摘要: 奥伯格费尔案的判决并非是长于修辞，拙于推理，而是体现了正当程序和平等保护的双螺旋结构。实体性正当程序对于“未列举权利”的确认是否突破了“深深植根于历史”的限制，和如何提炼问题相关，婚姻权，还是同性婚姻权，这个“概括度”的问题离不开价值判断。平等保护嫌疑分类学说在判决中的缺席体现了最高法院对多元主义的焦虑，但是肯尼迪大法官用“平等的尊严”模式融合了正当程序条款的自由与平等保护条款的平等，两者相互促进，相互制约。体现了一种“反等级的自由”观，也是一种带有平等关切的新的自由观。
关键词: 正当程序；平等保护；双螺旋结构；平等的尊严；反等级的自由
2015年6月26日，美国联邦最高法院以5:4的票数，对奥伯格费尔（Obergefell v. Hodges）案[1]作出判决，认为根据宪法第十四修正案，各州应当为同性伴侣办理结婚登记，任何州不得拒绝承认在另外一州合法缔结的同性婚姻。多数意见由安东尼·肯尼迪大法官执笔，鲁思·巴德·金斯伯格、史蒂芬·布雷耶、索尼娅·索托马约尔以及艾蕾娜·卡根四位大法官附议，四位少数派大法官约翰·罗伯茨、安东宁·斯卡利亚、 克拉伦斯·托马斯和塞缪尔·阿利托各自出具了一份异议意见。首席大法官罗伯茨的异议意见批评多数意见不是法律判断。他说在政策论辩的意义上，把婚姻扩展到同性伴侣之间或许是令人信服的，但是在法律论证上是薄弱的，州的人民有权力决定把婚姻扩展到同性伴侣之间，或者让婚姻保持传统的定义。他认为多数派五个法官封闭了这个议题的争论，把自己关于婚姻的观点上升为宪法，作出了很难让人接受的重大社会变迁。首席大法官发出了这样的责问：“我们以为我们是谁？”[2]
支持同性婚姻合法化的一方自然对这个判决结果欢呼雀跃，但是根据著名宪法学家却伯（Laurence H. Tribe）教授的观察，也有很多支持判决结果的人质疑肯尼迪的多数意见长于华丽词藻，拙于法律推理，是一个政治决策上的巧妙举动，却缺少法律教义的论证基础。[3]却伯教授不同意肯尼迪的判决书缺少法律规范性的意见，并且本文在后面的论证中也会分析却伯教授的论证，但是他的确认为肯尼迪大量使用了修辞，批评者忽视了一点，肯尼迪有意识的选择普遍能理解的，不那么技术化的语言，是为了感动外行的读者。这样的风格是要促成普通公民之间就宪法条文的对话。[4] 肯尼迪有着很强烈的历史感，他一定意识到这样一个判决必定会成为历史性的文献，所以判决中大量的礼赞婚姻神圣的煽情性文字或许不是出于偶然，但是也容易给法律专业人士留下华而不实的印象。
“正当程序”、“自由”、“平等保护”、“尊严”，多数意见中的这些法律术语是否仅仅是给一种政治判断和价值选择披上了薄弱的法律外衣？宪法规范在何种意义上可以成为这个判决论证的基础？本文试图要说明的是：诚然，这个判决没有办法逃离价值选择和政治判断，无论是自由派法官还是保守派法官，但是奥伯格费尔案判决书中正当程序条款与平等保护条款的合并适用，也绝非纯粹修辞和“大词”的堆砌，而是在规范学说上其来有自。
一、联邦主义问题：两个案子的判决出尔反尔？
在进入对第十四修正案的分析之前，需要先关注一下联邦主义的问题。因为在2013年6月26日，也就是在奥伯格费尔案判决作出前两年的同一天，美国联邦最高法院对温莎（United States v. Windsor）案[5]作出判决，多数派意见和少数派意见的比例仍然是5:4，多数派法官的组成和少数派法官的组成与奥伯格费尔案完全一样，而且仍然是肯尼迪大法官执笔写出多数意见。
要了解温莎案得先了解一下美国同性婚姻的一些历史发展。1972年，明尼苏达两位同性恋者贝克（Richard Baker）和麦克奈尔（James McConnel）向当地市政厅申请结婚被拒绝，这个案子从州打到联邦最高法院，最高法院用一句话作出裁断：“因缺乏实质的联邦问题而被驳回。”[6]20世纪90年代以来，同性伴侣的权益保障在州的层面上得以推进。1993年，在贝尔（Baehr v. Lewin）案中夏威夷州最高法院认定，州把婚姻限制在异性伴侣之间是一种性别歧视，应该受到严格审查。案子发回上诉法院重审，上诉法院作出判决，认为对同性婚姻的禁止违法了州宪法平等保护条款。1997年夏威夷最高法院维持了这个判决。制度上的反弹很快就发生了，1996年美国联邦国会通过了《捍卫婚姻法案》（Defense of Marriage Act
），这个法案把婚姻和配偶界定为一男一女，根据州法登记合法的同性伴侣不能得到联邦的认可，也不能享受联邦赋予异性伴侣的福利。同时，这个法案允许各州突破美国宪法第四条的“充分信任”条款，可以不用承认其他州的合法的同性婚姻。
温莎案，挑战的就是这个《捍卫婚姻法案》。起诉时84岁的女同性恋者温莎（Windsor）和自己的同性伴侣斯贝尔（Spyer）是纽约市居民，她们在一起几十年了，2007年在加拿大合法结婚。纽约的同性婚姻合法化发生在2011年，她们在纽约举行婚礼两年后斯贝尔去世了。斯贝尔给自己的配偶留下了遗产，然而尽管纽约州承认她们婚姻的合法性，但联邦政府根据《捍卫婚姻法案》，不承认她们婚姻的合法性。联邦政府要求温莎必须缴纳36.3053万美元的遗产税才可以继承，而如果她们是异性配偶的话就不必缴纳。
温莎在联邦法院提起了诉讼，案子一直打到联邦最高法院，肯尼迪大法官执笔的多数意见裁决，《捍卫婚姻法案》的相关条款无效。肯尼迪用联邦主义原则为婚姻属于州权管辖范围进行辩护：“从历史和传统来说，婚姻的定义和管制被视为州权范围，属于州的管辖领域。”[7]多数意见指出，历史上，最高法院在多个案件中支持了由州来管理婚姻的观点。1890年，联邦最高法院在“伯勒斯案”（Inre Burrus）中认为：“丈夫和妻子、父母和孩子等家庭关系属于州法管理范围，而不是美国联邦法律管理范围。”[8]
如果仅仅以这样的角度来解读温莎案件中的多数意见，那就没有办法理解奥伯格费尔案的多数意见。奥伯格费尔案的上诉人是14对同性伴侣和两位同性配偶去世的男性，被上诉人是来自于四个州的州政府官员，这四个州是密西根、肯塔基、俄亥俄和田纳西。来自不同州的上诉人诉称，州剥夺了自己缔结同性婚姻的权利，或者拒绝承认在另外州的合法同性婚姻的效力，违反了宪法第十四修正案。这四个州的案子因为在事实上、程序上争议不大，所以被合并审理。
奥伯格费尔是俄亥俄州的原告，他和同性伴侣在其他州的合法的同性婚姻，不被俄亥俄州承认，他的同性伴侣去世以后，他不能在死亡证上，将自己列为逝者的配偶。而这个死亡证，又和葬礼、火化、保险、遗嘱等相关，于是，起诉州政府相关执法机构侵犯了自己的平等权利。
奥伯格费尔案中的被上诉人在答辩中引用了温莎案的判决，认为婚姻隶属于州权，应该在地方的层面上解决，联邦政府干预州的决定缺乏正当性。[9]在奥伯格费尔案的判决书中，斯卡利亚大法官所发表的异议意见也对此进行了讽刺，他认为在联邦宪法中发现有关于婚姻的规定，这是很奇怪的，因为恰恰是这个案子多数意见的写作者（指肯尼迪大法官）两年前强调对家庭关系的规制属于州权，认定在美国历史上，联邦政府一直比较尊重州对于婚姻家庭的尊重。而恰恰是同样一批法官，在这个案件中却加入了主流意见，赞成联邦干预州对婚姻的界定。[10]
粗看起来，肯尼迪大法官在两个案件中的判决似乎有点出尔反尔：在2013年的温莎案中，同性婚姻在纽约州是合法的，温莎挑战的是联邦层面的不承认，肯尼迪在判决中强调了州规制婚姻是联邦主义体制下的惯常做法，并且推翻了联邦层面的不当干涉；而在2015年的奥伯格费尔案中，奥伯格费尔等上诉人挑战的是本州法律对于同性婚姻的禁止或者不承认，而肯尼迪如果依然强调联邦对州权规制婚姻的尊重，就不会强制州政府必须承认同性婚姻的合法化。
然而，没有这么简单，在温莎案件中，肯尼迪大法官并没有单纯依赖联邦主义原则，还用了宪法第五修正案“未经正当法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由、或财产。”也就是说，判决理由是多个维度的。有评论者认为，温莎案强调《捍卫婚姻法案》没有按照历史传统尊重州权对婚姻的界定，是一个支撑性论证，最终是要证明这个法案剥夺了同性伴侣的自由和平等。[11]联邦立法对婚姻进行界定，以干预州权，这种一反常态的立法非常突兀，罕见性，成了一种证据，证明联邦立法是歧视性的，是把一些州保护的人群（主要是同性恋者）在联邦层面上打入另册。认为《捍卫婚姻法案》的出台是源于“议会赤裸裸的伤害政治上不受欢迎群体的动机”[12]。州法所保护的阶层，被联邦法专门挑选出来施加不利负担，使得他们的婚姻低人一等，尊严受到损害，这才是《捍卫婚姻法案》被最高法院推翻的真正理由。温莎案件的多数意见十几次提到尊严，可见，只是以联邦主义来看待这个判决是多么的偏狭。
何况，在阐述了联邦主义原理之后，肯尼迪在温莎案判决中明确指出：“尽管有这些考量，但是这种联邦对州权力的干预是否因为打破了联邦制的均衡而违反了宪法，我们不必作出裁决。”[13]《捍卫婚姻法案》主要不是因为联邦干预州权而被推翻，而是联邦不可以挑选出来一个阶层进行污名，非因正当程序而干预了自由，强加了不平等。
如果联邦不可以拒绝对同性婚姻的保护，州政府可以不可以禁止同性婚姻？如果州拒绝同性婚姻，联邦最高法院是否可以纠正，强制州对同性婚姻平等保护？婚姻权是不是基本权利，这些问题，温莎案件没有作出裁决，这些都要等待2015年的奥伯格费尔案继续回答。
无论是在温莎案判决之前，还是之后，州对于同性婚姻的禁止就不断受到诉讼的挑战，除了同性婚姻已经得到承认的地区之外，几乎所有的州都有这样的诉讼，很多联邦法院也受理这样的官司。单一的宪法问题如此快速的引发如此多的诉讼，在美国的历史上，这还是第一次。温莎案的判决，使得更多的当事人受到鼓励去挑战州法。有评论者甚至认为，肯尼迪对温莎案的判决故意写的很模糊，到底多数意见的推论是否适用于推翻州禁止同性婚姻的立法，两位少数派大法官罗伯特和斯卡利亚都产生了争议，或许这是肯尼迪故意制造的分裂，因为这样的模糊性，就会造成不同巡回上诉法院的不同理解，就为最高法院在几年后继续推进婚姻权的解释提供了基础。[14]因为，最高法院受理上诉案件发布调卷令，往往是因为法院之间对联邦法律解释产生了冲突。果不其然，在多个巡回上诉法院裁定州禁止同性婚姻的法案违反宪法时，第六巡回法院判决田纳西、俄亥俄、肯塔基、密歇根四个州的排斥同性婚姻的立法合宪，于是最高法院受理奥伯格费尔案并且作出了判决。
二 、实体性正当程序问题：判决是否突破了先例中的历史限制？
美国宪法第十四条修正案第一款规定“任何州未经正当程序不得剥夺任何人之生命、自由、或财产”。和第五修正案的正当程序条款针对联邦权力的限制不同，第十四修正案适用于各州。一方面联邦最高法院通过一系列判例，把《权利法案》中的大部分明文列举的权利合并到正当程序条款之中，对州权施加限制；另一方面，美国宪法学说又发展出“实体性正当程序”（substantive due process）的概念，成为未列举权利的渊源，以至于第十四修正案正当程序条款成了类似于大陆法系的概括性人权保障条款。[15]
通过实体性正当程序保护未列举的权利，这个观念从其产生以来就饱受争议[16]，最高法院拒绝了两种极端的思路，既不认为根本不应该保护未列觉的权利，也不认为在解释未列举权利的时可以不受任何约束。就此问题而言，一个非常重要的先例是1997年的格拉斯博格（Washington v. Glucksberg）案[17] ，该案判决医生协助自杀权不是实体性正当程序所保护的基本权利。这个判例认为，未明文列举，但是被确认为实体性正当程序所保护的基本权利，要通过以下两个主要的测试：一是法院必须对要保护的权利进行“详细描述”（careful description），二是要看这个权利是否“客观上‘深深地植根于这个民族的历史与传统当中,’ 并且 ‘内在于有序自由的概念,’ 以至于 ‘如果放弃的话，既得不到自由，也得不到正义’”[18] 简单概括，一个是历史的限度，权利必须是深深植根于传统中才能被保护，一个是“详细描述”的标准，如果所描述的权利不够具体，就没有资格成为基本权利。接下来笔者会重点分析历史的限度是否在奥伯格费尔案中被突破，但是很快我们就会发现：权利的描述是否具体和历史的限度是紧密相关的。
阿利托大法官在奥伯格费尔案里重复了在温莎案里的异议意见，认为同性婚姻毫无疑问不属于深深植根于历史的权利。2003年美国马萨诸塞州最高法院认定限制婚姻于异性之间违反州宪法，在此之前，美国没有任何一个州把同性婚姻合法化。同性婚姻权也没有深深植根于任何其他民族的传统，2000年荷兰允许同性伴侣结婚，在此之前，没有任何一个国家把同性婚姻合法化。[19]
奥伯格费尔案的多数意见的确突破了格拉斯博格案判决中历史的限制，肯尼迪引用了另外一个案件中哈兰大法官的异议意见，认为确认基本权利“不能被缩减成任何公式”。[20]那意思是，法院确认基本权利必须理性判断，很难用一个简单的公式进行推导。肯尼迪认为历史和传统只能作为指导和约束，但是不能让历史设定边界。这种方法尊重历史并且从历史中学习，但不允许单纯的用历史来决定现实。[21]婚姻对历史既有继承，也有发展。曾几何时，婚姻是父母包办的，英美法上曾经实行夫妻一体法（coverture）,婚后的妻子不是独立的个体，受到丈夫的支配，曾经跨种族婚姻要受到刑法制裁，这些都在性别平等、种族平等、个体自由等意识形态的影响下得以改变。所以，肯尼迪总结说：“不公正的本质，在于我们常常在我们的时代认识不到它。制定或者批准权利法案的那代人没有预设自己能够认识到自由的所有的维度，因此他们赋予后代人一个宪章，以使得我们能够基于新的理解保护所有人的自由”[22]
格拉斯博格(Glucksberg)案对“未列举权利”推导的另外一个限制是“详细描述”，这个限制和上述的历史限制有关。当肯尼迪强调奥伯格费尔案中的基本权利是“婚姻权”的时候，就是要和历史传统建立一定的关联，而少数派法官强调，这个案件里当事人的诉求必须被描述为“同性婚姻权”，于是就出现了“同性婚姻权”描述的很具体但是没有深深植根于历史，而“婚姻权”有历史根基却不够具体的窘境。
首席大法官罗伯茨在异议意见中提到，肯尼迪意识到自己的判决很难有先例的支撑，所以放弃了格拉斯博格先例中要求推导出来的基本权利需要“详细描述”的标准。[23]异议意见还认为，无论历史上婚姻经历了多少变迁，也没有改变一男一女的内核，奥伯格费尔案子里上诉人要的是不是婚姻权，而是根本不存在的“同性婚姻权”。肯尼迪在主流意见里回应了这个观点，他认为详细描述的标准或许用在回答医生协助自杀是否是一种权利上是有效的，但用在最高法院另外一些基本权利上是不协调的，例如婚姻和亲密关系：“拉文（Loving ）案问的不是‘跨种族婚姻权’；特纳（Tuner）案问的不是“服刑人员婚姻权”；扎布罗茨基（Zablocki）案问的不是‘离婚后不给付孩子抚养费的爸爸的结婚权’。相反，这些案件所探究的都是宽泛意义上的婚姻权，所追问的是，是否有正当理由可以证成把某个群体排斥在婚姻权之外。”[24]学者黄明涛赞扬了肯尼迪的这个辩驳，认为立法技术不能接受把言论自由“分别定义为街头演说的权利、家中闲聊的权利、教师授课的权利、商务谈判的权利、远程通话的权利、广告营销的权利......”[25]当然，这不仅仅是技术意义上的争辩，自由派和保守派法官从不同的价值观出发，才会拿捏分寸，对问题进行不同抽象程度的概括。婚姻权，还是同性婚姻权，前者有着深深的历史的根基，后者看起来离经叛道，这种咬文嚼字背后是明显的价值观的撕裂。
这种提炼问题组织语言的不同，在同性恋权利的案子里并不新鲜。1986年的鲍尔斯（Bowers v.Hardwick）案[26]是美国联邦最高法院首次受理涉及同性恋权利的宪法诉讼，判决刑事制裁同性性行为的法律符合宪法，是同性恋平权之路上的一大挫折。当时最高法院的多数意见有一句贬斥同性性行为的著名的话被广为引用：“如果声称从事非自然的性行为的权利，‘深深的植根于这个民族的历史和传统’，或者‘内在于有序的自由这一概念’，往最好了说，也是太可笑了。”[27]2003年，美国最高法院在劳伦斯（Lawrence v. Texas）案[28]中推翻了鲍尔斯案件的结论，认为法律惩罚同性之间的性行为违反了正当程序，贬低了同性恋者的人格。肯尼迪大法官在主流意见里批评了鲍尔斯案件里提炼问题的方式，认为“同性恋是否有权从事非自然性行为的权利”这个问题太过于狭窄了，应该宽泛一些，探究是否有在个人关系里私密的进行性行为的权利。[29]提炼出这样的概括性问题是因为隐私权的保障有一系列先例的支持，而“非自然性行为”（英文为sodomy,包括鸡奸、口交等行为），在西方历史上长期受到打压和贬斥。
首席大法官罗伯茨看起来对先例非常忠实，但是逻辑上也不自洽，罗伯茨大法官将奥伯格费尔案件里的多数意见类比为另一个洛克纳（Lochner）案。[30]洛克纳案在历史上臭名昭著，属于实体性正当程序的滑铁卢, 也常常被用来证明司法能动的弊端。二十世纪初，纽约州立法限制面包师工作时间，一天最长十小时，一周最长六十小时，有一个老板洛克纳因为违反这个法律而被处罚，于是官司打到最高法院，最高法院用实体性正当程序为理由判决纽约州的法律违反了契约自由。在学者吉野贤治看来，罗伯茨法官用洛克纳案件来指责奥伯格费尔的判决很失败：首先罗伯茨法官声称并不反对所有的推导出来的基本权利，最高法院也承认“未列举权利”。罗伯茨认为从格里斯沃尔德（Griswold）案[31]开始的隐私权的先例就是很好的判决。然而吉野贤治教授认为洛克纳案比格里斯沃尔德（Griswold）案更符合格拉斯博格（Glucksberg）案“深深植根于历史传统”和“详细描述”的标准。自由放任，国家对经济不干预的思想深深植根于美国的历史传统中，契约自由也符合“详细描述”的权利这一标准。而格里斯沃尔德案涉及的避孕并没有深深的植根于美国历史，隐私权更是非常的宽泛，不符合“详细描述”这一标准。[32]美国最高法院在一系列案件里用隐私权囊括了避孕、怀孕早期的堕胎、在家里看色情品、成年人之间的性等诸多内容，如果说婚姻权的概念过于宽泛，那隐私权的概念不宽泛吗？如果逻辑一以贯之的话，避孕不是深深植根于历史，“隐私权”也不符合“详细描述”的标准，可是罗伯茨支持隐私权的建构。
肯尼迪列举了一系列有关婚姻权的案件，来表达婚姻权是基本权利有先例的支持，尽管他也意识到这些婚姻权指的都是异性婚姻，但是，先例都在探究婚姻权排斥了哪些人群。跨种族伴侣、监狱的罪犯、不给付孩子抚养费的人，都一个个通过判例推翻了禁止结婚的立法，同性伴侣不过是婚姻权排斥的一个新的人群而已。如果只有历史上支持，才可以支持现有的权利诉求，那婚姻权永远没有办法建构起来去对付排斥性的立法。正如肯尼迪在多数意见里写道：“如果权利被过去拥有它的人来界定，既有的实践被用于不断地为这些权利进行正当化，那么曾经被权利排斥的新的人群，就不能求助于这些权利了。”[33]
当然，这些话语并不能完全回答首席大法官罗伯茨的这一有力的质疑：“结婚权这一基本权利不包括有权利要求州改变婚姻的定义。”[34]完全依赖历史提供正当性可能是一种循环论证，完全依赖定义来推进论辩也是一种循环论证。然而这个问题的确需要处理，原因就在于这样的质疑把婚姻一男一女的界定给中立化了，好像肯尼迪要通过司法判决改变一个中立的概念，而以往的先例都没有要求州改变婚姻的概念。但是，奥伯格费尔案的上诉人所挑战的州立法，不是一个概念那么简单。耶鲁大学著名法学家埃斯克瑞基教授进行了非常精妙的分析：在18世纪、19世纪的美国，没有一个州承认同性婚姻，都把婚姻限制在一男一女的范畴，这并不是反同性恋的意识形态作祟，而是和鼓励生育相关（相比之下，禁止跨种族婚姻一开始就和种族主义意识形态相关）。而当下的婚姻平权官司所针对的意识形态有所不同，同性婚姻议题从1993年夏威夷的诉讼开始，走向公共领域，一些州为了应对这个压力，开始立法或者进行修宪，禁止同性婚姻，这个时候把婚姻界定为一男一女的立法，就和反对同性恋的意识形态紧密相关了。[35]埃斯克瑞基举了一个例子来说明这问题，19世纪60年代，美国最伟大的诗人惠特曼享受男人之间的恋情，那个时候他如果申请和男人结婚，大家会觉得莫名其妙，倒不是因为敌视同性恋，因为同性恋不过是二十世纪才逐渐形成为一个概念和阶层。[36]古老的一男一女的婚姻模式主要是出于生育的考量，在同性恋概念还没有产生的时代，同性恋者还没有成为一个可见的阶层，以性为核心来对人进行分类是19世纪末以来精神病学、心理学的建构，当同性恋者的群体意识形成并且开始诉求婚姻权的时候，州为了应对婚姻平权的压力，用立法把婚姻限制在一男一女之间，这是排斥同性恋的立法，而前现代的一男一女的婚姻模式没有排斥同性结婚的动机。拿中国的案例也可以说明这个问题，2015年6月23日，湖南长沙同性恋者孙某与男友向民政局申请登记结婚，民政局以“没有法律规定同性可以结婚”拒绝，孙某提起了诉讼，请求判决民政局为其办理结婚登记。[37]在我看来，中国婚姻法中“一夫一妻”的规定，并非是同性恋权利意识催生同性婚姻的诉求，立法为了排斥同性伴侣的婚姻权诉求而制定，这和奥伯格费尔案当事人挑战的美国的州立法有很大的区别：孙某所挑战的立法，更像是同性恋身份得以建构之前的为了鼓励生育的立法，而奥伯格费尔案件挑战的，是同性婚姻权诉求出现在公共领域之后州所制定的排斥性立法。中美两个案件当事人挑战的，并不完全是一个东西。
法官在案件中怎么提炼问题，也和历史意识紧密相关。婚姻权还是同性婚姻权？同性之间发生“非自然性行为”的权利，还是隐私权？医生对难以治愈的重症病人有协助自杀的权利，还是病人有不被强制治疗的权利？堕胎权还是隐私权？胎儿的生命权还是妇女的选择权？实体性正当程序对历史的探究始终离不开一个大问题，这就是却伯教授和多尔夫教授共同提出的一个概念：概括度的问题（level of generality）。而这个问题并不纯粹是一个法律技术问题，而是和价值选择相关，即概括度的价值选择（the value –laden choice of a level of generality ）问题无法回避。[38]这样的分析显示了，描述性叙述和规范性叙述的难分难解，从更高的抽象度还是更低的抽象度去提炼问题，会得出不同的结论，而法官的思维可能恰恰是从不同的结论出发，然后才选择不同的抽象度去概括问题。以肯尼迪为代表的多数派是如此，他要以“婚姻权”来建立论述的历史根基，毕竟一系列先例支持了婚姻权为基本权利；以罗伯茨为代表的异议意见也是立场先行，他以“同性婚姻权”来概括当事人的诉求是要抽空历史的根基，尽管他小心翼翼的表达自己不是反对同性婚姻，而是认为没有宪法依据。
在很大意义上，肯尼迪的意见突破了一些先例的制约，我们也很难想象确立同性伴侣婚姻权的诉讼完全符合历史传统或者先例，对于很多人指责肯尼迪的意见缺乏宪法依据，汪庆华教授一针见血的指出：“如果说欧伯格费案（即奥伯格费尔案——本文作者注）在法理基础上仍然薄弱, 这不是欧伯格费案本身的问题。 这是所有以未列举权利为基础的判决都会面临的处境。大量进步主义的司法判决在宪法文本上都相对薄弱。这也是此类判例出台以后引发争议经久不绝的原因。”[39] 取消未列举的权利不是一个选项，否则，既不符合先例，又难以保证一个古老的文本实现宪法变迁。肯尼迪在多数意见中对先例既有遵循，也有突破，遵循指的是他找到一系列先例支持了婚姻权是一项基本权利，突破指的是他判定婚姻权对同性伴侣的排斥不能通过严格审查，这也可以算做是对婚姻传统的创造性转化。
三、原旨主义问题：原旨主义支持同性伴侣婚姻权吗？
对同性婚姻的分析，始终离不开历史的眼光，实体性正当程序与先例中历史的限度盘根错节，另外一个重要的宪法学说，原旨主义[40]，也强调对宪法原初含义的解读，同样是历史的探讨。一般来说，原旨主义被认为是一种保守主义的解释方式，是对六十年代沃伦法院司法能动主义的反叛，这并非完全没有根据，然而也是一种简化。[41]新旧原旨主义有很大的不同，旧的原旨主义如著名的博克法官认为第九修正案和第十四修正案的特权与豁免权条款是宪法上的“墨水渍”（ink blots），认为制宪者不会允许没有经过选举的法官去强制执行没有列举的权利。而新的原旨主义认为，宪法的一些条款如“平等保护”、“自由言论”、“正当程序”等客观上是开放性的条款，这些抽象的开放条款允许法官进行自由裁量，拒绝承认这一点就是违背了宪法的原初含义。[42]正如著名宪法学家巴尔金所说：“如果宪法文本规定的是规则，我们必须把这个规则适用于今天的情境。如果宪法规定的是标准，我们就适用这个标准，如果宪法规定的是一般原则，我们就必须适用原则。”[43]那意思是美国宪法规定年龄未满三十五周岁不得当选为总统，这就是规则，必须严格遵守，除非根据宪法第五条进行修宪。而“正当程序”、“平等保护”这些条款就是原则，这种很高的抽象性需要法官的自由裁量，这可能本身就是立宪者或者批准宪法者的意图，或者是在宪法通过时这些词汇的公共含义也允许一定的裁量空间。原旨主义曾经被认为是一种独特的宪法解释方式，很多支持者甚至认为这应该是唯一的宪法解释方式，认为这样的解释可以限制法官的自由裁量权，那些“活宪法”的思想是不尊重民主和法治。巴尔金的“活的原旨主义”[44]概念的提出，把看似矛盾的两种理论融合在一起，在概念上体现的张力，颇有点像“实体性正当程序”这个词一样。这样的一种融合其实已经解构了原旨主义限制法官自由裁量，防范在判决中偷渡个人偏好的功能，甚至使原旨主义和非原旨主义变得很难区分了，但依然需要提倡遵守宪法文本这样一个“遮羞布”。丁晓东认为这有些自欺欺人，因为“在宪法解释中，决断才是真实的世界，而排除决断之治不过是没有自觉的幻象。”[45]斯卡利亚法官就生活在这样的幻象里，他认为非原旨主义者经常混淆他们自己偏好的价值和社会的基本价值，而原旨主义的法官有着历史的标准可以区分清楚。[46]宪法是否可以推导出婚姻权这一基本权利，是否要保证同性伴侣的权利？难道什么样的宪法解释方法可以排除政治性的决断吗？
原旨主义领域还有一个非常重要的转变就是从“原初意图”到“原初公共含义”的转变，前者强调的是立法者的立法意图，探究立法者主观上期待如何把宪法条款应用于具体案件；后者强调宪法通过时一个中立的读者从宪法文本和结构中读出的含义。斯卡利亚大法官就在演讲中说到自己首先是一个文本主义者，其次才是原旨主义者，认为自己并不关心立宪者的主观意图，而是看重法条本身，探究其在公布时候，美国人民如何解读。[47]有学者认为，投票者的意图是多样且矛盾的，不如法律文本的公共含义清晰，立法机关完全可能制定出矛盾的法律，例如既立法支持控烟，又立法支持烟草种植业，原因是要同时取悦两边的游说集团。在重建时期，议会一方面投票赋予非洲裔美国人平等的民权，另一方面，又不愿意中止在婚姻和教育领域的种族隔离。[48]如果完全按照旧的立法者意图的解读方式，著名的布朗诉教育委员会[49]的案件的判决就会失去正当性。因为1868年第十四修正案获得通过的时候，结束公立学校的种族隔离很难说是修宪者的主观意图，所以布朗案成了原旨主义的一个尴尬，原旨主义要敢否定布朗案，一定是自我拆台，因为布朗案的道德光环不容置疑，并且在宪法学界的地位早已稳若磐石。与其说是布郎案需要原旨主义来给自己加分，不如说原旨主义需要布朗案来给自己加分。有一个学者讲述了这么一个轶事，著名宪法学家亚历山大·比克尔曾经做过大法官费利克斯·弗兰克福的助理，他曾经被大法官指派去写一份备忘录，内容是可以让大法官驳斥代理南方州的律师这样一个看法：第十四修正案的立法者的意图允许州对教育领域进行种族隔离。亚历山大·比克尔的工作让大法官很满意，他的基本观点是第十四修正案的原初意图就是允许进行演进的，高度抽象化的解读，这种中立化的论证正当化了布朗案的判决。所以评论者对这个轶事总结了一句颇堪玩味的话：“布朗案害怕原旨主义，正如原旨主义害怕布朗案。”[50]
其实，另外一个著名的案件拉文（Loving v. Virginia）[51]案也和原旨主义有张力，如果按照立法者意图的解释，这个案子判决禁止跨种族通婚的法律违宪就得不到证成。因为立法者批准第十四修正案的时候不断向议会保证说禁止跨种族通婚的法律和第十四修正案不冲突。[52]如果原旨主义不是另辟蹊径，强调文本的客观含义，和更加抽象的解读，这些著名的判例都不能得以正当化。
首席大法官罗伯茨在奥伯格费尔案中表达了宪法的原初意图，他认为建国之初，婚姻被认为是一男一女的自愿契约，布莱克斯通视“夫和妻”的婚姻关系为私人生活中的伟大关系之一。著名哲学家洛克也认为婚姻是男女的自愿契约，核心和主要目的是生殖和养育孩子。对于宪法的制定者和批准者来说，这种婚姻和家庭的概念和价值被普遍接受。[53]相比之下，带有自由主义倾向的原旨主义者，论证宪法的原旨主义解释方法也支持同性伴侣获得婚姻权。埃斯克瑞基教授运用的是带有“活的原旨主义”特色的解读方式，也是更加抽象的方式，他认为，早在杰克逊时代（jacksonian era），“平等保护”就是一个古老原则的表达，政府立法目的必须是共同利益，必须避免等级立法（class legislation），因为这样的立法赋予公民中的一群人特殊的优惠但是又给另外一群人施加了负担。在批准第十四修正案的时候，用的措辞都是“废除州的所有等级性立法”，“美国所有公民获得平等权”。[54]第十四修正案的“平等保护”被理解为反对等级性立法，反对类似于印度那种的种性制度，最高法院与时俱进地把这样宽泛的理解带入到种族歧视和性别歧视的案子里。19世纪的时候，法律人并没意识到在财产法和就业方面对女性的歧视构成违宪，正如在1868年第十四修正案通过的时候并没有意图要立刻推翻公立学校种族隔离和终止对跨种族婚姻的刑事惩罚，但是当法律文化慢慢接受了新的平等的理念，就会诉诸于第十四修正案反对等级立法的宽泛的原旨，来推翻歧视性的立法。而如果同性恋概念开始出现，并且逐渐形成一个可见的群体，政府针对同性恋的排斥性规定，也会被视为等级性立法，而不能通过司法的审查。
“活宪法”的观念常常抱怨原旨主义让我们受到过去死亡之手的控制，而埃斯克瑞基要把婚姻平权和历史联系起来，这种原旨主义是要让婚姻平权融汇到美国宪法的“伟、光、正”的宪法变迁当中，仿佛美国宪法是一部伟大的宪法，所有的曾经的种族、性别的不平等立法都是歪嘴和尚把“经”给念歪了，这是一种美国式的“坏事变好事”，即曾经的这些不平等都会被伟大的宪法所纠正，关于平等的承诺终究会践行。每一场争取平等的社会运动都是拿着宪法建国之父开的支票来要求现在的政府来兑现，这种理想与现实的张力，曾经被美国著名政治学家亨廷顿命名为“失衡的承诺”（The Promise of Disharmony）[55]。
“活的原旨主义”的提出者巴尔金教授当然也是这种读法，他认为斯卡利亚是一个“投机性原旨主义者”（fair weather originalist），也是结果导向地，不能同原旨主义共患难，例如在补偿性行动的案子里，对特定种族的优惠同重建时期的宪法原意并不冲突，但是斯卡利亚视而不见。但是，巴尔金也认为，这的确不仅仅是个法律技术问题。保守主义声称第十四修正案的原旨无关婚姻，自由主义认为第十四修正案的原旨是禁止专门挑出一个群体施加不利负担或者通过法律使一个群体处于次要地位。这取决于不同的人不同的使用历史的方式，也跟怎么从历史中读出一些原则有关，是抽象一些，还是具体一些，不同的概括程度会得出不同的结论，不管什么样的解读方式。法官都要进行决断，他说：“法官(judge)被我们雇佣就是来做判断(judge)的。”[56]
实体性正当程序中对历史的解读与概括度有关，原旨主义对历史的解读同样与概括度有关，两者都显示出在婚姻平权的诉讼中，试图有一个方法简单的一劳永逸的可以解决争议是天方夜谭，即使同性婚姻如此离经叛道，也能被活的原旨主义在宪法的维度里招降纳叛。正如有学者所提出的，传统不是一个客观的事实等待着被发现，传统需要解释，而不是放在那里等待着恢复，理性和判断在解释传统的时候不可或缺。传统也处在流变的过程当中，变化，经常巩固了传统而不是削弱了传统。[57]传统都是在当代语境下理解的传统，完全中立的对传统的认定是不可能的，无论是实体性正当程序对未列举权利的认定，还是各种原旨主义方法对“平等保护”的理解，都离不开价值判断，都对历史采取了入乎其内，出乎其外的方法，不同概括度的提炼，都离不开选择，都离不开对历史的依赖。这不仅仅是因为美国法律分析方法本质上是历史的，还因为同性婚姻的诉求本身既是激进的，又是传统的。同性恋权利的倡导者往往不太接受“民事结合”等另外专门为同性伴侣创造的模式，说这样的制度是认为同性伴侣不配“婚姻”称号，这种安排是新的“隔离但平等”，但这恰恰证实了同性婚姻的倡导者一定要保守婚姻这个传统，或许，这可以解释，为什么在看起来最不能纳入原旨主义的同性婚姻问题，也可以被“活的原旨主义”煞有介事的高谈阔论并引为同道。
四、平等保护问题：肯尼迪为什么不用基于嫌疑分类的审查标准？
正如上文所述，肯尼迪在奥伯格费尔案件正当程序的法律推理中，突破了“深深植根于历史”的标准，认为基本权利不能被缩减为任何公式，同样的，在平等保护的法律推理中，肯尼迪也放弃了一个公式，那就是基于嫌疑分类的审查标准。或许，这些放弃难免会让人质疑判决的法律推理比较薄弱，那么肯尼迪为什么放弃基于“嫌疑分类”的审查标准这样一种更显专业性的论证方式呢？
首先需要简单介绍最高法院在平等保护领域所发展出来的有关嫌疑分类的学说：立法很难避免对人进行分类，有些分类具有正当性，有些分类不具有正当性，如果分类的立法目的具有歧视性或其他不能被证成的非规范性目的，就可能构成嫌疑分类（suspect class ）或者“准嫌疑分类”（quasi suspect class），适用严格审查（strict scrutiny）或者中度审查（intermediate scrutiny）标准，为了对“弱势群体”进行平等保护，释宪机关对这些分类而造成的差别待遇进行更加严格的审查，推定相关立法违宪，除非立法机关对立法目的证成达到一定的要求。对于不涉及“嫌疑分类”或者“准嫌疑分类”的类型，还有一种审查标准，叫合理审查（rational review）。所以总共是三重审查标准。[58]
关于如何证成嫌疑分类的立法目的，三种审查标准各有不同，合理审查是最弱的一个审查标准，只要州的法律同正当的州的利益有合理的关联，州的法律就不会被推翻。对于严格审查而言，州如果拒绝一个基本权利或者使用了嫌疑分类，例如种族或者祖籍国，除非这个州法严密设计（narrowly tailored）并且致力于推进紧迫的州利益，否则就会被推翻。中度审查标准主要适用于审查“准嫌疑分类”如性别，州法除非与重要的政府利益有实质性联系，否则会被推翻。[59]一般来说，严格审查和中度审查又被统称为“更高程度的审查”（heightened scrutiny），最高法院前前后后总共把五种分类囊括其中：种族、祖籍国、外侨、性别、是否婚内生育的区分。对嫌疑分类或者准嫌疑分类进行更高程度的审查和著名的卡罗琳案脚注四有紧密的关联，最高法院认为应该对伤害“分散且隔离的少数群体”（discrete and insular minorities）的立法进行更严格的审查。在此基础上，著名宪法学家约翰·哈特·伊利发展出来“强化代议制”的理论来纠正立法程序中的缺陷，因为有些弱势群体在民主程序中代表性不足，需要法官更高程度的审查来给予平等保护。[60]哪些立法的分类所涉及的群体才够资格享受更高程度的审查呢？最高法院在先例中总结出来一些标准，关键是看哪些人群更没有希望通过立法程序改变自己群体被歧视、被贬低、或者被污名化的不利境遇，所以才需要司法审查施以援手。而无论是美国的女权主义运动还是LGBTI (包括女同性恋、男同性恋、双性恋、跨性别、间性人的简称) 权利的运动，甚或其他的少数群体的维权运动，在利用诉讼挑战歧视性立法的时候，像黑人民权运动一样，希望法院把自己所属的群体纳入嫌疑归类或者准嫌疑归类，性别已经被成功的纳入，性倾向基本上被认为是合理审查。显然，最高法院还没有做好准备把性倾向纳入更高程度的审查，在1996年的罗默（Romer v. Evans）案[61]中，最高法院首次作出维护同性恋权利的判决，推翻了科罗拉多州歧视性的宪法修正案，但是用的不是严格审查和中度审查，实质上用的是合理审查。一般来说，运用合理审查会尊重民主机构的立法，因为这是最不严格的审查，但是最高法院宁愿让合理审查这个“纸老虎”长出了“牙齿”，也不愿意把性倾向纳入更高程度的审查。
在奥伯格费尔案中，嫌疑分类的问题又再次浮现，上诉人提出，性倾向应该被视为嫌疑分类，原因是已经满足了最高法院在先例中所设定的标准：（1）同性恋者在历史上长期遭受不公平的区别对待；（2）他们区别于其他群体的特征与他们对社会的奉献无关；（3）他们作为弱势群体缺乏政治上的力量；（4）他们的性倾向是不可改变的，这个群体属于分散的群体。[62]肯尼迪在多数意见中没有处理这个问题，他没有适用嫌疑分类基础上的严格审查，也没有用合理审查，用的是基本权利进路，婚姻权是基本权利，所以州立法没有办法通过严格审查。罗伯茨认为多数意见根本没有认真对待平等保护条款，因为平等保护的框架常常要用到“手段——目的”分析方法，即法官要探究政府所进行的分类和所追求的目的是否有充分的关联。罗伯茨认为同性伴侣和异性伴侣的区分与“正当的州利益”有合理的关联，这个利益就是“维护婚姻传统机制”。[63]罗伯茨进行“手段——目的”分析时所用的语言基本上可以看作是合理审查的标准，一般合理审查的确会尊重立法机关的决定，因为立法目的和分类之间的关联很容易得到证成。如果肯尼迪要在嫌疑分类的基础上推翻州立法，就必须要提升性倾向的审查标准，要探究性倾向是否满足了最高法院关于更高程度的审查所设置的标准。有意思的是，按照宪法学者巴尔金的观察，肯尼迪在多数意见中提到下列事实：同性恋者历史上长期遭受歧视；社会上重要的机会排斥他们，而原因与他们同社会的贡献无关；性倾向不可改变，所以同性婚姻是同性伴侣唯一的途径来满足对婚姻的深深承诺；同性恋是弱势群体，在议会立法机关里没有的得到充分的代表。肯尼迪实际上有充分的理由把性倾向加入嫌疑分类的范畴，奥巴马政府也希望做到这一点。然而，在实际上列出了结论所需要的各种元素后，却没有得出性倾向是嫌疑分类这样的结论。[64]肯尼迪在嫌疑分类、严格审查的问题上几乎列举了所有的元素，如果按照这样的法律学说进行论述，可能大大增强了判决书专业说理的分量，可是最后的结论却“千呼万唤出不来”，兜兜转转，欲言又止，肯尼迪一定是不想把性倾向列入“嫌疑分类”或者“准嫌疑分类”，这又是为什么呢？
首先，肯尼迪在多数意见中着重论证婚姻是基本权利，从而对州立法进行严格审查，这就把重心放在了婚姻上，对于同性恋的关注只是用来论证州法造成的排斥同性伴侣的效应不能通过审查；如果把性倾向列为嫌疑分类或者准嫌疑分类启动更高程度的审查，那就是对性倾向歧视的一种一劳永逸的解决，那就不仅仅是婚姻平权了，关于租房、就业等一系列的歧视都可以在这个框架下得到解决。按照埃斯克瑞基教授的说法，正当程序和常规的平等保护是可替换的，相互依赖的，是“零售”的层次，挑战的是特定的歧视。但是单一的用平等保护是让弱势群体中了头彩，是“批发”的层次，挑战的是一系列相互关联的歧视。[65]埃斯克瑞基教授所谓单一的适用平等保护，指的就是嫌疑分类的方法，是更高程度的审查，这是一种激进的变革，只要把性倾向列入，所有有关性倾向的分类的立法都要接受严格审查，并且比较容易被认定违宪。而肯尼迪用的是常规的平等保护和正当程序的思路，是一种渐进的变革，这就把奥伯格费尔案限定在婚姻的范畴之内[66]，至于其他领域的性倾向歧视，可能还需要具体问题具体分析，这也算是一种司法克制。
其次，最高法院已经四十年没有增加新的嫌疑分类的弱势群体了，上一次增加新的类型，是1977年最高法院认定的非婚生孩子的父母，认为这样的分类应该接受更高程度的审查。[67]吉野贤治教授认为，原因在于，美国最高法院有一种“多元主义焦虑”，通过不断移民来的其他国家的新人，和通过社会运动不断发现的新人，冲击了美国的同化的理想。最高法院关闭了平等保护之下发展新的嫌疑分类的大门，更愿意用“自由”进路，自由进路塑造了更具有包容性的“我们”，而嫌疑分类的“平等”进路对群体分类的强调，可能使得社会“巴尔干化”（balkanization）。[68]嫌疑分类求助于身份政治，需要挑选哪些弱势人群给予司法上更多的保护，最高法院担心不断增多的身份不是一种社会的融合，而是一种撕裂，害怕这种模式激发了更多的抱怨的政治。最高法院在推翻惩罚同性之间“非自然性行为”的州立法的时候，更多的强调所有成年人私下里在亲密关系中发生性行为是隐私权，而不是因为性倾向是嫌疑分类而进行严格审查。
第三，奥伯格费尔案多数意见不愿意适用基于嫌疑分类的审查标准，还跟肯尼迪大法官的个人风格有关。肯尼迪在最高法院四个支持同性恋案件的判决中写下多数意见，所以在此类案件中他不是摇摆票，但是在最高法院法官的意识形态图谱上，他是中间派大法官。熟悉肯尼迪的学者进行了这样的分析：从历史上来看，中间派大法官常常是实用主义者，缺少很强的司法哲学，看重实际问题的解决，司法意见可以比公共舆论稍微超前一点，但不要超出太多。肯尼迪虽然党派性不强，但有很强的司法哲学。肯尼迪的潜在哲学就是在各个层面上对个人自由的尊重，既支持保守派反对的淫秽言论，也支持自由派反对的商业言论，既支持左派支持的堕胎、焚烧国旗，也支持右派支持的个人财产权、个人宗教自由。肯尼迪不喜欢“类型分配”（type casting）的个人观念， 也不喜欢“基于群体”（group based）的思考，所以这可以解释为什么肯尼迪会不喜欢“补偿性行动”，也可以解释为什么他在奥伯格费尔案件中更加喜欢自由论述多于喜欢平等论述。[69]补偿性行动对少数族裔的优待让肯尼迪忧心强调族裔的划分造成了社会新的撕裂，所以尽管他并不完全反对政府可以有一定程度的带有种族意识的对弱势的照顾，但是强调要进行司法的监督，这些都同他强调个人自由的思维方式有关。
最后，洛克纳案件之后，自然权利的法理逐渐式微，法院亟待发展出另外一种保护弱势群体的理论基础，所以才对民主进行了重新的界定，认为司法审查推翻某些排斥少数群体的立法，不但不是“反多数决”，而恰恰是对立法机构民主赤字（democratic deficit）的纠正。卡罗琳案著名的脚注四就是在这个背景下得以凸显。然而，“分散且隔离的少数群体”、“嫌疑分类”、以及伊利的“强化代议制”这一系列相互关联的概念和思想，受到了著名学者布鲁斯·阿克曼的批评。阿克曼认为，卡罗琳案的判决有两个方面的洞见，一个被重视，一个被忽视。被重视的洞见是一些群体在各方利益博弈的多元民主程序中，遭遇了系统性的不利对待，法院需要成为一个多元民主的完善者，法院要纠正不公平的程序产生的结果，但是并不质疑参与者的实体价值。而卡罗琳案被忽视的洞见就是法院重点强调了“歧视”，法院在这个时候不是多元民主的完善者，而是多元民主的终极批评者，认为有些实体价值是不能在日常的民主政治中讨价还价的。我们除了要完善多元民主之外，也要为多元民主设限。[70]卡罗琳案的第一个洞见被不断发扬光大，好像司法审查推翻立法机构的立法不是制约民主，而是纠正立法的不够民主。民主的强势使得第二个洞见被忽视了。对弱势群体不在程序上加以排斥，民主就没有问题了吗？女性、残障群体、穷人很难符合“分散且隔离的少数群体”这个公式。阿克曼不断强调不能把宪法简化为促进民主多元，权利法案和内战修正案是革命和内战的产物，而不是利益集团民主博弈的结果。[71]
阿克曼发现平等保护的学说经历了一个变化，技术化的审查等级成为主流宪法学说，民权革命的“反屈辱原则”（anti humiliation）式微。在1967年的拉文（Loving）案当中，沃伦法官不敢依赖1954年布朗案的判决理由，怕引起南部对结束学校种族隔离的抵制，因为布朗案明确强调了反对体制性屈辱是结束学校种族隔离的理由。拉文案为了避开敏感的布朗案，遵循的先例竟然是1944年判定的拘禁日裔美国人合宪的松封三郎诉美利坚合众国（Korematsu v. United States）案。沃伦法院认为种族分类“本质上是可疑的”，之所以支持拘禁日裔美国人，是因为有高于一切的国家利益。而拉文案中涉及的禁止跨种族通婚，没有这种高于一切的利益。所以阿克曼认为，拉文案的判决从布朗案强调真实世界的屈辱，走向了强调禁止跨种族婚姻的可疑的立法动机。阿克曼赞扬了肯尼迪大法官在温莎（Windsor）案里恢复了布朗案的遗产，强调了体制性屈辱的危害，推翻了《捍卫婚姻法案》。[72]
肯尼迪在奥伯格费尔案的判决中，也使用了阿克曼所谓的反屈辱的原则。例如他认为婚姻法排斥同性结合，给同性伴侣（收养的或者通过辅助生殖技术生育）的孩子造成了侮辱和伤害[73]，这种话语很容易让人联想到布朗案强调种族隔离对黑人孩子精神和心智的伤害。面对少数派法官对多数意见僭越民主是司法专横的批评，肯尼迪也明确指出，只有民主不侵犯公民的基本权利，民主才是适合的促进变革的方式。在1986年鲍尔斯（Bowers）案中，最高法院尊重了州法主要用于惩罚同性间“非自然性行为”的立法，给同性恋者造成了很大的痛苦和羞辱，尽管最高法院在2003年推翻了这个先例，但是对人尊严上的伤害不可能靠大笔一挥一下子就消失。[74] 总之，嫌疑分类的方法似乎把法院的角色定位在民主的完善者而非民主的批评者的角色，而且这样的技术化的审查等级丢失了民权革命遗产，肯尼迪对技术话语的躲避也可能是为了更清晰的表达反屈辱的原则，何况那些技术话语以一个公式的形式出现，声称能够带来司法判决的稳定性，这是大可质疑的。
五、正当程序与平等保护的交叉性问题：叠床架屋还是相辅相成？
美国宪法第十四修正案第一款的“正当程序”条款和“平等保护”条款，常常被认为是服务于不同的目的，最高法院在不同的案件中发展出不同的适用条件。著名宪法学家桑斯坦有一个总结：正当程序所保护的权利常常是“深深植根于民族的历史和传统”，所以正当程序是保护传统实践，以对抗短暂的多数派因为对历史不足够敏感而做出脱离历史的新发展；而平等保护是保护被贬斥的群体免受歧视，哪怕这个贬斥根深蒂固有历史渊源。正当程序经常是“往回看”的，平等保护是“朝前看”的。[75]桑斯坦的判断与1986年的鲍尔斯（Bowers）案件判决相关，最高法院在此案判决中认为正当程序不保护同性恋之间的“非自然性行为”，因为不是深深植根于历史，而桑斯坦希望平等保护条款可以禁止基于性倾向的歧视。他这样的判断当然是有基础的，按照前面的分析，正当程序保护的“未列举的权利”要求深深植根于历史，而同性恋的权利诉求很难满足这个标准，因为同性性行为在西方历史上长时间被排斥；但是按照平等保护的“嫌疑分类”标准，历史上长期受排斥恰恰是平等保护的严格审查所要求的要素之一，越是历史上受排斥和政治上无力，越有可能成为“嫌疑分类”。然而，再一次，法律不是逻辑而是经验，司法实践否定了桑斯坦的判断。最高法院在避孕、堕胎、同性性行为的合法化、跨种族的婚姻权等一系列案件中，用正当程序条款支持了同历史相抵触的权利诉求，也就是说正当程序条款有时候也用来批判传统。按照埃斯克瑞基教授的观察，法院无论是适用正当程序条款还是适用平等保护条款，都既要“往回看”，也要“朝前看”，还要有当前的现实考量。平等保护的核心是强调反歧视，正当程序的核心是反对恣意，核心理念是尊重人的尊严。[76]
2003年最高法院对劳伦斯（Lawrence v. Texas）案件作出判决，裁定德克萨斯州惩罚同性间“非自然性行为”的立法无效，此案标志着同性性行为在美国的“除罪化”。却伯教授在解读此案肯尼迪大法官执笔的多数意见时，提出了正当程序和平等保护交叉并行的这一法律“双螺旋”（double helix ）结构，因为劳伦斯案推翻了鲍尔斯（Bowers）案的判决，主要适用的是正当程序条款，但是肯尼迪也有平等的考量，德州的禁令产生了对同性间的私密关系进行妖魔化的效应，而同性间的亲密关系和异性间的亲密关系应该是平等的。[77]肯尼迪在劳伦斯案件的判决书中这样写道：“平等对待，和尊重实体性自由所保护的行为的正当程序权利，在一些重要方面，是相互关联的，建立在后者基础上的判决，会同时促进两者所保护的法益。”[78] 这种正当程序和平等保护的双螺旋结构，并非是大词堆砌，叠床架屋，而是不得不然，水乳交融。德克萨斯州对同性之间性行为的惩罚是对正当程序所保护自由的侵犯，但是如果只强调隐私权作为判决基础，就忽视了对同性间性行为的惩罚的波及效应，就是同性恋者被认为是潜在的罪犯，在求职、租房等一系列问题上遭受歧视。其实惩罚私密状态下的同性性行为在2003年案件判决的时候已经很少执行了，成了一个“具文”，但是这样法条的存在就是对一个群体的“污名化”。肯尼迪在正当程序和平等保护的双螺旋结构下，用正当程序对同性性行为除罪，用平等保护保障同性恋群体平等的公民权，是在行为和身份双重意义上的“除罪”。尽管上文已经分析了肯尼迪不喜欢群体性权利的思维模式，看重个人自由，但是在同性恋权利问题上，他把自由作为重心，但并没有偏执于一端而忽视平等。
奥伯格费尔案的多数意见同样显示出正当程序和平等保护的双螺旋结构，并且用“尊严”融合两者。不过有学者指出，肯尼迪在这个同性婚姻案件中的意见缺乏实质意义的平等保护的分析，虽然主流意见明确指出禁止同性婚姻的州法违反了平等保护条款。[79]这大概说的是肯尼迪没有进行“嫌疑分类”的分析，在多数意见中，肯尼迪基本上只有一个段落是单独的平等保护的分析，其他都是正当程序分析，还有正当程序和平等保护相互关联的分析。这种相互关联在本案中体现的基调为，婚姻权是正当程序所保障的一项权利，一种自由，同性伴侣践行这种自由，不应该受到不平等的对待。肯尼迪在多数意见中分析了这种关联性：“正当程序条款或者平等保护条款虽然是制定的两个独立的原则，但它们在深层次上是相互关联的。虽然内在于正当程序所保护之自由的权利和通过平等保护所获得的权利依赖于不同的准则，而且并非总是相辅相成，但在一些情形下，理解和实现其中一个有助于对另一个的理解和实现。在特定的案件里，或许单一条款更能够在精确度和广度上准确把握一项权利的本质，而界定和确认权利的时候，两个条款或许有相互交叉。两个原则的相互关联阐释有助于增进我们对于自由是什么和自由必须怎么演进的理解。[80]自由、平等，这些大词在判决书里交相辉映，很容易给人叠床架屋的感觉，接下来的分析会借鉴既有的研究成果，论证这样的双螺旋结构，因其不得不然，所以相辅相成。
首先，解决了“积极自由”与“消极自由”的困境。这个难题由少数派大法官托马斯抛出，他认为：“今天法院的判决不仅仅同宪法相冲突，而且同我们国家建基于其上的原则相冲突。因为，早在1787年之前，自由就被理解为免于政府行为干预的自由，而不是获得政府福利的权利。”[81]托马斯的意思是以往的有关婚姻权的先例都是对消极自由的争取，例如拉文案涉及到弗吉尼亚州要对跨种族婚姻进行刑事惩罚，当事人要争取免于被政府干涉的自由。而同性伴侣在各个州都没有被监禁或者遭遇身体上的强制。要求政府承认和婚姻相关的福利与立宪者所确认的对自由的理解没有任何关系。[82]这体现了美国宪法理论中一种“政府不作为”（state inaction）的学说，即宪法只保护个体的消极权利免于政府不利行为的对待，而不是要求政府进行施惠的行为以保护积极权利。[83]然而也有分析者认为，“政府不作为”的学说只是从正当程序条款中发展出来的，并不适用于平等保护条款。例如加利福尼亚州曾经立法，允许业主在出租、出售财产的时候拥有绝对的自由裁量，法院推翻了这个立法，因为这将会使得私人领域租房市场的种族歧视合法化。[84]宪法的平等保护也要保障私人主体之间不被歧视的权利，托马斯在免于刑法惩罚和身体强制的角度解读婚姻权，只是在正当程序的框架下才可以成立，平等保护毫无疑问也保护积极权利。更重要的是，婚姻权本身很难被简化为只是消极权利或者只是积极权利，可以说兼而有之，婚姻权所包含的政府承认和一系列与婚姻有关福利的赋予，确实是婚姻权的积极权利的一面；但是美国在隐私权案件里所赋予的避孕等权利，也强调了婚姻所构成的私人领域免受政府禁止避孕立法的干涉，而且美国证据法上赋予婚姻中的一方有拒绝作证指控自己配偶的权利，这些都是婚姻消极权利的一面。婚姻权兼具消极自由和积极自由的特性，需要正当程序和平等保护的双螺旋结构加以保障，仿佛“鸟之双翼，车之双轮”一样。
其次，自由与平等既互相促进也互相制约。有些时候，用正当程序条款的自由，可能更好的促进了平等保护条款的平等；而在另外一些情况下，在双螺旋结构中，自由与平等还可以互补不足。吉野贤治教授的分析令人印象深刻，他认为用自由条款有些时候更能促进平等，因为平等可以区分为“向下平等”（“level down ”，即通过剥夺所有的人的权利来保证平等）和“向上平等”（“level up”，即通过赋予所有人权利来保证平等）。如果一个城市关闭所有的游泳池（向下平等），而不是允许种族融合（向上平等），至少在当时既存的先例中，和平等保护是不矛盾的。相较之下，正当程序的自由一般不允许州“向下平等”。[85]这样一种“向下平等”也可以来论证禁止跨种族婚姻并不违反平等保护原则，因为黑人不准与白人通婚，白人也不准与黑人通婚。在同性婚姻的问题上，一种“向上的平等”是异性婚姻和同性婚姻一体保护，但是保守派出于对同性婚姻的排斥可能提出州政府对所有的婚姻都不予登记，这就有可能是一种“向下的平等”。当然，激进派出于对国家治理过度的质疑以及对婚姻垄断性的忧虑，也可能反对政府参与婚姻的登记，但是这与保守派所提出的建议形同实异。
在争取同性性行为“去罪化”的讨论中，也出现了“向上平等”还是“向下平等”的讨论。美国的一些州所禁止的“非自然性行为”既涵盖了同性之间，也涵盖了异性之间，即异性间的口交、肛交等行为也要受惩罚。2003年的劳伦斯案，当事人所挑战的德克萨斯州的州法仅仅禁止同性之间的“非自然性行为”，所以如果以一种“向下的平等”来应对，就可能是同时惩罚同性之间和异性之间的口交、肛交等行为，一种“向上的平等”就是都不惩罚。劳伦斯案的判决也是正当程序和平等保护的双螺旋结构，但是主要运用了正当程序条款，并且认为关于自由的分析会同时促进自由与平等。吉野贤治认为，劳伦斯案肯尼迪用的自由进路，就是“向上平等”的对待同性恋和异性恋，废除了禁止进行“非自然性行为”的立法。如果异性恋者和同性恋者都被禁止从事“非自然性行为”可能也是一种“平等”，但实际上受到更大污名的还是同性恋者，因为文化上更容易把“非自然性行为”和同性恋联系起来。简而言之，用正当程序的自由废除禁止“非自然性行为”的立法，比平等保护条款，更加促进了平等。[86]
自由和平等在相互促进的同时，也在互相弥补不足。如果说对“向上平等”和“向下平等”的论述是自由对平等弊端的纠正，那么平等对自由也有制约。吉野贤治认为，劳伦斯案件和奥伯格费尔案件用的都是“反等级的自由”（anti subordination）这一范式，即带有平等关切的自由。在格拉斯博格（Glucksberg）案件中，法院拒绝支持上诉人要求医生协助自杀的权利，就是考虑到如果安乐死合法化，可能造成穷人、老人、残障人士被虐待或者被忽视。医生协助自杀不能成为一种自由，就是受到平等关切的制约。少数派大法官不断提到斯科特（Dred Scott）案件和洛克纳（Lochner）两个臭名昭著的案件，提醒肯尼迪实体性正当程序的危险，但吉野贤治认为用“反等级的自由”可以解决这个忧虑。斯科特案件在判决财产权这一自由的时候，缺乏“反等级”的关切，洛克纳案件对于契约自由的强调，也忽视了面包师是弱势群体，需要平等的关切。首席大法官罗伯茨担心同性婚姻的合法化会开启多偶制的合法化，吉野贤治认为如果有平等关切，考虑到在多偶制下男人对女性的支配关系，就不会承认多偶制婚姻。所以一种“反等级的自由”是一种新的自由，也是一种新的平等。[87]带有平等关切的自由进路，就是提醒在确认自由权利的时候，是否忽视了弱势群体？斯科特案件的判决维护了奴隶主的财产权，而忽视了奴隶的弱势；洛克纳案件维护了契约自由，而忽视了雇主和雇员的强弱之别，这些案件确实足以引以为戒，但对于奥伯格费尔案案而言，肯尼迪关注婚姻权这一自由的同时，恰恰关注到哪些群体被排斥在婚姻之外这一平等关切，这种双螺旋结构保证了此案不会在历史的长河中被否定。很有可能，奥伯格费尔案在历史的评价中不是跟斯科特案、洛克纳案相提并论，而是和布朗案、拉文案一样相映生辉。
最后，先例中并不缺乏并且被肯尼迪发扬光大的这个范式，在不同学者的笔下，呈现出不同的命名，却伯教授认为这种正当程序和平等保护的双螺旋结构在奥伯格费尔案件里被发展为“平等的尊严”学说。他认为肯尼迪在一系列案件里用到“尊严”，用尊严融合了正当程序和平等保护，这种模式本来是第十四修正案“特权与豁免权”条款的原旨，后来最高法院用错误的对联邦主义的理解阉割了这一条款。[88]托马斯大法官认为肯尼迪在奥伯格费尔案判决中用“尊严”话语是有问题的，因为宪法根本没有“尊严”条款。[89]却伯教授认为，肯尼迪是个国际主义者，其他国家宪法中有关尊严的条款影响了肯尼迪近25年来把“尊严”带入美国宪法的核心。二战以后，德国、南非在抛弃种族主义意识形态后，用普世的人的尊严作为法律体系的指导原则。美国在内战后，第十四修正案的通过，也是对美国的“原罪”进行救赎，要把宪法的承诺赋予所有的公民。[90]尽管“尊严”两个字没有出现在美国宪法的文本中，可是在美国最高法院的判决书中，这个词却频繁出现，不像反对者认为的那样突兀。有学者做了统计，在过去220年里，最高法院在900多份判决书里用了“尊严”这个词，其中一半是自1946年第一次出现“人的尊严”这个词以来做的判决，在过去二十年来，有一百多份判决书诉诸尊严。[91]所以，肯尼迪在奥伯格费尔等一系列案件中运用“尊严”话语，并非像想象的那么突兀。
肯尼迪把正当程序和平等保护的双螺旋结构用尊严来统合在一起，这个模式和阿克曼所讲的民权革命的遗产“反屈辱原则”是一致的，也和吉野贤治教授所讲的“反等级的自由”是一致的，和却伯教授讲的“平等的尊严”是一致的，和埃斯克瑞基教授讲的第十修正案的原旨是反对一切等级立法和反对一切种性式立法是一致的，这是一种带有平等关切的新自由观，也是带有自由关切的新平等观。
六、余论：平等尊严的修辞造成了哪些排斥效应？
肯尼迪大法官在多数意见中论证了婚姻权是一种基本权利，对同性伴侣的排斥不能通过严格审查，除了论证，他还运用很多修辞术，在这样一个必定要成为历史性文献的判决书中，他对婚姻“神圣”性的礼赞让人印象深刻：“婚姻是对这个普遍存在恐惧的一种应对：一个孤独的人大声召唤却发现无人回应。”“没有任何结合在深度上能超过婚姻，因为婚姻象征着爱、忠诚、奉献、牺牲，和家庭的最崇高的理想。通过缔结婚姻，两个人都超越了自我。正如一些上诉人在本案中所呈现的，婚姻涵盖了可以超越死亡的爱情。说这些男人或女人不尊重婚姻理念是个误解。他们的诉求恰恰是尊重婚姻，非常尊重才会这样孜孜以求亲沐其中。他们希望不要被文明最古老的机制之一婚姻所排斥，在谴责声中孤独终老。他们诉求法律面前平等的尊严，宪法赋予他们这一权利。”[92]
这种修辞的运用据说是为了感动外行，可是也遭到了哪怕是支持同性婚姻的一些学者的批评，带有自由主义左派色彩的却伯教授认为这种对婚姻的推崇和神圣化排斥了那些或者独身或者处在非婚姻亲密关系中的人，这跟推崇和神圣化异性婚姻排斥同性婚姻没啥区别。[93]也有学者批评肯尼迪判决的保守性，认为他对婚姻的每一句赞美都是对非婚姻关系的排斥。如果像肯尼迪所说婚姻是社会秩序的基石，象征着家庭最高的理想，是最深层次希望和愿景的基础，那些非婚姻的关系就恰好是这些光明面的反面了。家庭法的问题就在于把婚姻作为法律规制的基础。[94]对于在谴责声里孤独终老的说法，致力于研究性、性别与法律的亨特（Nan D.Hunter ）教授这样调侃道：“想象那是什么感觉：从没有结过婚的卡根大法官，离异的索拖马约尔大法官，还有丧偶的金斯伯格大法官都加入了带有这样语言的多数意见。现在想象一下对于作为单身母亲的服务员或者驾驶员来说，这语言的刀刃有多么的锋利。”[95]
当保守派大法官斯卡利亚指责肯尼迪司法专断的时候，说联邦司法不能代表美国，最高法院的这九名大法官都是成功的法律人，不是毕业于耶鲁就是毕业于哈佛，其中四个是纽约人，其中八个生长在东海岸或者西海岸的州，没有一个大法官来自西南州，没有一个真正的西部人，没有一个福音教派基督徒（占美国四分之一人口），也没有新教徒。[96]斯卡利亚想要借此批评肯尼迪的多数意见过于激进和精英，可是激进和保守总是相对的，肯尼迪对婚姻神圣性的强调仍然是保守了主流的观点，大法官的组成决定了判决不会太偏离主流舆论，当2015年最高法院判决此案的时候，美国民众对同性婚姻的支持率已经过了半数。尽管同性婚姻议题还面临争议，但是对于婚姻的神圣性，九个大法官没有任何一个人在判决书中，表达不同意见，以至于平等修辞中的排斥效应被很多学者批评。
可能这种排斥效应并非是肯尼迪本人的失误，这恰恰是婚姻体制本身造成的。婚姻的“神圣”意义不断通过各种教育、传媒、国家机制得到巩固，如果没有婚姻对非婚姻的排斥效应，婚姻怎么会包含一千多项联邦的福利和大量州的或者公司的福利。如果婚姻没有包含肯尼迪所说的那些“神圣”象征意义，怎么会激起同性伴侣如此的激情去争取。或许，婚姻体制本身就是区隔性的，婚内和婚外大不一样，婚姻追求的就是差别待遇，是歧视性的，所以吊诡的是，肯尼迪的自由加平等的尊严模式也带来了新的不平等和没有尊严。所以，当保守派批评肯尼迪过于激进的时候，一些自由左派也在批评他的保守。
由此，我们才可以理解，为什么同性婚姻可以融合正当程序的自由和平等保护的平等，可以融合原旨主义和活宪法，可以融合“往后看”和“朝前看”，可以融合“消极权利”和“积极权利”，以及，最后我所提及的，可以融合激进和保守。这所有的一切，都离不开价值决断，远非一个个宪法学说的公式可以简单套用，然而，要说肯尼迪的判决完全没有先例的支撑、宪法文本的支持、宪法学说的论证，那也是夸大其词。所以，肯尼迪的这份多数意见，又可以说是融合了宪法学的规范性论证和不可或缺的价值决断。
注释:
[1] Obergefell v. Hodges,135 S. Ct. 2584 (2015).
[2] Obergefell, 135 S. Ct. at 2611－2612 (Roberts, C.J., dissenting)。 罗伯茨法官认为法官很容易受到诱惑把个人的偏好和法律的要求混淆，并且引用霍姆斯大法官在洛克纳案件中的著名的异议意见：宪法是“为观点上根本不同的人制定的”。
[3] Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking its Name, 129 HARV.L.REV.F.16,16 (2015).
[4] Id. at 23.
[5] United States v. Windsor, 570 U.S.__(2013).
[6] Baker v. Nelson, 409 U.S. 810, 810 (1972), overruled by Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2605 (2015).
[7] 江振春：“温莎案”与美国同性婚姻历史进程，《河南师范大学学报》（哲学社会科学版），2014年第41卷第2期，第127页。
[8] 同上。
[9] Marie Louise Dienhart ，CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES ，28 Regent U. L. Rev. 163,175（2015—2016）
[10] Obergefell, 135 S. Ct. at 2627-2618 (Scalia, J., dissenting)
[11] Ronald Kahn ,THE RIGHT TO SAME-SEX MARRIAGE: FORMALISM, REALISM, AND SOCIAL CHANGE IN LAWRENCE (2003), WINDSOR (2013), & OBERGEFELL(2015) 75 Md. L. Rev,271,297（2015）
[12] Windsor, 133 S. Ct. at 2693
[13] Id. at 2692.
[14] Tom Watts, From Windsor to Obergefell: The Struggle for Marriage Equality. Continued, 9 HARV. L. & POL'Y REV. S52, S58 (2015).
[15] 参见余军：《正当程序：作为概括性人权保障条款－基于美国联邦最高法院司法史的考察》，《浙江学刊》2014年第6期，第159-161页。
[16] 著名宪法学家伊莱教授（John Hart Ely）认为实体性正当程序是一个矛盾的词，类似于说“绿色红蜡笔”，斯卡利亚大法官认为这个词是法官立法的跳板。参见 Jamal Greene : THE MEMING OF SUBSTANTIVE DUE PROCESS 31 Const. Comment. 253，257-258 （2016）
[17] Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997)
[18] Id. at 720-21.
[19] Obergefell, 135 S. Ct. at 2640 (ALI- TO, J., dissenting )
[20] Id.，at2598(quoting Poe v. Ullman, 367 U.S. 497, 542 (1961) (Harlan, J., dissenting)).
[21] Obergefell, 135 S. Ct.at2598.
[22] Id.
[23] See id. at 2620-2621 (Roberts, C.J., dissenting)
[24] Obergefell, 135 S. Ct. at2602.拉文案是美国最高法院1967年的先例，弗吉尼亚州禁止跨种族婚姻的法令被判违反宪法而无效，参见Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)。特纳案是美国最高法院1987年的先例，判决监狱规范不能限制正在服刑的罪犯的结婚权，参见Turner v. Safley 482 U.S. 78 (1987) 。扎布罗茨基案是美国最高法院1978年的先例，判决拖欠孩子抚养费，不能成为限制一个人结婚的理由，参见Zablocki v. Redhail 434 U.S. 374 (1978) 。
[25] 黄明涛：《同性婚姻判决的宪法学分析——解读欧伯格菲案的多数意见》，《中国法律评论》2015年第4期，第145页。
[26] Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)
[27] id, at 194.
[28] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)
[29] Peter Nicolas, Fundamental Rights in a Post-Obergefell World, 27 Yale J. L. & Feminism 340(2016).
[30] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).罗伯茨大法官在异议意见中引用洛克纳案件来批评肯尼迪在奥伯格费尔案件的判决是法官造法，可参见Obergefell, 135 S. Ct. at2617(Roberts, C.J., dissenting).
[31] Griswold v. Connecticut ,381 U.S. 479 (1965) . 最高法院在此案中判决康涅狄格州禁止避孕或者帮助避孕的法规无效，首度承认隐私权是宪法所保护的权利。
[32] Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,171(2015)
[33] Obergefell, 135 S. Ct. at2602.
[34] Obergefell, 135 S. Ct. at 2611 (Roberts, C.J., dissenting).
[35] William N. Eskridge, Jr, Original Meaning and Marriage Equality, 52 HOUS. L. REV. 1067, 1074, pp. 1110-1111(2015).
[36] id,at1092.
[37] 韩大元：《人的尊严、宽容与同性恋权利的宪法保障》，《法学论坛》2016年第3期，第27页。
[38]参见 [美] 劳伦斯·H·却伯，迈克尔·C·多尔夫：《解读宪法》，陈林林，储智勇译，上海三联出版社2013年版，第102-113页。与此形成对应的是，中国学者李忠夏在分析美国同性婚姻案件的时候，也提到了到底婚姻以“一男一女”为核心特征，还是以“感情结合”、“个人选择”为核心特征，类似于德国法学家所说的“类型思维的界定”。参见李忠夏：《同性婚姻的宪法教义学思考》，《法学评论》2015年第6期，第77页。
[39] 汪庆华：《司法能动主义视野下的同性婚姻和平等保护——基于欧伯格费案的讨论》，《浙江社会科学》2017年第1期，第61页。
[40] 关于美国原旨主义研究的中文专著，参见侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版。
[41] 同上，第68——72页。
[42] Thomas B. Colby, The Sacrifice of the New Originalism, 99 Geo. L.J. 713 ，pp724-725(2011).
[43] Jack M. Balkin, Framework Originalism and the Living Constitution, 103 NW. U. L. REV. 549, 553 (2009)
[44] 参见［美］杰克·巴尔金：《活的原旨主义》，刘连泰，刘玉姿译，厦门大学出版社2014年版。
[45] 丁晓东：《宗教视野下的美国宪法解释——评巴尔金的<活原旨主义>》
[46] Antonin Scalia, Originalism: The Lesser Evil, 57 U. CIN. L. REV. 849,pp863-864 (1989)
[47] Steven G. Calabresi and Hannah M. Begley, Originalism and Same-Sex Marriage, 70 U. Miami L. Rev. 648,651 (2016) .
[48] Steven G. Calabresi and Andrea Matthews, Originalism and Loving v. Virginia, 2012 BYU L. Rev. 1393 ,pp1397-1398(2012) .
[49] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 ( 1954)
[50] William Baude, Is Originalism Our Law?, 115 Colum. L Rev 2349,2381 (2015).我的理解是，布朗案害怕原旨主义指的是，弗兰克福大法官害怕布朗案不能在宪法学说上被正当化，怕被批评是法官个人意识形态的强加；而原旨主义害怕布朗案指的是布朗案在宪法史上已经稳若磐石，熠熠生辉，原旨主义没有胆量说布朗案的判决违背了宪法原意。
[51] Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)
[52] Steven G. Calabresi and Andrea Matthews, Originalism and Loving v. Virginia, 2012 BYU 2012 BYU L. Rev. 1393 ,pp1394-1395 (2012)
[53] Obergefell, 135 S. Ct. at 2613 (Roberts, C.J., dissenting).
[54] William N. Eskridge Jr., The Marriage Equality Cases and Constitutional Theory, 2015 Cato Sup. Ct. Rev. 111,pp118-119. (2015)
[55] 参见［美］：塞缪尔·亨廷顿：《失衡的承诺》，周瑞译，东方出版社2005年版。
[56] Originalism, Scalia and Gay Marriage: An Interview With Jack Balkin By Francis Wilkinson. https://www.bloomberg.com/view/articles/2013-03-26/originalism-scalia-and-gay-marriage-an-interview-with-jack-balkin. 最后一次访问2017年1月25日。
[57] Katharine T. Bartlett, Tradition as Past and Present in Substantive Due Process Analysis, 62 DUKE L.J. 535,537-551(2012).
[58] 参见薛华勇：《美国平等权审查框架下的“嫌疑分类”问题研究》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第5期，第83—84页。
[59] Charles R. Calleros, Advocacy for Marriage Equality: The Power of a Broad Historical Narrative During a Transitional Period in Civil Rights, 2015 Mich. St. L. Rev. 1249，1273 （2015）.
[60] Julie A. Nice, Equal Protection's Antinomies and the Promise of a Co-Constitutive Approach , 85 Cornell L. Rev. 1392,1406 (2000).关于伊利的观点，参见［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版。关于“强化代议制”理论的分析，参见汪庆华：《对谁的不信任》，《中外法学》2004年第5期，第632页。
[61] Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996)
[62] Marie Louise Dienhart ,CASE SUMMARY: OBERGEFELL v. HODGES ，28 Regent U. L. Rev. 163,173（2015—2016）关于性倾向是否“不可改变”以及和平等保护的关系，参见郭晓飞：《本质的还是建构的？——论性倾向平等保护中的“不可改变”进路》，《法学家》2009年第1期。
[63] Obergefell, 135 S. Ct. at 2623 (Roberts, C.J., dissenting).
[64] Jack Balkin, Obergefell and Equality，https://balkin.blogspot.jp/2015/06/obergefell-and-equality.html，最后一次访问是2017年1月27日。非常有意思的是，2017年5月24日，台湾司法院大法官作出第748号解释，认定民法中亲属编婚姻章不能使得同性别的人成立亲密性及排他性之永久结合关系，违反了婚姻自由和平等权，强调性倾向不可改变，同性性倾向者长期受歧视，是孤立隔绝之少数，政治上弱势，难以通过民主程序扭转弱势地位，所以应该适用较为严格之审查标准。http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01_1.asp?expno=748，最后一次访问是2017年12月20日。
[65] William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216 (2000)
[66] Serena Mayeri, Marriage (In)equality and the Historical Legacies of Feminism, 6 Cal. L. Rev. Circuit 126，131 （2015）.作者认为肯尼迪多数意见对婚姻的高尚性的强调，意思就是，婚姻如此重要，才使得排斥同性伴侣不能接受，不准备触碰其它领域的与性倾向有关的不正义。
[67] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 757(2011)
[68] id, pp747-776.
[69] Ashutosh Bhagwat, Liberty or Equality? 20 Lewis & Clark L. Rev. 381 ,pp382-393(2016).有学者通过经验研究显示肯尼迪在审理种族和性别案件时候，大量的投票是保守主义的，而在涉及性倾向的案件时，大量的投票是自由主义的。作者认为同性婚姻的案子和肯尼迪的自由至上主义（libertarian）不冲突,这些案件并不寻求经济的再分配和平等的优质教育权利。详情可参见Russell K Robinson, Unequal Protection, 68 Stan. L. Rev. 151,200,228 (2016).
[70] Bruce A. Ackerman, Beyond Carolene Products, 98 HARV. L. REv. 713,pp740-742 (1985)
[71] id,at743. 伊利认为女性权利如果赢在在立法机关而非司法程序，则更具有正当性。伊利的理论对于同性恋来说，是双刃剑，一方面他认为同性恋不敢亮出自己的身份，所以是孤立的匿名的不能站出来驳斥主流社会的刻板印象，另一方面他又认为，如果制裁同性性行为是出于真诚的道德反感，而不是简单的伤害某个群体，那么这种道德反感就是实质性的，司法审查就不能给予限制。这典型的体现了程序导向的司法审查理论的局限。这一部分观点可参看William N. Eskridge Jr., “Pluralism and Distrust : How Courts Can Support Democracy by Lowering the Stakes of Politics,” 114 Yale L.J. 1279，pp1286-1289 (2005).
[72] Kenji Yoshino, The Anti-Humiliation Principle and Same-Sex Marriage, 123 YALE L.J. 3076,3079 (2014)
[73] Obergefell, 135 S. Ct. at2600
[74] id,at2605-2606.
[75] See Cass R. Sunstein, Sexual Orientation and the Constitution: A Note on the Relationship. Between Due Process and Equal Protection, 55 U. C. L. REv. 1161 ,1163(1988).桑斯坦在另外一本书中写道：“正如人们开始意识到的，平等保护条款具有修正传统的功能，而正当法律程序条款则一般至少具有保护传统的功能。平等保护条款设定了一项标准化的理想目标以批判现有的惯例；而正当法律条款捍卫了昂格鲁——美利坚的法律中确立已久的权利。”［美］凯斯·R·桑斯坦著：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京大学出版社2007年版，第193页。
[76] William N. Eskridge, Jr., Destabilizing Due Process and Evolutive Equal Protection, 47 UCLA L. Rev. 1183, 1216,pp.1219 -1211(2000)
[77] Laurence Tribe, Lawrence v. Texas: The “Fundamental Right” That Dare Not Speak Its Name, 117 Harv. L. Rev. 1893 ,pp.1897-1904(2004)
[78] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,575. (2003).肯尼迪特意提到此案无关同性婚姻诉求。斯卡利亚大法官发表了异议意见，他认为主流意见打开了潘多拉的魔盒，开启了同性婚姻合法化之路，因为如果对同性恋的道德责难不构成“正当的州利益”来惩罚同性之间性行为，那有何理由去禁止同性结婚呢？生育肯定不是理由，因为年老或者不能生育的都有权结婚。Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558,604-605. (.(Scalia, J., dissenting).不得不说，斯卡利亚预测的相当准确。
[79] Nan D. Hunter, Interpreting Liberty and Equality Through the Lens of Marriage, 6 CAL. L. REV. CIRCUIT 107，114（2015）
[80] Obergefell, 135 S. Ct. at 2602.肯尼迪还论述了最高法院在1967年loving案的判决中也同时适用了正当程序和平等保护条款，推翻了禁止跨种族通婚的立法，因为这样的立法侵犯了婚姻权这一基本自由，以种族划分为基础的立法也违反了平等保护条款。Obergefell, 135 S. Ct. at 2603.
[81] Obergefell, 135 S. Ct. at 2631 (Thomas, J., dissenting).
[82] id,at2636-2637.
[83] James M. Oleske, Jr.,. “State Inaction”, Equal Protection, and Religious Resistance to LGBT Rights, 87 U. COLO. L. REV. 1,5 (2016)
[84] id，7，16.
[85] Kenji Yoshino, The New Equal Protection, 124 HARV. L. REV. 747, 787(2011). 关闭游泳池的案子是指密西西比州杰克逊市曾经宁愿关闭所有的游泳池，也不愿意各种族混用。最高法院认为政府行为对黑人和白人的影响毫无二致。参见Palmer v. Thompson, 403 U.S. 217 (1971).
[86] Kenji Yoshino, The Supreme Court, 2014 Term — Comment: A New Birth of Freedom?: Obergefell v. Hodges, 129 HARV. L. REV. 147,173(2015)
[87] id,pp174-179.
[88] Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 17 (2015)
[89] Obergefell, 135 S. Ct. at 2639 (Thomas, J., dissenting).
[90] Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 21(2015)
[91] Leslie M. Henry The Jurisprudence of Dignity, 160 U. Pa . L. Rev. 169,178 (2011).
[92] Obergefell v. Hodges，135 S. Ct. 2584，2600，2607 (2015).
[93] Laurence H. Tribe, Equal Dignity: Speaking Its Name, 129 HARV. L. REV. F. 16, 31(2015)
[94] Clare Huntington, Obergefell's Conservatism: Reifying Familial Fronts, 84 Fordham L. Rev. 23, pp29-30(2015)
[95] Nan D. Hunter, The Undetermined Legacy of ‘ v. Hodges,’ THE NATION (June 29, 2015) https://www.thenation.com/article/the-undetermined-legacy-of-obergefell-v-hodges/ 最后访问时间是2017年1月18日.
[96] Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584, 2629 ( 2015) (Scalia, J., dissenting)
作者简介：郭晓飞，法学博士，中国政法大学法学院副教授。
文章来源：《性/别少数群体平等保护研究》，中国政法大学出版社2018年版。
