核心提示：目前所有的司法腐败本质上只是司法行政腐败，与审判独立原则本身没有必然的联系。正因为司法权以及审判独立目前还没有真正确立才导致腐败的蔓延。
没有司法公正，政府就无法证明自己的合法性。审判独立表明：即使是强势群体，即使是国家权力自身也要严格按照法律规则办事，只有这样才能保障司法公正以及司法的权威性。审判独立了，责任所在也就清楚了，问责的压力会促进司法公正，也会改变对法官的要求。
对司法裁量权的限制始终在电脑量刑之类的机械化与舆论监督之类的民主化思路之间摇摆，公开透明的程序和推理论证的辩论的作用始终没有得到充分的重视。在这个意义上，司法改革是可以绕开政治体制和意识形态之争而向前推进的。在制度设计和技术操作问题都没有解决之前就搞诸神之争，只能陷入历史的轮回。
“黄松有案”带来震惊引发深层思考
从1988年开始，中国启动了民事与经济审判方式的改革，整个1990年代，司法改革曾是中国的一道非常引人注目的改革风景线。但是近年来司法改革似乎有所淡化，人们对于司法的现状则有不少议论。一方面，每天可以在媒体上看到大量关于诉讼的报道、评论，说明审判制度越来越受到关注了；另一方面，司法腐败等问题引起群众不满，很容易诱发法律秩序的危机。特别是最高人民法院原副院长黄松有因贪污受贿被追究刑事责任，在今年3月17日二审法院作出了维持原判的终审判决——判处无期徒刑，此案造成了很大的冲击波。
“黄松有案”令人震惊之处至少有三点。第一、像黄松有这样的大法官居然走上了被告席，人们感到不可思议。这就提出了如何定位法官、如何理解司法独立原则的问题。第二、黄松有犯罪主要是在执行过程中，接受律师的贿赂，左右下级法院的决定。这反映了中国司法仍在审执不分、审辨勾结、审级串通的现象。如何限制和监督法官的裁量权，是该案提出的另一个问题。第三、黄松有主导的2001年8月13日司法解释，以宪法司法化著称，是司法能动主义的一次重要尝试。如何理解司法能动性，如何妥当协调司法权与立法权、行政权的关系，是该案提出的第三个问题。
大家都觉得，中国这样的司法腐败是一种很特殊的情况，如果法官有身份保障，腐败就不会发生。但十天前台湾揭露的司法官集体渎职案件，构成了反例。仔细分析问题的背景就可以发现，台湾与大陆的审判机关其实有着同样的欠缺，例如庭长享有对判决事先进行审查的特权，这有文化上的原因，也有制度设计上的原因。所以，仅靠法官的特殊待遇，不足以在中国社会保障司法公正。我们需要推动更有针对性的、深层次的司法改革。海峡两岸的司法腐败，是危机、也是转机。在我看来，新一轮司法改革正蓄势待发。
以下我就“黄松有案”提出的三个问题逐一进行分析和讨论。
中西法官定位不同：独立与监督
大家都知道，在西方，正义女神Themis蒙着眼睛，她只按照法律和自己的良心判断做决定。而在中国，作为公正司法象征的包青天睁大眼睛，他要对事实和人情明察秋毫。其实，西方正义女神并非天生就被蒙上双眼。根据意大利学者丹尼艾拉?比福科的研究，欧洲的正义女神像是在15世纪下半叶才被蒙上眼睛。为什么？目的是防止司法不公和司法腐败。
严刑重罚治不了经年腐败
15世纪是历史的重大转折点，当时中国和西欧的权力腐败都很严重，有些制裁方式也差不多。在中国，明朝的贪官被剥皮，皮被制成灯笼挂在衙门里，以威慑警示；意大利等欧洲国家也对贪渎的法官采取活剥人皮这样的恐怖惩罚，有油画为证。但这些酷刑似乎没有显著的、可持续的效果。可以说，在追求司法公正上，东西方的出发点是相同的。但后来采取了不同的制度导致了不同结果。
监督无处不在却仍有盲点
在中国，从隋唐开始的科举制度使司法官僚具有精英意识和世俗的权威，但由于税收和财政制度安排上的特征，寻租在一定程度上被默许，以此来获得朝廷命官的行政团队费用，寻租也是对官员的一种激励机制。而对过度的贪渎以及枉法行为的防范，主要采取上级监督和互相监督的方式。在监督的思路下，司法官僚没有独立的空间，也没有终极判断权，公正的信誉也很难确立。到15世纪，监督的方式已经登峰造极，东厂、西厂、锦衣卫，都是睁大眼睛的方式，皇帝的耳目虽然无所不在，但并没有起到防止腐败的作用。
西欧选择了另外的制度化路线，在文艺复兴的背景下，欧洲把罗马法的形式合理性注入统治秩序中，通过司法独立的安排，让审判机关不受当事人的身份特性以及社会力量对比关系的影响，只服从法律，只服从自己的良心，所以正义女神的眼睛被程序之布蒙盖了。也就是说，在西方，从15世纪以后进一步强调了法官只对上帝以及普遍价值负责，通过与世俗世界隔离、严格的遴选制度、终身的身份保障等等，加强了法官的神圣性和独立性，以这样的方式来维持司法公正。
19世纪末之后，中国面临西方文明的挑战，开始推行法制的现代化，情况发生了很大的变化。经过100多年的各种曲折发展，今天的中国法官队伍已经极其庞大，达25万人之众，良莠不齐的现状似乎很难引进现代西欧法官身份待遇的模式。同时，中国近年的司法改革还采取了一些非常激进的做法，有些似乎掉进了彻底市场化的陷阱，有些地方提倡法官竞争上岗、竞争绩效，提出要以当事人和群众的满意度作为评价标准，监督渠道众多，这就使得司法独立无从谈起，法官很容易受到外界的影响，甚至为柴米油盐、任免升贬的俗念所累。
非人情化的制度彰显人性
西方的正义女神被蒙上双眼还有一层含意，就是要坚持制度的非人情化，不考虑复杂的特殊关系或特殊感情，只追求法律适用上的公正。而中国的传统文化向来注重人情，司法的群众路线和大调解能起到进一步加强人情的作用，这就使得司法制度的形式合理化难以推进。但是，出发点有人情，并不能保证结局也有人情。现实中，不少曾经的优秀干部因为腐败而被关进监狱，甚至处以极刑。这样的尴尬让我们不得不从制度设计上进行反思：能否通过制度的非人情化来确保制度的理性和人性？
怎样寻找裁量权的绿色地带
怎样保障司法公正？首先要求法官严格按照已经确定的规则去审理案件，以防止滥用裁量权。这种思想是东西方共通的。中国传统上存在“法无二解”的观念。从秦代开始，法律解释就被专职的官员垄断。云梦秦简《法律答问》中记载了专职官员的解释方式，就像制定细则、下达命令一样，毫不含糊，没有留下裁量的余地。而在西欧，法律可以有不同的解释，但必须通过律师间围绕说服力的竞争找出唯一正确的解答。在解释方式上，具有法律教条主义的特征，必须在规范文本上咬文嚼字。站在法律教条主义的立场上看，法官就像一台自动售货机，从上面投进去事实和条文，下面就会掉出判决来。由此可见，在限制裁量权方面，中国与西欧都曾有机械化的倾向，只是一个采取细则化的立法者思维方式，另一个采取教条化的司法者思维方式。
但法律规定得再周详，也不可能穷尽社会的各种事实关系。法官必然要在运用法律的过程中进行裁量。尤其是19世纪末之后，社会越来越复杂，流动性越来越大，欧美各国都出现了对教条化、机械化的法律思维方式的调整。在德国表现为自由法学派的运动，在法国出现了巴黎高等法院的裁判长马尼奥脱离法律条文作出实质性公正的判决，以抑强扶弱而得到民众的欢呼和支持。在这样的背景下理解马锡五审判方式，其历史必然性、合理成分以及潜在的问题也就更清楚了。
司法群众路线容易导致审判的不确定性
马锡五审判方式是针对从西欧导入的现代法律制度的刚性、形式性以及脱离社会实际的弱点提出来的，具有反其道而行之的特征。不严格遵循法律规定，不讲程序，根据群众意见、当地风俗以及案件的具体事实作出实质性公正的决定，与法国马尼奥法官有异曲同工之妙。在这个就地办案、民主办案的过程中，实际上司法裁量权被空前扩大了。什么是群众意见，什么是个案民意，在不同的时间、不同的场合其实是会发生变化的。所以非法化与反法化的倾向很容易在这样的情境里滋生。
当然，这也是一种追求执政合法性、追求基于合意的强制的方式。一方面加强国家权力的渗透，对群众进行动员。另一方面让国家权力与群众意见直接联系在一起，通过调解把强制与合意混合起来。实际上，后来的制度变迁只是这两个侧面此消彼长而已。司法群众路线似乎走进隘路了，就通过加强国家权力来另辟蹊径。司法的专业化改革其实也是以权力为契机的。当专业化与一种比较集中的行政权行使方式结合在一起，很容易造成专断和腐败，很容易让民众不满。怎么办呢？那就再把群众意见或者合意这个侧面加强。总而言之，一种非常集中的权力，与一种随意动员的群众直接结合在一起，这是非常难以安定化的结构，裁量权很容易伸张，从而造成了审判结果具有很大的不确定性。
客观主义的电脑量刑会否定司法的本性
鉴于裁量权过大的问题，为了防止司法不公和司法腐败，一种绝对客观主义的、更加机械化的思路又出现了，最典型的表现就是近年来出现的电脑量刑。
在德国、俄罗斯、美国，法律专家都对电脑量刑有研究，但均未涉及到刑事案件，主要集中在税法、民法等技术性比较强的领域内研究，也一直没有在司法系统推行。因为毕竟法律运用涉及到很多复杂因素，涉及到人的生死自由以及权利义务关系的调整，需要进行价值判断。实际上，电脑量刑也会导致司法制度的自我否定。如果从软件里可以自动得出审判结果，还需要法庭辩论、法律推理以及上诉制度吗？还需要法官吗？
只求当事人满意会消解司法的权威性
另一种思路是极端主观能动主义的，强调随时随地的讨价还价和妥协。重视当事人的意见和司法参与、采取调解方式来解决纠纷是否有道理？有。但这样做要有前提条件。如果无条件地以当事人同意或群众满意为标准，就会滑到法律虚无主义的泥潭里去。有本中国的政法文集里就描述过这样的事例。当时法院作出判决后，当事人无理取闹，闹得法院不能工作，又不能强制，只能反复说服，动员各种关系来劝说，结果司法的权威性荡然无存。
换个视角来看，随着市场化、全球化的进展，社会的风险性增大了，法院的决定越来越难做。于是开始采取分散风险的决定方式。比如在医疗事故的处理上，确立了“知情同意”的处理原则。这种思路反映到司法里，就是大调解的主张。但需要注意的是，作为分散风险的知情同意，重点在知情。也就是司法必须首先公开化，让百姓知情，知道法律会带来什么样的后果以及案件事实的全貌。没有公开透明的程序，大调解就会变质。
舆论监督用之不当会陷入司法政治化
在强调司法参与和调解的情境里，舆论的重要性势必增大。舆论和司法的关系是非常复杂的。舆论既可以监督司法，同时也可以伤害司法。如果把舆论监督强调到一个不适当程度，就会出现法律碎片化现象，就会导致一人一是非的状态，甚至会使社会呈现出霍布斯所描绘的那种万人对万人的战争状态。在这个意义上，司法政治化的后果非常严重，很可能诱发大规模的秩序危机。
司法能动不要变为司法乱动
黄松有曾因2001年8月13日关于齐玉苓案的司法解释而闻名天下。这个司法解释的意义在于把宪法条款直接作为民事审判的规范和依据，通过实际上的宪法解释开启了宪法司法化的门扉。可以说，正是这个司法解释在中国开了司法能动主义的先河。
最近关于司法能动性的理论和实践，涵意有所不同。在全球金融危机发生后，法院成立应急小组，做了一系列的司法解释，这种积极为经济社会服务的政策指向，被认为是司法能动性的重要表现。另外，大调解也都是司法能动性的一部分。但围绕这样的能动司法，理论界和司法实务部门一直存在争议。
如何理解司法的本质
要准确地界定司法能动性，在我看来，首先要弄清楚什么是司法，什么是司法权。
不言而喻，司法的最基本的职能是运用法律处理具体案件。但行政机关也有类似的职责，所以我们要把司法权与立法权、行政权之间的界线划清楚。简单地说，立法机关和行政机关是站在多数派立场上来行事的，而司法机关即法院则要站在少数派的立场上来行事。为什么？因为立法是多数派意志的表现，行政采取的是功利主义思维方式，如果少数派尤其是处于弱势地位的普通个人与多数派或强势集团有不同的诉求，即使正确也无法反映到法律规定及其行政执行过程当中去。但司法机关不一样，只要有合理的诉因，就必须受理任何人提出的案件。
在法院，任何一个人都应该得到平等的对待，法官必须倾听当事人的声音。如果言之成理、持之有据，少数派或普通个人应该获得胜诉的判决。因为这个判决是在考虑了案件的具体事实和特殊情况、他的具体诉求之后做出来的，可能会对法律是一个补救，对行政机关举措是一个校正。只有在这个意义上，司法机关是可以对立法、行政机关进行制衡和某种纠正的，也可以成为少数人、个人推动社会进步、推动制度变迁的渠道。这才是司法的能动性。
独立审判是司法能动性的前提
因此，审判机关应该握有关于法律解释和判断的最终决定权，只有这样才能更好地维护法制的统一和稳定。为此，法院应该超然于不同的利益集团之上，应该独立审判，不受任何其他机关、团体以及个人的干预。关于审判独立，我国1954年宪法已经作了很好的规定，现行宪法也有明文规定。
审判独立有助于确立和维护以及加强执政合法性。在社会发展不平衡、贫富差距和城乡差距很大的情况下，公民的有些合理诉求不能及时反映到立法中去，需要在审判过程中弥补法律缺陷，进行适当的救济。如果审判不独立，人们就会感到求告无门，就会在不信任中产生绝望情绪。在这个意义上，审判独立是司法能动性的前提。
以退为进，司法才能真动
所以，法院没有必要去跟人大代表比提案数量，没有必要跟各级政府部门比经济政绩，没有必要跟企业比创收金额，没有必要跟律师比对当事人的法律服务态度。否则，越搞这类“能动”，就越没有审判独立。也就是说，法院首先退回到司法的本分，退回到司法解释和判断的终局决定权，然后才有真正的司法能动性可言。换句话说，中国目前司法改革最重要的举措是把司法和政治区分开，要走的第一步是退到司法消极主义，那样才能真正实现审判独立，司法才能在该能动的地方能动起来。
毫无疑问，民主化是我们今后政治改革的方向。但是不要寄期望于司法机关实现民主。有信誉的司法机关，特别是独立的审判能给民主政治提供可靠的制度保证，使得民主政治以更加有序的、平稳的、成熟的方式实现。但把审判与民主政治进行短路的结合，将会带来灾难。要不要加强司法参与？审判机关要不要倾听群众的呼声？当然要。但是，在法庭里不能实现直接民主制的设想。司法的民主性归根结底是由立法民主来决定的，司法的根本职责是严格适用符合民意的法律。只有在这样的前提条件下，才能适当考虑把人民性和专业性、舆论和法律形式进行制度化组合。
听众提问
舆论参与有作用但也会是饮鸩止渴
王秀梅：哈尔滨的民警殴打他人致死案、杭州的飙车案，以及黄松有案，司法工作者在处理这类案件时，如何将法制与社会舆论相结合？
季卫东：中国司法历来重视舆论的力量。当前社会正处在迅速转型期，相应的法律实施制度不完善，民意来不及在法律中及时体现，个人的谈判地位又很弱，所以舆论影响司法有其必然性和正当性，有时成为形成或改变规范以及解决问题的便捷方式。
然而，如果舆论左右司法的事态频繁出现，就无法树立司法的权威，很难形成稳定的法律关系。特别是放任国家权力与社会舆论直接碰撞，有可能诱发政治危机，妨碍社会转型的软着陆。
历史经验已经证明，公正司法和安定的民主制无法建立在情绪化舆论的基础之上。多数人的意见未必总是正确的，尤其是在缺乏理性论证的情境里。法国大革命200年之际，很多学者进行反思，有一本书专门分析可变的舆论以及流言蜚语的负面影响。靠制度来解决问题，虽然有些乏味，也相对缓慢，但结果更健全。
司法独立是对行政权正当性的最好保障
田女士：在我国现行的制度下，西方式的司法独立有可能建立吗？
季卫东：各国的政治体制不同，思想和制度也不同，不能进行简单的类比或照搬。但是，我们还是应该“以空间换时间”，通过吸取他国的经验和教训来缩短试错过程。
司法独立原则之所以提出和普及，是以理性和常识为根据的。只要想一想司法不独立所带来的恶果，真理就不言而喻。中国这30年来发展速度很快，成果显著，但在微观层面也存在许多问题，需要通过司法渠道化解。
以一个比较集中的权力结构推行经济改革，执政的合法性固然有赖于经济成就，但除此之外还需要非经济的正当化根据。在现阶段，这就是司法独立。如果说行政权体现效率，那么司法权就体现公正。推行司法独立，不需要进行伤筋动骨的改变，制度改革的成本较小，但效果很大。只要有真正的司法独立和司法公正，民众就会看到希望，就会感觉到这个政权是能给自己一个说法的。
冤假错案应从制度设计上预先避免
余曦：从赵作海冤案看出，司法公正除了确保司法的独立外，司法的理性也是不可忽视的重要内容，请问如何兼顾两者来挽救有些公众对司法公正失去的信任？（此提问获本期文汇讲堂“最佳提问奖”）
季卫东：如何确立司法的信誉和权威，还有很长一段路要走。值得注意的是，自古以来，遭遇冤假错案后的平反昭雪总是被反复传唱的佳话。中国更重视的是事后的矫正，而不是事先预防，并且把平反冤狱作为执政合法性的重要内容。在现代中国，还增加了一道审判监督程序，使得既定案件的再审变得轻而易举，也是在强调对已经生效的判决的“事后纠正”。
事后的有错必纠，看上去很合理。但其实却造成了某种推诿责任或不负责任事态的蔓延。人人监督司法，是一种人人负责、集体负责的制度安排，结果却很容易导致无人负责的事态。现代司法制度应该强调的是“事先预防”，通过程序公正、对抗式辩论以及充分的审理来堵塞冤假错案发生的漏洞，通过审判独立明确责任的所在，通过判决理由的公开和反复评释消除任何的可疑之处。这样作出的判决，基本上不需要提起再审。哪一种司法制度设计更理性，可想而知。
律师为客户，法官为公正，检察官维护国家利益
提问：律师在保障司法独立中，扮演什么样的角色，是推动者还是牺牲品？
季卫东：律师离公民的距离最短，最适合扮演民意代言人的角色。律师以法律专业知识来挑刺，最有利于司法的独立和公正。在这个意义上，律师是法制发展的推动者。当然，不良律师的危害也是很大的，所以需要强调法律人的职业伦理。
对于法官而言，职业伦理是中立性，中立才能公正审理案件。
检察官是国家的代表，以打击危害治安的恶势力为使命，所以他的职业伦理是顾全大局。
律师的职责就是为客户提供法律服务，其职业伦理的标准是忠于客户利益，他对法律秩序的贡献是通过代理客户防止冤假错案、避免利益损失而实现的。我们必须清楚地认识到这种分工和职业伦理的不同，这样才不会把律师当作牺牲品。
季卫东：关于司法改革的几个见解
●目前所有的司法腐败本质上只是司法行政腐败，与审判独立原则本身没有必然的联系。正因为司法权以及审判独立目前还没有真正确立才导致腐败的蔓延。
●没有司法公正，政府就无法证明自己的合法性。审判独立表明：即使是强势群体，即使是国家权力自身也要严格按照法律规则办事，只有这样才能保障司法公正以及司法的权威性。审判独立了，责任所在也就清楚了，问责的压力会促进司法公正，也会改变对法官的要求。
●对司法裁量权的限制始终在电脑量刑之类的机械化与舆论监督之类的民主化思路之间摇摆，公开透明的程序和推理论证的辩论的作用始终没有得到充分的重视。在这个意义上，司法改革是可以绕开政治体制和意识形态之争而向前推进的。在制度设计和技术操作问题都没有解决之前就搞诸神之争，只能陷入历史的轮回。
嘉宾对话
市场经济下的法治需与时俱进
田国强(上海财经大学经济学院院长、美国德州农工大学经济系教授)：我国正在经历一场大变革，国家的发展战略是从大国上升为创新型强国，成为一个国际化、城市化、市场化、现代化的社会主义市场经济国家。现代市场经济的首要因素是民主法治。法治要求法律不但规制民众，更要规制政府。任何单位包括政府，都不可独立于法治之外。
法律要实现功能，必须符合国家的发展战略，符合时代的潮流。原有的尽管曾经合理，但现在却不见得合理，实现司法公正就要顺应时代。至于贪污腐败，并非是改革方向的错误。经济改革经历过三次思想交锋，法学界也正面临这一问题。经济改革走到一定程度，必须实行行政体制改革。如果没有一个法治的社会，现代市场经济就不可能实现和谐的社会。
季卫东：1990年代中期以后中国社会发生了实质性变化，治理方式也必须进行相应的调整。在这个过程中，经济学界提出了“好的市场经济”与“坏的市场经济”的区分问题。法学界也有“好的法制”与“坏的法制”的讨论。初步达成的共识是中国市场经济的进一步发展需要法治秩序，而中国的法治秩序需要限制公权、保障私权。但这两组概念之间的关系和组合方式有待进一步探讨。
用立法民主化而非审判民主化来防止司法腐败
田国强：贪污腐败的蔓延是因信息对称失衡，依靠政府监督的同时也需民众的自由监督。在理念、程序及体制保障之后，案件的审判过程，包括法庭的辩论及结论都应公开。若法官贪污腐败做出违背法律的判断，就要被人民监督。发动人民来监督，并非在审判程序中发挥民主。民主的作用在于让司法制度设计更加合理化。而法律一旦制定就应严格执行，不能在程序中让多数人剥夺少数人的权利。
季卫东：立法的民主化是要调整不同利益群体之间的关系，以便作出公共决定。司法的独立化是要确保反映民意的法律不至于在适用过程中被扭曲，也避免法律随着政治局势和力量对比关系的变化而变化，带来社会的不稳定。把这两个方面结合在一起，就可以为公正、稳定、和谐的社会提供必要的制度基础。
渐进式改革是我国成功的重要因素
田国强：中国几千年的变革只有邓小平成功了，因为采取渐进路线。我国渐进式的司法改革亦有几个要素，一是参与性，让老百姓参与法律制定、认同法律，没有参与性的法律无法执行。若如有些法一样，制定出来却难以执行，法律的权威亦无法体现。
二是要考虑综合效率、公平与社会的稳定做出法律判断。法律能否有效推动市场化改革，让中国崛起并变成一个创新型国家，更高层次就在于法律的制订必须围绕国家的发展战略。
季卫东：渐进式改革是我国成功的重要因素，这体现在各个方面，经济发展即是很好的范例。田教授回国后为了建设好的市场经济，从经济学院的教学改革开始做起。我回国后在交大凯原法学院，也推动了法律职业教育改革，主要是创办“三三制”法科特班和推动法学教育的国际化。这些都是着眼于渐进式改革。
司法制度设计需考虑诱因机制
季卫东：渐进式改革涉及到机制设计的问题。作为最高法院大法官的黄松有为390万人民币自毁前程的事情在国外是无法理解的。这就涉及激励机制了。法官地位不高，待遇不好，感觉不到职业的尊严，冒险的概率就会增大。当然，我们也不能原谅个人道德上的堕落以及违法行径。当事人利用司法制度也是需要诱因的，例如侵权责任法中规定的三倍赔偿制、审判的独立和公正，都有促使当事人学法用法的效果。不认识到这一点，司法的信誉就会每况愈下。
(本文据季卫东7月24日第33期文汇讲堂现场演讲整理)
