一步强调，他本人并非出于对同性婚姻的反对而不同意多数意见，而是因为同性伴侣能否结婚本来就不属于司法机关的职责和范围。他的观点中隐含了宪法解释应当要遵循司法中立、政治问题不可司法的思路。该原则是马歇尔首席大法官在马伯里诉麦迪逊案件中最早提出来的。所谓的政治问题，是指这样的一些问题：存在明确的宪法文本将此问题委托给其他部门处理；不存在解决这类问题的司法上可以发现或者可以操作的标准；如果行政部门不提供一个事先的政策决定司法部门将无法裁判；法院如果裁决必然表现出对其他政府分支的不尊重；对已经作出的政治决定的毋庸置疑的遵守的非同寻常的需要，以及不同机关对同一问题相互冲突的见解将带来不可避免的尴尬。除非一个案件中存在上述情形之一，否则它就是可以司法的案件。[82]在保守派法官看来，同性婚姻显然应该由立法机关来处理，它属于政治问题。如果法院通过判决的形式去确认已经存在的社会共识。那么，法院将变成第二个民意机关，其存在的价值和理由将大打折扣。
欧伯格费案无疑是具有司法能动后果的判决，但它本身并没有创设新的权利类型。它只是把此前最高法院已经明确为宪法未列举权利的婚姻权平等适用于同性伴侣而已，这是法律续造的一种典型形式。保守派的大法官们承认婚姻权而拒绝其平等适用。这一保守派的立场在逻辑上无法自洽。保守派的人士也往往攻击欧伯格费案司法能动，这一攻击实际上是偷梁换柱的。并不是欧伯格费案司法能动，而是此前创设了宪法上婚姻权的法院能动。在形式意义上，从遵循先例的角度来说，欧伯格费案甚至是司法谦抑的，它尊重最高法院此前的判决，展现了审慎的美德。[83]如果说欧伯格费案在法理基础上仍然薄弱，这不是欧伯格费案本身的问题。这是所有以未列举权利为基础的判决都会面临的处境。大量进步主义的司法判决在宪法文本上都相对薄弱。这也是此类判例出台以后引发争议经久不绝的原因。除非我们彻底拒绝未列举权利，否则斯卡利亚式的法律形式主义的指责无法对最高法院进步主义事业构成原则性的否定。
结语
欧伯格费案是身份政治在法律领域的新突破。保守派人士批评美国左派操纵身份议题，认为无论是性别、种族还是性取向都是身份议题的外在表现。然而，人民不分性别、民族、种族、性取向等因素受法律的平等保护不过是现代法治的应有之意，而且它的内涵已经从普遍的形式平等逐渐演进到衡平的实质平等。司法更多地介入到传统上由民主过程、立法机构决定的社会问题，不过是这种平等观范式转移的必然应对。
就同性婚姻的合法化问题，多数意见和反对意见表面上的分歧在于对其宪法规范的不同认识。持反对意见的大法官认为，如果没有宪法规范的基础，最高法院就没有权力为当事人创设新的权利。而多数意见认为，宪法规范并没有穷尽所有的权利类型，存在最高法院基于宪法规范扩展权利类型的必要性和现实性。对于宪法规范的不同认识其背后隐藏的是对宪法解释方法的各自坚持。认为规范就是规范，如果没有规范基础，司法爱莫能助的大法官采取了文本主义和实证主义的进路，而认为规范的确是规范，规范的不完整需要司法补充的大法官采取的是“活的宪法”的主张。更进一步，多数意见和反对意见的冲突是司法哲学上的。欧伯格费案中多数意见和反对意见争议的核心问题涉及司法在国家整体性政治结构中的定位，也就是司法与民主关系的问题。法院应当严格遵守司法和民主的分际、对民主过程的缺陷视而不见，还是说应当借助于司法审查来弥补民主的缺陷，进而夯实民主基础，从而使司法审查摆脱反多数的难题？如果国会的实际运作已经被政党政治所控制而长期空转，民众的意见已经无法经由代议过程转化为法律的时候，法院不应对民主的赤字视而不见，而是要扮演一个它未曾预期的民主角色。
当我们仔细探究民主制度的弱点的时候，我们就会发现司法审查不仅无损于民主，它还是民主的不可分割的部分。司法审查是民主过程健全运作的制度保障。约翰·伊利在《民主和不信任》这一关于司法审查民主性迄今最为有力的辩护中指出，司法审查不仅因其消极美德而获得证立，更因为其能动主义而不可或缺。司法在疏通意见管道、削减民主赤字、避免政治僵局等领域具有重要功能。[84]伊利以沃伦法院时期的司法能动主义判决作为分析的起点，成功建构了程序主义的司法审查理论。该理论不仅有效回应了对司法审查非民主性的责难，解决了宪法文本开放性问题带来的空隙填补问题，而且为民主制度内在弊病——多数人暴政问题提供了拯救之道。伊利主张一种参与导向，强化代议制（participation-oriented, representation-reinforcing）的司法审查进路。据此，司法审查不仅是符合民主制原则的，它还是防止民主制弊端的切合实际的、有效的保障机制。司法能动很多时候是疏通民主通道淤塞的必要途径。民主为法治提供合法性和公共价值基础，而法治为民主提供了纠错机制和少数者权益保护。[85] 就此而言，欧伯格费案美国最高法院以司法能动主义哲学为指引，基于实质正当程序对未列举基本权利进行平等保护，拓展美国公民身份意涵的里程碑案件。它再次确认了美国最高法院的民主促进者的功能。
注释:
[1] 赫伯特·韦斯勒（Herbert Wechsler）于1959年在哈佛法学院的霍姆斯讲演中提出了最高法院审理宪法案件应当遵循中立原则，摒弃任何以个人价值强加于立法机关以及一般人民的做法。他赞同布朗案的判决结果，但对最高法院用社会科学，主要是心理学的研究成果作为裁判理由的做法提出了批评。他提出应当以结社自由(freedom of association）作为废除种族隔离的宪法基础。这个思路的确比布朗案的进路更具法律上的说服力。Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of Constitutional Law, 73 Harvard Law Review 1(1959).
[2] 对于通过法院改变社会议程，推动社会进步也不乏质疑。杰拉德·罗森伯格（Gerald N. Rosenberg）在《空想：法院能带来社会变革吗？》一书中就指出，如果没政治上的跟进、公民支持以及守法的动力，法律规则本身的变化并不能够带来重大的社会变革。参见Gerald N. Rosenberg, The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change, University of Chicago Press, 1991。
[3] 381 U.S.478 (1965).
[4] 方流芳：“罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩 ――堕胎和美国宪法第14修正案案的司法解释 ”，《比较法研究》1998 年第 1 期。
[5] 576 U.S. __(2015).
[6] 金姆·戴维斯因宗教信仰而反对同性婚姻，藐视最高法院判决，不惜以身试法，一度成为美国媒体关注的热点。关于此事件的报道，可以参见"Kentucky clerk ordered to jail for refusing to issue gay marriage license”， Washington Post, September 3.
[7] 478 U.S. 386（1986）.
[8] 517 U.S. 620 (1996).
[9] 539 U.S. 558 (2003).
[10] Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2004, p.4.
[11] 郭晓飞：《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年， 第182页，注释1。
[12] United States v. Windsor, 570 U.S. __ (2013)
[13] 291 Minn. 310,（1971），
[14] https://en.wikipedia.org/wiki/Obergefell_v._Hodges，最后访问日期：2016年1月 17日。
[15] 576 U.S. __(2015).
[16] 肯尼迪于1988年被里根总统任命为最高法院大法官，他一般被看成是保守派阵营的成员，但他在民权、环保、赋予关塔那摩监狱的囚犯以诉权等方面和自由派大法官们站在了一起。Why the next Supreme Court vacancy will favor liberals, no matter who retires, Washington Post, 2015, Dec. 31, https://www.washingtonpost.com/opinions/why-the-next-supreme-court-vacancy-will-favor-liberals-no-matter-who-retires/2015/12/31/12828dce-978b-11e5-8917-653b65c809eb_story.html?hpid=hp_no-name_opinion-card-f%3Ahomepage%2Fstory. 最后访问日期：2016年1月 30日。
[17] Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2004, pp. 74-75.
[18] 关于美国最高法院实质性正当程序的起源和演变的考察，参见余军：“正当程序：作为概括性人权保障条款”，《浙江学刊》2014年第6期。
[19] 郭晓飞：“求同存异与求异存同：同性婚姻的宪法之纬，”《环球法律评论》2005年第5期。第63页。
[20] 381 U.S.486 (1965).
[21] 斯图尔特大法官指出，“康涅狄格州禁止使用避孕药具的立法并没有违反任何具体的宪法条款，那么在我看来清楚不过的是，格里斯沃德的判决可以被合理地理解成其理由是康州的立法实质性地侵犯了【正当法律程序保护的】‘自由’。这样一来，格里斯沃德案就可以被看成是基于实质正当程序进行判决的系列案件之一。”Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973) Stewart J. Concurring Opinion.
[22] Skinner v. Oklahoma, 316 U. S. 535 (1942).
[23] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.478 (1965).
[24] Loving v. Virginia, 388 U. S. 1 (1967).
[25] 434 U. S. 374 (1978).
[26] 482 U. S. 78 (1987).
[27] 余军基于美国最高法院以正当程序条款证立新型权利的判例为基础，归纳出三种类型：源于历史传统中的正义原则而保护的权利，因权利本位观念而保护的权利，因程序性正当程序而保护的权利。余军：“正当程序：作为概括性人权保障条款”，《浙江学刊》2014年第6期。
[28] 519 U. S. 102, 116 (1996)
[29] 关于多数意见的简要介绍和评论，可以参见黄明涛：“同性婚姻判决的宪法学分析——解读欧伯格菲案的多数意见”，《中国法律评论》2015年第4期。
[30] Frank Michelman, “The Supreme Court, 1985 Term-Forward: Traces of Self-government, ” 100 Harv. L. Rev. 4 (1986).Louis Henkin,” Privacy and Autonomy, “74 Colum. L. Rev. 1410(1974)
[31] 576 U.S. __(2015).
[32] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.464 (1965).
[33] Craig v. Boren,429 U.S. 190 (1976).
[34] United States v. Carolene Products, 304 U. S. 144, 脚注四（1938）。
[35] Bruce Ackerman, We the People, Harvard University Press, 1991, pp. 129-130. (中译本参见布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版，第137-138页。)
[36] 1938年，最高法院在United States v. Carolene Products中认为禁止在州际间运输加入植物油的脱脂乳的联邦立法合宪，能够满足合理的审查标准。在推导其结论过程中，斯通大法官在脚注四中指出存在一些和本案进行区分的需要采取更严格审查标准的情形。“现在也不需要去考虑，那些限制政治过程的立法相较于大部分其他类型的立法应当要基于第十四修正案的对政府的更具普遍性的约束而受到更为严格的司法审查，这些政治过程通常是被期待用来废除不让人满意的立法的。比如对投票权的限制；对信息传播的限制；对干预政治组织的限制；以及对和平集会的限制。
我们现在不需要考虑对于那些针对具体的宗教、民族或者种族上的少数群体的法规的审查标准；也不需要考虑针对隔离而孤立的少数群体（discrete and insular minorities）的偏见是否是一个具体因素，其倾向于严重损害通常是作为少数群体之保障的政治过程的运作，这样一来它也就需要一种与其相对应的更为严格的司法审查。” 304 U. S. 144, 脚注四（1938）
[37] Harper v. Virginia State Board of Elections, 383 U. S. 663 (1966)废除了将人头税作为投票权前提的弗吉尼亚州法。
[38] Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther, Constitutional Law (14th Amendment),Foundation Press, 2001, pp. 794-862
[39] 576 U.S. __ (2015).
[40] 亚利山大·M·比克尔在关于第十四修正案的经典研究中，基于国会的辩论记录和当时北方广泛存在的种族隔离的实践指出，当时的国会显然无意通过第十四修正案来取消种族隔离制度。Alexander M. Bickel, “The Original Understanding and the Segregation Case, ” 69 Harv. L. Rev.1 (1955).
[41] Plessy v. Furguson, 163 U. S. 537 (1896).
[42] 罗伯特·H·博克（Robert H. Bork）是美国著名的保守派法学家，1987年被里根总统提名为大法官候选人，但其原旨主义的立场在美国国会和美国社会引发极大反弹，导致其提名最后被联邦参议院所否决。这一事件的后果是使美国最高大法官的提名和任命变得更为政治化，党派政治对最高法院的影响表面化。当事人对该事件的描述，参见Bork, The Tempting of America:The Political Seduction of Law, Touchstone,1990. 来自自由派的视角，参见Ronald Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Harvard University Press,1996, pp. 265-305.在该书中，德沃金用了三章的篇幅讨论博克任命事件。德沃金认为在任命大法官的时候，应该要检视他以往的法律哲学，而基于此，不应任命博克为大法官。另一篇文章关注的是我们可以从博克任命事件中获得什么教训。最后一篇则是对博克的专书的反驳。
[43] 斯卡利亚是里根总统提名的大法官，1986年就职以来的三十年中，在一系列司法判决中展现了其保守主义的政治立场。他不赞成控枪和平权措施，反对堕胎权和同性婚姻。他主笔的意见书多姿多彩，个人风格鲜明，文本主义立场突出，经常不乏讥讽和嘲弄。在本文写作之时，斯卡利亚大法官于2016年2月13逝世。
[44] 576 U.S. __ (2015) Thomas J .Dissenting Opinion.
[45] 在Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 Cin. L. Rev. 849 (1989)。斯卡里亚认为，相对于非原旨主义，原旨主义是种更小的恶。非原旨主义的困难在于无法就用何种主张取代原旨主义的问题上取得共识。非原旨主义以“基本价值”作为合宪性的试金石带来的问题在于，它会导致以法官个人的意志取代法律的意志，我们无法对法官个人认为重要的政治价值和我们社会中最重要的政治价值进行区分。Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 Cin. L. Rev. 863 (1989)。
[46] 斯卡利亚文本主义司法哲学观，可以参见Antonin Scalia，A Matter of Interpretation, Princeton University Press, pp. 23-29。
[47] 斯卡里亚曾经指出，就寻求原意的任务而言，历史学家比法律人更为胜任。Ibid, at.856.他同时揭示了原旨主义背后的法哲学——原初宪法构建了一个完美的世界——而这一哲学和历史事实相背离：1787年宪法接受了奴隶制。
[48] Ibid, p. 38.
[49] 亨利·保罗·莫纳汉（Henry Paul Monaghan）从遵循先例原则揭示了原旨主义无法成立，参见他的经典论文Stare Decesis and Constitutional Adjudication, 88 Colum. L. Rev. 723(1988).
[50] 耶鲁宪法学者杰克•巴尔金（Jack Balkin）试图调和原旨主义和活的宪法之间的紧张，认为它们是一个硬币的两面，并在此基础上建立解释框架重述美国宪政实践。参见Jack M. Balkin, Living Originalism, Cambridge, Mass.: The Belknap Press of Harvard University Press。（中译本参见杰克•巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰译，厦门大学出版社2014年版。） 最近，丁晓东基于宗教视角对巴尔金活原旨主义予以介绍和批评，参见氏著：“宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的《活原旨主义》”，《政法论坛》2015年第5期。
[51] 《诗经·大雅·绵》。
[52] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年第1版，2000年第三次印刷，页105、109。
[53] Evan Gerstmann, Same-Sex Marriage and the Constitution, Cambridge University Press, 2004, p. 22.
[54]弗兰克福特大法官的原话是，“黑人获得公平对待的那些因素要远远比忠诚于历史更为重要。”转引自Bernard Schwarz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press, 1993, p. 298.
[55] 576 U.S. __ (2015).
[56] 576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion.
[57] 斯卡利亚的反对意见书中对多数派的意见夹叙夹议，颇多此类轻蔑、不屑的口语化表达，比如说”Huh?”, “What say?” 。576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion.
[58] 着重号为本文作者所加。
[59] 576 U.S. __ (2015), Scalia J. Dissenting Opinion.
[60] 格里斯沃尔德案中，最高法院诉诸权利法案中的多个条文，运用体系解释的方法发明了隐私权。
[61] 马歇尔首席大法官主笔的卡洛克诉马里兰州案堪称最高法院结构/体系解释的经典案例。See M’cCulloch v. Maryland 17 U. S. 316 (1819).马歇尔指出，由于该案涉及的“必要和适当”条款所在的联邦宪法第一条第八款本身是授予国会的权力的，所以当国会依据“必要和适当”条款进行立法的，应当采取扩张主义的支持国会立法的解释。
[62] 关于同性婚姻面临的来自传统、菲尼斯的新自然法和滑坡理论的质疑，可以参见郭晓飞细密而思辨的类型化讨论，氏著：《中国法视野下的同性恋》，知识产权出版社2007年， 第183-192页。
[63] C. Rossiter ed.，The Federalist Papers, No. 78, Mentor, 1961, p. 465.
[64] Larry Kramer, The People Themselves,. Oxford University Press, 2004. pp.73-92.
[65] Ronald Dworkin, Hard Cases, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, pp. 14-80, esp. 22-28.
[66] Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Yale University Press, 2nd, 1986, p. 25. 中译本参见比克尔：《最不危险的部门》，姚中秋译，北京大学出版社2014年版。关于比克尔违宪审查权正当性的全面梳理，参见黄昭元：“抗多数困境与司法审查正当性，”载《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版有限公司2002年版，第300-342页。比克尔和德沃金在原则问题上有类似主张，但也存在细微差异：比克尔认为法院宣示原则的时候，也会有政策考量，德沃金坚持法院不应当考虑政策因素；比克尔主张法官优势在于能够顾及长远价值，而德沃金从个人主义批判功利主义和集体目标；两人都认为法官象学者乃其优势，比克尔着眼于法官的制度性功能，如独立、时间和专业性等有助于发现原则， 德沃金则以法官的超级论证能力来建构法院的地位。参见黄昭元：“抗多数困境与司法审查正当性，”载《台湾宪法之纵剖横切》，元照出版有限公司2002年版，第339页。
[67] 克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社。沃尔夫强调，司法能动主义的宗旨是法官不应拒绝裁判，并且应广泛运用其权利，尤其是通过扩大平等保护和个人自由的手段去实现公平——保护人的尊严。第3页。在国内众多关于司法能动主义的研究中，对美国司法能动主义的一个简洁然而准确的描述，参见范进学、冯静：“司法能动主义在中国：司法哲学之可能走向”，《云南大学学报》2010年第2期。
[68] Richard A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, 2008, p. 287
[69] Frank Easterbrook, Do Liberals and Conservatives Differ in Judicial Activism, 73 U. Colo. L. Rev. 1407 (2012)
[70] Id. at 1401.
[71] Griswold v. Connecticut, 381 U.S.478 (1965).
[72] Miranda v. Arizona 384 U.S. 436 (1966).
[73] Baker v. Carr 369 U.S. 186 (1962).
[74] Bruce Ackerman, We the People: Volume 3,Civil Rights Revolution, Harvard University Press, 2014.莫顿·霍维茨：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。
[75] 这也是最近几年在美国主流宪法学界，宪法文本之外的研究大为风行的深层原因，代表性作品有哈佛法学院宪法教授劳伦斯·却伯：《看不见的宪法》，田雷译，法律出版社2011年版。耶鲁法学院教授Akil Amar, Unwritten Constitution,2012, Basic Books，以及斯坦福法学院教授Larry Kramer, The People Themselves, Oxford University Press, 2004.
[75] 514 U.S. 549 (1995).
[76] 529 U.S. 598 (2000).
[77] Larry D. Kramer, The Supreme Court v. Balance of Powers, N.Y. Times, Mar. 3, 2001, at A13
[78] Peter M. Shane, Federalism's “Old Deal”: What's Right and Wrong with Conservative Judicial Activism,
45 Vill. L. Rev. 201 (2000).
[79] Frank Easterbrook, Do Liberals and Conservatives Differ in Judicial Activism, 73 U. Colo. L. Rev. 1401 (2012)。伊斯特布鲁克认为，除非存在适用宪法推翻国会立法的清楚的理由，也就是说宪法具有传统法律而不是道德或者政治哲学的说服力的时候，否则我们应该承认民主制定的法律的合宪性。Ibid, at 1405.伊斯特布鲁克的立场接近于国内宪法学界的合宪性解释说。关于合宪性解释的一个综合性研究，可以参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版。
[80] 关于罗伯茨首席大法官在欧伯格费案反对意见中阐述的民主和司法关系的全面讨论，参见姜峰：“同性婚姻、宪法权利与民主审议”，《法学评论》2015年第6期。另外还有从正面论述法院的民主性质的，参见何海波：“多数主义的法院:美国联邦最高法院司法审查的性质”，《清华法学》 2010年第3期，第 103-135页。何海波认为，最高法院的判决具有强烈的多数主义色彩，和民选机构一样反映了民意。司法审查能够在较长的时段里和主流民意的变迁保持一致。美国联邦最高法院既受制于民主过程，又塑造了民主过程。另外还可参见杰弗里·罗森：《最民主的部门：美国最高法院的贡献》，胡晓进译，任东来校，中国政法大学出版社2013年版。
[81] Baker v. Carr 369 U.S. 186 (1962).
[82] 和一般认识不同，遵循先例不仅会带来对于法律稳定性的维护，它也会赋予法律变迁以合法性。关于这一问题的经典讨论，参见 Henry Monoghan, Stare Decesis and Constitutional Adjudication, 88 Colum. L. Rev. 723(1988).
[83] John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press, 1981.
[84] 德沃金曾经指出，“如果让一群非民选的专家来取代立法决定，即使专家的决定比立法者的判断更好，比如专家们制定出更公平的所得税制度，这仍然是民主的毁灭，也是民治的损失。但如果说问题事关一项规制或者政策本身是否破坏或弱化了社群的民主特征，而我们将该问题交给法院处理……这时，法院的决定就不是反民主，而是促进民主的。”See Ronald Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of American Constitutional Law , Harvard University Press ,1996, p. 32。关于德沃金的这一观点的引述最初见于黄昭元：“司法审查正当性争议——理论基础与方法论的初步检讨，”《台湾大学法学论丛》第三十二卷第六期，第111-112页。谨此致谢，此处译文有所改动。
作者简介：汪庆华，中国政法大学教授，法学博士。
文章来源：《浙江社会科学》2017年第1期。
