摘要：本文旨在对韦伯《法律社会学》的内容进行比较全面而深入的解读，以进一步揭示相关学说的主要特征和贡献。总体而言，韦伯的学术思想脉络可以从四个维度来梳理和把握，即新教伦理与资本主义精神、宗教社会学和文明比较、官僚制与支配类型以及经济、法律的秩序原理。韦伯的法社会学理论主要与后两个维度的制度条件相关，尤其聚焦法的理性化进程。借助颇有特色的“理想型”社会科学方法，韦伯对法律合理化的历史演变做了类型化考察，建立了现代西方理性法的形式架构，并着重阐述了法律形式主义存续的理由和演变过程。韦伯也从自然法和职业法律家群体中找到了形式理性法之外的非形式化和法律变革的契机。另外，韦伯对传统中国的官僚机构和法律秩序，提出了“家产官僚制”“实质争议”等很有穿透力的问题或命题，值得学界进一步深入拓展，以推动知识创新和制度创新的持续发展。

一、韦伯《法律社会学》的知识图谱

马克斯·韦伯（Max Weber, 1864-1920）的视野宏大，作品群庞大，涉及的领域也非常广泛。广义 而言，韦伯的“法社会学”思想在其主要作品中均有体现；狭义而言，韦伯集中讨论法社会学问题的文本，当属韦伯的夫人玛丽安妮·韦伯和助手整理韦伯遗稿出版的《法律社会学》篇章。从整体上看，最能反映韦伯思想精髓，又对我们在中国从事法社会学研究至关重要的内容，大概可概括为以下四个维度。

（一）新教伦理与资本主义精神

韦伯围绕西方资本主义产生所进行的“文化科学”研究包括起源于人类存在的根本性问题的宗教固有动机与关于理性化发展阶段的理论考察等方面，对世界知识界产生了深远影响，并凸显了其学问特色。可以说，在这里，韦伯理论与马克思理论之间存在某种相反相成的关系。马克思更多强调生产力、生产关系、经济基础的作用，而韦伯反过来强调宗教伦理、资本主义精神、民族文化心理结构的作用，他们从不同的角度观察到影响社会变迁的一些关键性因素。所以，国际学界也很重视对韦伯与马克思的对比研究。当然，更多的学者还是就韦伯论韦伯，把他在这方面的主张当作理解现代化，特别是西欧式现代资本主义体制的坐标。近年来，也有学者细致分析韦伯《新教伦理与资本主义精神》的文本细节和文化史源流，认为尽管“禁欲主义新教”伦理与“资本主义精神”都是“理性”的，但新教禁欲主义“孕育”资本主义精神的历史过程则是“无理性”的。后者绝非前者的“目的”；毋宁说，它是个“意外”后果。

尽管在20世纪20年代，韦伯的学说已经由留学西方的中国学者有所传介，然而中国在很长一段时期内对他的学说缺乏充分的关注。直到20世纪80年代伴随中国的改革开放和文化热，韦伯研究逐渐兴起，如香港社会学家金耀基在现代化与中国文化研讨会上发表《儒家伦理与经济发展——韦伯学说的重探》一文，在汉语世界引发了广泛的争论。就在同一年，德国学者（W.Schuluchter）编著的《韦伯关于儒教和道教的研究》在法兰克福出版，流风所及远远超越了汉学家的藩篱。大约两年之后，中国学界开始掀起研究以及批判性审视韦伯理论的热潮。正如杨庆堃教授和金耀基教授所指出的，韦伯中国论的核心问题意识是中国为什么不能自发地形成现代资本主义体制。韦伯考察了中国传统社会的货币、城市、行会、亲属组织、科层制官僚国家以及法律等物质因素或结构，还有中国人与生俱来的显著营利动机和节俭行为，发现尽管存在各种各样有利于资本主义产生的外在条件，但理应出现的资本主义市场经济（除了某种政治指向的国家资本主义形式）却并没有发生，其原因究竟何在？这就是一石激起千层浪的“韦伯之问”。韦伯认为是由于中国缺乏资本主义精神所需要特殊心态；原因出在作为社会主导价值系统的儒家伦理，出在那种入世的、与新教苦行精神相对立的“适应现实式理性”（Rationalismus der Weltanpassung），或者说中庸之道让超越性的高阶规范与现实秩序之间的必要张力消解于无形。在这里，韦伯实际上把儒家伦理与新教伦理作为影响现代化进程的精神结构的两种原型，各持一端却互相对立。

但是，20世纪70年代之后的东亚经济奇迹，对韦伯之问及其既有解答似乎提出了挑战，重新诠释儒家伦理以及文化、制度对社会发展的正反馈机制于是逐渐成为相关研究的崭新潮流，甚至俨然呈现出“儒家文艺复兴”的盛况。特别是哈佛大学的杜维明教授强调在儒学的精神世界中，礼与仁构成的张力使个人能够进行创造性转化、实现内在的超越，进而通过新儒学也树立了某种倾向于主宰现实、改造现实的伦理观。历史学家余英时的《中国近世宗教伦理与商人精神》在1985年末出版，把讨论和争议带到了知识考古和实证分析的新高度。余著旁征博引，论证了妨碍中国发展资本主义经济的并不是儒家伦理及其世俗合理性，而是这种合理性未能深入政治和法律领域，即中国现代化的最大障碍在官僚国家、在缺乏可靠法律的制度设计。这种主张与韦伯中国论并不矛盾。

韦伯关于资本主义精神和现代化的一些重要命题，也是20世纪后期法社会学理论研究的重要源头。例如，美国的“法与发展”和“批判法学”领域的代表性学者大卫·楚贝克在20世纪七八十年代期间曾经发表过系列文章分析韦伯关于资本主义精神的勃兴与法律秩序之间关系的论述以及韦伯现代观对法社会学研究范式的影响，并且试图对韦伯法社会学进行重构。萨利·尤因的文章把形式司法与资本主义精神之间的关系作为韦伯法社会学的一项重要内容。萨利·尤因的文章把形式司法与资本主义精神之间的关系作为韦伯法社会学的一项重要内容。近年来，围绕韦伯法社会学的“中西差异”，有学者提出，在“普遍法律史”的“理性化”图景之外，韦伯已经也意识到，帝制中国的家产官僚制法中既存在“非理性”成分，又存在“合理性”成分，而在近代西方私法（甚至是在韦伯最为推崇的德国私法）和公法政治中也都存在明显的“反资本主义”“反法制型支配”的“非理性”要素。

（二）宗教社会学和文明的类型

韦伯的宗教社会学和文明比较构成了前述新教伦理和资本主义精神研究的基础作业或者证明过程，具体涉及世界主要宗教的经济伦理、新教特别是加尔文宗对全面的、彻底的理性化的影响及其与初期基督教、中世纪天主教、古代犹太教、印度教、儒教和道教等之间的比较分析。在这里，韦伯理论可以当作比较文化(文明)研究的参照系，透过宗教考察世界上主要文明的本质特征以及发展趋势。苏国勋基于中国乃至印度等亚洲国家的历史经验，从社会学理论的角度对韦伯理论作出了回应，试图对理性化的机制进行分析反思，可以视为中国韦伯研究的集大成之作。另外，本迪克斯在《马克斯·韦伯思想肖像》中曾经以列表的方式展现韦伯宗教社会学的研究范围，比较的指标包括社会结构、身份关系、思想状况以及世俗伦理。法律与宗教的相互作用也是法社会学研究的一个重要领域，在亚洲的一些国家（如印度、泰国、伊朗、马来西亚、以色列等）甚至可能构成中心课题。

对于法社会学研究而言，宗教社会学的意义可以概括为以下四点：①从理论上认识和把握社会行动及其规范性动机；②宗教与经济、政治、生活以及阶层的关系往往会深刻影响到社会秩序的形成以及法律制度的设计；③宗教的组织、运动以及在政治中的作用往往是法与社会变迁的关键性因素。从现代法治秩序构建的角度来看，结构－功能分析固然重要，但还必须考虑决定价值偏好和公共选择的意义网络；④卢梭首倡、约翰·柯海曼界定并阐述的“公民宗教”以及不同的表现形态实际上已经构成民族国家时代的重要凝聚力，也是支配的正当性资源。

（三）官僚制和支配的类型

不言而喻，韦伯在这个领域的研究成果涉及组织与个人、统治与服从等一系列关系，与法社会学密切相关。按照本迪克斯的说法，韦伯关于统治制度的研究方法可以分为两个方面：一个是社会学的，另一个是政治学的。政治学的视角侧重组织或权力机构与个人之间的相互作用，但这种社会的相互作用又使统治制度难以统合。社会学的视角则把统治制度作为理解复杂的社会功能的必要框架，可以包摄个人之间的相互作用以及无限多样的生活形态。在这样的双重前提条件下，韦伯给“支配”(Herrschaft)作出的概念界定是：一项特定内容的命令会得到特定人群服从的机会。

以上述概念界定为基础，韦伯对统治方式进行了具体的比较分析，提出了非常著名的三类型说，即具有非凡能力的先知或英雄所进行的“卡里斯玛型(个人魅力－组织魅力型)支配”，按照社会传承的文化和惯例所进行的“传统型(家产制-封建制型)支配”，按照协议、指令以及合理规则所进行的“法理型(合理化－合法化型)支配”。在他看来，官僚制通过规章制度来运作，同时它的权力也受这些规则制约，构成一种理性化的法理型支配。需要指出的是，韦伯在自己的从政生涯中鉴于议会无力化的现实和集权化与效率正相关的组织逻辑，实际上还提出了把卡里斯玛领袖与民主直选制相结合的构想，应该可以算作第四个类型：“民主正当性支配”。除了韦伯自己提倡的那种民选的领袖民主制之外，或许彼得·布劳关于官僚制与社会交换的理论、李普斯基关于街头官僚制与公共服务的理论、纽约大学法学院弗兰克·阿帕姆教授根据日本经验提出的“官僚制非正式主义”概念以及中国的关系主义现象等或多或少都可以纳入这个类型里讨论。

（四）法社会学和城市的类型

韦伯从作为政治团体的城市及其经济形态的角度来考察政府、市场、社会以及个人之间的关系，把城市分为生产城市与消费城市、经济城市与政治城市、自治城市与门阀城市、平民城市与官僚城市等不同类型，并聚焦支配的正当性和非正当性问题。“正当的强制”构成韦伯法律秩序观的根本特征，也是他的法社会学理论的出发点，关于法的形式理性、法的计算－预测可能性、法的功能主义倾向、法的担纲者等一系列命题都与支配的正当化机制相关。与此问题相关，中国的法社会学研究者一直比较关注农村秩序以及民事习惯的调查研究，实际上不同城市的社会结构与法律之间的关系也很值得进行更多的实证分析。

概括地说，韦伯思想的上述四个维度之间其实存在相互关联的逻辑。第一个维度(新教伦理和资本主义精神)和第二个维度(宗教社会学)相叠加，反映的是文化论层面的问题；第三个维度(官僚制与支配类型)和第四个维度(经济、社会以及法律)，则共同反映了制度论层面的问题。所以，韦伯理论中文化论部分与制度论部分之间的相互关系和相互作用，也需要我们特别留意。一般认为，韦伯的社会理论中最有独创性的，还是关于支配类型——官僚制和法社会学的部分。

二、法的分化、理性化以及类型化

韦伯的《法律社会学》篇幅不长，第一章主要阐述了法律的功能分化和法律思考理性化的范畴。第二章、第三章以及第八章前三节从不同角度考察和分析了现代法律的形式主义倾向以及自由与强制的悖论。透过第四章、第六章以及第八章的第四节，我们可以看到法律秩序的担纲者以及法律职业的地位和作用。第七章笔锋一转，跳出形式化、理性化的主调，详细分析了自然法的类型和意义，特别是推动社会革命和法律制度变迁的功能。总之，这本书的核心内容有两点：具有形式性的理性法论与具有实质性的自然法论。前者决定法律可计算、可预测以及社会的稳定，后者决定法律的正当化、反思化以及社会的进步。

（一）实体法范畴的分化与理性化

韦伯《法律社会学》第一章主要对实体法领域的基本范畴做了概括性论述，部分范畴作为背景和前提条件而交代，特别值得关注的是法律制度和理性法律思维的范畴，我们大致可以从这两个部分来把握本章的主要内容。

1. 法律制度的基本范畴

首先，韦伯从公法与私法的二分格局出发来讨论实体法领域分化问题，站在社会学的立场上分析了划分原则相关的争议。一般来说，公法主要涉及公共领域的事情，私法主要与个人利益相关。关于公法，韦伯指出其中一种区分方式是将公法视为“行政法规”的总体，个人在公法上的权利尽管带有可以诉求的主观性权利的形式，但实际上只是行政法规效力的一种反射而已。也就是说，个人合法利益的保障并不取决于单方可以依法主张的既得权利，而有待行政机关的裁决；因而个人及其利益是客体而不是主体。在这种状况下，所有客观的法律和主观的权利都有可能消融于管理的目的或“统治”之中。实际上，韦伯在书中还谈到了统治(抑或是政治)与行政的相互关系问题。我们不妨注意一下德语单词verwaltung在此处的翻译。中译本在标题处被译为“行政”，在正文中则被译为“管理”。英译本将其翻译为administration。我们知道administration不仅有“行政”的意思，也有“管理”之意，比如“工商管理”就叫business administration。我们通常所说的“司法行政”judical administration这一用语的行政色彩比较强；然而美国的administration of justice概念是指司法系统的运营，所表达的行政色彩相对较弱。因此，administration的含义十分复杂。译者同时作“行政”和“管理”两种翻译，正是通过此种方式来说明公法和私法关系的复杂性。

众所周知，现代法治国家以公私两分格局为前提，试图严格区别行政与司法，通过司法来限制公域的行政权力、保障私域的个人权益。然而鉴于公法和私法的复杂关系，采取大陆法系特别设置的行政审判或英美法系意义上的行政诉讼来消除行政与司法之间的对立也是一种可以理解的选择，尽管其效果未必能完全解决前述的问题。尤其在作为统治之原型的家产制这样的条件设定之下，司法与行政实际上往往没有明确的界限；更有甚者，纠问式诉讼和职权主义审判是把统治者的命令直接付诸执行。可以说，家产制统治或者家内支配意义上的行政更进一步体现了公法与私法的复杂关系。在这里值得一提的还有“审讯诉讼”(inquisitions-proze)的概念。“审讯诉讼”的概念与“纠问主义”类似，意指一种由侦查机关或检察机关凭职权对嫌疑人进行审问，主要反映了欧洲大陆乃至中国的刑事审判方式。另外，第11页的“非常程序”概念也可能会引发某种误解。日文译本中，采用“特别审理程序”的译法，可适当比对不同译法之间的微妙区别。但是，当行政嵌入交换、协议或契约关系的因素时，它与私法之间的对立就会缓解，个人诉求的主观性权利无需通过行政过滤装置也能得到保障；这时行政与司法之间的区别就只是技术上的问题。通过社会关系的契约化重新塑造行政乃至公域，这是韦伯非常富有洞察力的暗示。从上面的叙述可以发现，公法与私法这对范畴可以进一步分化为行政与司法、职权主义审判与当事人主义审判、命令与契约等范畴。

韦伯接着讨论了属于公法范畴的刑法与属于私法范畴的民法。在他看来，刑法的源泉一个是作为巫术信仰的神判，另一个是个人复仇以及氏族间赎罪契约。在后者那里，韦伯敏锐地发现，正是通过“赎罪”这一连接点，对犯罪的报复变成了金钱赔偿问题；民事侵权与刑事犯罪之间的边界是交错、流动的。实际上，诉讼契约正是民事契约最古老的形态。从复仇到赎罪的转变过程中，“自力救济”构成重要因素。尽管后来的刑事诉讼程序中排除了自力救济，不允许个人复仇，而要由国家从维护公共秩序的角度来惩罚罪犯、实现正义，但是自力救济的成分依然保持着，当代刑事制度中的辩诉交易等就体现了这一点。自力救济与刑事诉讼、犯罪与民事侵权行为之间的界限由于共有的恢复原状的义务而变得模糊不清了，这实际上也为后来美国对民事侵权行为的惩罚性规定(例如可以调动个人维权和护法积极性的三倍赔偿制度)或对知识产权的刑法保护预留了伏笔。不过，韦伯认为，复仇和赎罪可以直接走向形式明确而规则清楚的方向，即形成程序公正的观念，进而导向对公权力的限制。韦伯在这里进行了问题的转换，从刑法与民法的区别转变为限权与分权的区别。尽管分权的目的也是限权，两者可以并行不悖，也可以互相结合，但鉴于在不同体制下存在的结构性差异，韦伯对“权力的限制”与“权力的划分”还是区别开来进行讨论。

权力限制可以根据法律、命令、惯习等进行，当然也可以采取等级化的复审或者规则化的监督等方式，目的在于化解公权力与私权利之间的冲突。与此相对应，韦伯认为可以把权力划分看成公法的本质，但前提是并非特权或权力诉求的竞争，也就是说，只有国家机构的理性化权力划分方可产生公法观念。政治团体的权力划分在法律领域主要体现为立法(法创制，law making)与司法(法发现，law finding)这两大范畴的分化，也不妨理解为结构的功能分化。这种分化在法律系统运行上表现为“法条本位”与“法官本位”的不同，分别反映出欧陆成文法传统与英美判例法传统的特征；在法律思维方式上表现为尼克拉斯·卢曼所说的“目的编码”和“条件编码”的不同。

卢曼在谈到立法和司法的区别时，曾经指出两种不同的“编程”方式。立法是“目的编程”，有一定的政治目的或政策导向，往往通过政治上的讨价还价来达成妥协或达成共识，并最终形成法律。而司法则是“条件编程”的，所谓“寻找法律”，就是要在现有法律体系和案例中去寻找答案，这就是条件既定的约束。即便法官要进行法律续造，也必须阐明判定与现有法律体系的关系，证明两者的连续性和自洽性，这就是“条件编程”的体现。因此，卢曼认为以美国法为代表的判例法体系最大的问题，就是过度强调法官造法，因而摆脱了“条件编程”的限制，使司法过程也变成“目的编程”。卢曼对此是持批判态度的。与此相映成趣，法社会学家埃利希站在自由法学的立场上，对判例法制度表示欣赏，认为这样可以提高法律创制的自由度。尽管20世纪以来，由于法律适用的需求和法学理论的影响，法官也需要根据实质性原则乃至政策进行裁量和规范创制活动，司法与立法的界限也有些流动化，正如实体法与程序法之间的区别也变得不太清楚，但是，法律与诉讼毕竟属于体系化的不同范畴。在这一点上，韦伯与卢曼是心心相印的。

再回到韦伯的文本，我们可以在这一章的前半部分发现两个与法创制和法发现有关的法社会学研究题目。一个题目涉及在对刑法与民法之间关系进行探讨时所提到的“从赎罪到赔偿以及侵权行为”的论述。实际上，如果刑事案件可以通过赔偿赎罪的话，那就势必存在“命价”问题，即能否用金钱来衡量生命的价值、不同的生命价值如何计算？国内的法人类学领域已经有人研究少数民族刑事案件的“命价”问题，当然也会涉及当地的风俗习惯。另外，在侵权案件审理中计算人体伤害的损害赔偿金额，实际上也涉及不同职业、不同身份关系的不同计算标准问题，例如伤害普通人的手指与伤害钢琴家的手指所造成的损失是不一样的，赔偿的诉求也是不一样的。从法律面前人人平等和人权保障的角度来看，不同的人有不同的生命价格、类似的肢体伤害裁定不同的赔偿额等看法是存在问题的。但在司法实践中，又不能不具体情况具体分析，以情境伦理来处理差异。因此，针对赎罪命价的比较研究，是一个很有趣的法社会学研究课题。

由此再做延伸，命价问题也会折射所谓“司法满意度”。司法本来当然要严格按照法律规则来进行判断，跟个人满意不满意并没有直接关系。换言之，法官应只服从法律。但是，如果把赎罪契约、命价等问题置入司法考量，满意度问题的重要性就变得非常突出。能否最终妥善处理具体案件，在很大程度上还要看当事人满意不满意。例如，国内近期出现的很多热点案件，如果被害人或其亲属不满意，人们就觉得正义没有得到实现，而倾向于要求作案残忍的杀人者偿命。有些刑事案件，如果纯粹根据法律规则和律师辩护理由，未必达到一定要判处罪犯死刑的程度。但是，被害一方的满意度此时构成一种压力，会催动民愤、制造舆情。前些年中国司法改革的一个非常重要的关注点就是人民的满意度。从韦伯所说的形式理性、规则指向来看，司法改革以人民的满意度这样的主观指标作为制度变迁的方向是有问题的。但是，在韦伯的论述中的确潜伏着这样的契机——从复仇出发未必直接走向形式明确且规则清楚的“刑事程序”之路，也可能走向实质性正义，可以将满意度的概念从关于赎罪和赔偿的论述中推演出来。

另一个题目涉及罗马法对那些行为出格的动物进行复仇的审判(actio de pauperie)。东京大学综合文化研究科的池上俊一教授在1990年出版了一本便携且有意思的小书《动物审判——西欧中世纪的正义秩序》。这本书从1456年圣诞节前夕法国萨维尼村一个名叫让·马尔丹的小男孩因喂食仔猪而被母猪攻击、啃咬致死的悲惨故事开始，因警钟而聚集起来的村民们决定按照当地习惯法把一头母猪和六头仔猪一并送到世俗法院去受审。该案在1457年1月10日正式开庭，审判由尼克拉·卡洛韦雍法官主持，有复数的司法官和证人参加，还有检察官。该村女领主是原告、母猪和仔猪是被告，动物所有者作为责任人出席。经过认真的举证和辩论，最后作出的判决是杀人的母猪有罪，科处绞刑，立即执行；六头仔猪无罪，本来应返还动物所有者，但因本人拒绝接纳而作为无主物交给萨维尼村女领主。像这样的动物审判在欧洲各国并不罕见，井上教授认为这种现象正是中世纪合理化运动的产儿，尽管有滥用自然法和正义之嫌。因此，与动物审判类似或对动物异常行为的不同的处理及习惯法也可以作为法社会学研究的一个题材。关于动物审判，尽管韦伯只是一笔带过，但反映了法与社会的理性化进程的重要侧面——让一切服从理性的秩序原理。

2. 理性法律思维的范畴

对于理解韦伯法社会学而言，这一部分内容非常重要，提示了现代理性法的基本架构，包括以下几个方面。第一，法律与经济发展之间的辩证关系。即：基于市场共同体关系与自由契约的经济理性化导致法律分门别类的理性化；反过来，由法律技术和政治的组织化塑造出来的法律特性又会反过来强烈地影响经济的体制。归根结底还是要考察资本主义经济体制的法律属性。韦伯对法的社会理论所作的最大贡献是提出了法律(特别是与经济相关的私法)在交易社会所发挥作用的合理性之量和质的问题，相关学说的影响历久不衰，直到现在还不断引起人们的关注。第二，法律思维类型化的分析方法。可以分为以下三个层次来考察。①“通则化”(generalisieren)，也有其他译本使用“一般化”或者“普遍化”的表述。所谓“通则化”，就是把个案理由提炼、纯化为“法命题”(原则)。在这个过程中，“决疑论”(kasuistik)和“类推”(analogie)技术反而会得到应用和发展。这是关于逻辑与修辞、通则化与论题学之间相反相成关系的敏锐洞察。②体系化。在某种意义上也可以说，法律命题的体系化就是要形成一个类似公理体系那样的架构。③类型化。韦伯应用“理想型”的方法，把法律思维分成四种变量——形式的、实质的、理性的、非理性，以此为变量组合成一个矩阵，反映法律思维方式的四种基本类型，即形式非理性、实质非理性、形式理性、实质理性(如表1所示)。

表1 法律思维类型的分析矩阵

韦伯认为，“理想型”的方法是建构一套精确、严密的概念体系以衡量现实、比较特征、解释因果，从而使社会学真正成为科学的关键。前面介绍的正当支配三类型以及这里说明的法律思维方式四类型就是“理想型”方法的典型应用场景。与此相关的还有影响深远的社会行动四种理想型，即情感理性、价值理性、传统理性以及工具理性。理想型方法对于法社会学的制度比较研究具有重要的意义。

在这个矩阵中，形式非理性，主要指为了顺当处理法创制与法发现的问题而使用理智所能控制之外的形式化手段，譬如神谕、神判或者巫蛊、控制人的巫术。尽管神谕和巫术不能等同，但在韦伯看来，这些基本属于形式非理性的内容。实质非理性，主要指个案评价、主观臆断，也可以说是“一案一立法，一案一是非”，通过这种方式，作出实质性的判断。但由于这种判断具有任意性，会不断变化，因而很难预测。形式理性，指的是法律形式主义、形式逻辑的三段论推理。最后，实质理性的基本特征是目的取向或者结果取向以及道德、意识形态等价值取向，即通过实质性举措达到预期目的，根据目的来考虑手段——既可能不择手段，也可能非常讲究手段，总之一切为了达到目的。

在类型的划分和考察上，韦伯理论所蕴含的悖论也值得一提。众所周知，韦伯重视形式理性，而形式理性是以官僚制作为思想条件、社会背景以及制度基础的。当然，市场对预测性的需求、法律职业的利益动机等也会推动形式合理化。可是形式理性和官僚制进一步发展之后，文化和精神价值都被冷冰冰的利害计算所取代，僵硬的科层化控制和规则会形成理性的铁笼。这样反过来形成对实质性判断的追求，导致一种目的指向的运作方式，例如埃利希提倡反形式主义的自由法学，又例如，日本在1993年之后的政治改革试图通过加强政治家的作用来打破官僚支配的僵局，由此亦可见个案正义和民主政治与合理性之间巨大的张力。因而形式理性和实质理性之间存在着辩证关系，构成一个现代性的悖论；当然，形式合理化本身是否就已经含有实质合理化的契机，还有待讨论。从这一意义上来说，韦伯理论中对现代化前景的描绘并不是玫瑰色、很乐观的，反而带有某种悲观色彩。其实，正是这种悖论的存在体现了韦伯理论的深刻性。但随之而来的一个重要议题就是如何跳出悖论，这也是卢曼之流高度重视的研究方向。

3. 法律体系的理性化

无论形式理性化还是实质理性化，都与政治支配形态相对应。韦伯在本书五章中说道：“君主和教权制支配者的支配机器愈是合理性，亦即其权力运作愈是通过‘官吏’来进行，那么在其影响下的司法裁判，无论是内容或形式上，便愈具有合理的性格——当然，所谓合理性的意味各有所不同。”首先值得特别关注韦伯的一个写作技巧，他通过变量化的方式，通过“愈是……，愈是……，便愈是……”的句式，使非变量的一些重要概念变成可以分析比较、提出命题、构建学说的对象。这里所说的“君主支配机器的合理性”，也就是官僚制下的行政合理性，需要通过官吏作为担纲者来运作。行政合理性和官吏的行为，又会进一步影响到司法裁判的存在方式。当然，反过来司法裁判的存在方式也会影响官吏的行为。所以，行政合理性和司法合理性之间存在着密切关联——这是韦伯提出的一个非常重要的观点。结合前面所述的内容可以发现，韦伯认为西欧现代法律制度的合理化主要是由两种并存的力量来推动的。一种是资本主义市场经济对形式性的、可以预测和计算的法律概念和诉讼程序的需求，越是理性化的法律体系越能适应资本主义产业经济的需求。另一种则是“绝对王政”或专制主义国家权力对科层制官僚机构的效率和整合性的需求。而为了说明形式理性化与实质理性化都与政治支配形态相对应，韦伯还需要提出一个理论框架或者说设定一些前提条件设定。

接着韦伯分析了法律体系理性化的具体表现，主要包括两个方面：一个是排除非合理性的诉讼方法，法律规范必须一以贯之地适用各种案件，达到类案类判的标准；另一个是实体法的体系化，规范及其效力是有意识塑造的。而且，法律体系还必须独立于社会的其他领域。这样的法律理性化的驱动机制首先是权力自身对行政效率的关心，为此需要推行单一制、集权化，从而导致具有实质合理性的行政以及相应的法制。其次，出于政治的考虑，权力会与有力量的法律利害关系人(主要是法律家集团以及资产阶级)结盟，而这些同盟者都对法律与诉讼的合理性抱有强烈关心和诉求，并且会向权力施加压力。一般而言，这类同盟所造成的多元互动格局容易导致法的形式合理性增强。从卡里斯玛式支配与常规行政之间的关系来看，具有非凡魅力的领袖人物以及卡里斯玛式宗教团体或政治团体往往带来突破。日常的合理行政可以保持稳定，也会助长传统保守主义，两者之间存在某种紧张关系。在这种对峙构图下，韦伯似乎倾向于把历史理解为在卡里斯玛式支配与日常化的传统支配、循规蹈矩式官僚支配之间来回摆动的往返过程，即社会发展的钟摆理论。

（二） 现代理性法的形式架构

1. 法律形式特质发展的前提条件

这个主题可以简化为如下四个方面。首先，韦伯谈到抽象的法律命题适用于具体的事实需要进行逻辑推理，就会构成一个法律命题的等级结构，其中越往上的基本规范就越抽象，是为上位规范，越往下的规范则越具体，一直推及具体事例。在这个结构中，根据抽象规范可以推演出具体规范，而具体规范又可以还原到上位的抽象规范。其次，这个结构也意味着把世界万物包罗其中的完美法律体系，形成疏而不漏的恢恢天网，只有这样才能使具体事实的判断必须到现有的抽象法律命题中寻找根据。韦伯所说的“毫无漏洞”的法律命题体系，这是一个重要的理论假定。再者，凡是未能在法学上被理性建构的内容，即与法律无关紧要的，体现了要件事实的概念，把所有事实都归结为法律要件进行处理。这也意味着不满足要件的事实会被忽视或舍去，在这里，法律家与当事人的视角显然存在差异。

最后，韦伯提到了法律的适用与违反，与卢曼所说的“合法－非法”二元编码英雄所见略同。显然，他已经洞察到现代法学就是要把所有的现象都按照合法－非法、适用法律－不适用法律的方式进行分类，只有这样才便于开展逻辑推理和概念计算，实现可预测的目标。但是，韦伯认为市民社会对“可计算性”的法律需求，理性法的形式化虽然发挥了关键作用，但对法律的逻辑化却并没有产生重要的影响。

2. 主观权利设定的各种形式

韦伯在对史实进行分析时，往往通过问题导向而把事实纳入理想类型当中。那么关于设定主观权利，他思考的问题是什么？在第二章中他有一个潜在的对话者，就是英国历史学家梅因；他试图对那个众所周知的历史进化论命题——从身份到契约——提出挑战。韦伯认为，历史的发展过程并不能简单地理解为从身份到契约；契约和身份也不像梅因想象的那样断裂、对立，两者是相通的，不能截然分开；身份制之下也有很多契约的因素，反之亦然。另外，他在一定的时间框架里进行对主观权利体系的分析。即从民众法到封建法再到官僚法、从中世纪到资本主义的多元演变过程的视角，考察主观权利究竟如何形成和确定。为此，他同时关注与身份和契约相关的内容，由此呈现出决定个人经济地位的两种普遍性原理。第一，与身份相关的继承遗产问题通往产权原理；第二，与契约相关缔结协议问题通往意思自治。

在契约方面，韦伯的切入点是身份契约与目的契约的分类。韦伯指出，梅因所提及的契约仅仅是“目的契约”，它与“身份契约”固然不同，但将社会发展勾勒成从“身份”到“契约”的线性发展确有不妥。韦伯的相关论述有六点内容值得关注。①封建结合在本质上基于契约。这是一种颇具颠覆性的观点，出乎意料但又在情理之中。以中国为例，在西周以及春秋战国时代，诸侯国要举行会盟、缔结盟约，通过契约或条约的方式明确和巩固封建关系。②在古代，氏族间的赎罪契约是重要的沟通方式和解决纠纷的方式。赎罪契约是诉讼法的渊源，在这个意义上可以说诉讼的本质在于契约。也可以推而论之，诉讼契约就是民事契约的最古老形态。③身份与契约之间的关系不像梅因想象的那样是互相断裂、互相对立的。韦伯通过类型化的方法来化解概念差异，找出两者的共同之处，这就是基于自由的合意。④韦伯举了很多实例来说明自由的合意在现代社会的有些领域反倒已经消失，比如公法、诉讼法、家族法(性的契约自由、买卖婚)、继承法(从继承契约到法定继承加遗嘱继承)、劳动法(奴隶交易)曾经都由契约原理调整，现在变成了不同的法律领域。⑤结拜兄弟契约，这是身份契约的典型。这也是法社会学研究的有趣课题。《三国演义》中桃园三结义、金兰契的桥段，曾经唤醒过无数少年的浪漫情怀。这种契约有种“拟制”的作用，使普通人之间形成准亲属关系，得以适用特殊关系的逻辑。⑥目的契约的原型是交换，构成现代市场社会的主要契约形态，但其实起源于赎罪契约，即“敌对者的交换”。

（三）作为“理想型”的封建制与家产制

在韦伯的理论体系中，封建制和家产制是传统型支配的两种基本制度形态。这让我们不禁联想到中国唐代思想家柳宗元《封建论》中关于分封制与郡县制的优劣比较以及明末思想家顾炎武提出的所谓“寓封建之意于郡县之中”的地方治理改革构想。无可否认，韦伯在这里的论述有较大的跳跃性，但关键的问题在于：氏族内部的规则与氏族外部的规则是否存在区别？如果有区别，那么究竟是内部秩序优先还是外部秩序优先？

按照韦伯的观点，在家产制下，氏族内部秩序对纠纷解决以及由此形成规则发挥着重要作用。实际上，氏族内部的调解本身就是一种行政事务，但缺乏法律形式主义的因素；因为在氏族内部存在基本共识，有着亲密的关系和默契，所以形式理性缺乏必要的生成条件。那么在什么情况下需要法律形式主义呢？答曰：在氏族之外。氏族外部的诉讼需要通过法律来解决。韦伯还进一步谈到了“氏族崩溃”的问题。货币在氏族崩溃过程中发挥了非常重要的作用，因为货币可以不断简化人们的关系，最终导致氏族这种复杂的、通过内部秩序维护的形态很难再存在下去。那么，在这种情况下确立的国家权力，就取决于究竟是氏族内部秩序优先还是外部秩序优先的选择。如果内部秩序优先，则为家产制；如果外部秩序优先，就是审判优越的体系，又会进一步出现对物请求权、对人请求权等一系列法律形式的区分。总之，在审判优越的法律体系中，有着严格的法律形式以及基于法律形式主义的诉讼程序，这些程序早先适用于解决氏族外部纠纷，现在则适用于合理化的市场社会中的各种纠纷；这种法律形式主义影响到诉讼之外的社会生活，就产生了契约债务的观念，从而可以对契约进行强制履行。

与之形成对照的是，封建制的氏族内部秩序可以采取团体自治和法人格的形式呈现出来。在某种意义上也不妨认为，埃利希强调团体秩序、团体规则以及团体自治，其实就是在封建制逻辑的延长线上采取氏族内部秩序优先的立场。在韦伯看来，团体之法律结构的发展，与其说取决于经济，不如说基本上取决于政治体制和支配类型。这是韦伯的一个非常核心的命题，也显示了他与马克思在思想观点上的不同之处。韦伯特别强调近代机构化组织的政治团体以及政治组织的同意。韦伯强调，政治权力的中央集权化与团体的自治、法人格之间存在尖锐的对抗关系，然而现代社会却在不断地官僚制化、集权化。这也是韦伯悲观主义的一个重要缘由。他还讨论了封建制与家产制之间的尖锐对抗关系，家产制是官僚支配，而封建制是反官僚支配的。同时他也指出具有身份属性的家产制其实就是封建制，而不是家产制的一种极端形态。正是在封建制的语境里，韦伯谈论了市场化与共同体的官僚制化并行的趋势以及城市自治、团体自治的问题，尤其提出了法律家集团的重要命题。

在形式理性导致官僚机构的扩张、对团体自治、城市自治产生侵蚀和破坏的时代背景下，原有的自治遗产究竟是否存在、可以由谁来继承？韦伯认为法律家集团可以维护和继承自治的遗产。在他看来，法律家集团不属于官僚制的范畴，而构成政党制的基础，因为后者具有强烈的对抗性。在现代法治国家的制度设计中，律师负有忠实于客户的义务或者职业伦理要求，带有鲜明的党派色彩；法官虽然本身没有对抗性，但他需要以对抗性为出发点，站到客观中立的位置去进行理由论证，对不同利益和诉求进行权衡，以找到法律关系的适当平衡点。因此，法律家集团具有与官僚制抗衡的条件和力量。需要指出的是，在亚洲以及其他区域很多国家的现代化进程中，因历史传统、法律教育等因素，法律家集团并没有形成这样的职业特性，反倒出现了与官僚制联手的事态，甚至法律家集团本身也被官僚制化，根本不存在韦伯所说的那种团体自治。此外，韦伯还讨论了国家作为一个团体及其强制机构本身法人化的问题，目的是通过团体自治和契约自由来改变权力无限的状况，通过法人资格来划定权力边界、评测权力功能。

三、作为焦点的形式主义及其反思

（一）韦伯法律观的五个维度

从《法律社会学》第三章，我们可以提炼出韦伯认识法律的基本框架，主要有五个维度。第一个维度涉及法律规范观念的起源。韦伯描绘了法律规范观念起源的逻辑链条。第一，一种行为方式反复出现之后就形成了习惯。第二，关于这种习惯会达成共识，人们会普遍遵循。第三，如果有人不遵循，就需要强制机构来保障。在这里，习惯－共识－强制的逐层递进关系非常清楚，可以反过来溯源。需要指出的一点是，韦伯非常强调强制机构的保障作用，认为这对法律规范而言至关重要。第二个维度涉及法律演进过程中，由谁负责法律的运行和演进。韦伯认为并不是如历史法学派强调的“民族精神”那样超个人的有机体，而是由不同种类的人们一起参与的使法律意义发生转变或创造新法的行为，包含多种情形，既有利害关系人主动求变，也有环境改变后被动适应，或是个人的创新行为后来经过模仿和淘汰的筛选得以扩散。法律演进的担纲者之一则是职业法律人（特别是法官），这个暂且按下不表。

韦伯法律观的第三个维度是法律的合理化机制。例如，在数个法律体系并存和竞争的情况下，争取宗教约束力的支持、自由运用国家强制手段就变得更加重要。因为只有这样才能让法律体系产生实效性。在这个意义上也可以说国家强制力是推动法律合理化的一个重要因素。又如目的契约可以促进人们对成本、效益、未来履行可能性及其后果进行精密的计算，因而发达的契约关系也是推动法律合理化的重要因素。此外，还有法律职业的理性行为也是法律合理化的动力。如前所述，韦伯认为法律演进的担纲者之一就是职业法律人，特别是法官的利益权衡，会促进理性的计算。然而，如果律师很活跃的话，就会衍生出预防法学，需要对未来的判决进行预测。第四个维度是理性法的形成。韦伯指出有两种创造活动对理性法的形成至关重要。一种是律师的创造活动，推动社会共识，特别是某些目的契约取向定型化。另一种是法官的创造活动，主要体现为让判决超越个案形成普遍适用的先例或规范。这两者合起来构成“法学家法”。第五个维度是韦伯所说的公道感或者民愤、情理，主要体现法律建构中的感情因素，在这里存在民众的想法与法律家（发明契约的律师与发明规范的法官）的观念之间的张力。这种张力的程度会因司法制度的不同类型(例如卡里斯玛式法律发现与司法会议体的法律发现)而产生差异，并影响理性法的形成。

（二） 近代法律的形式性质

近代理性法具有形式主义倾向，可以带来高度的可预测性；但同时也具有“反形式化”倾向，呈现出实质性特征。韦伯注意到这种内在矛盾，他在《法律社会学》第八章中对作为对抗的、试图保持形式特质的这部分法律的本质进行了考察，试图探明究竟是什么原因使近代法能保持其形式性质。

1. 近代法形式主义削弱的主要原因与表现

韦伯认为近代法形式性弱化的原因主要有两个。其一，职业分化导致专业化的处理。人们听从专家的判断和裁量，这样就会削弱形式主义。其二，对提高司法效率的期待。随着社会变化的速度不断加快，人们希望尽快解决纠纷、提高司法效率，这样就会倾向于避开正常法律程序的烦琐形式。

法律形式主义削弱的具体表现可以举出以下六种倾向：①自由心证主义取代受形式束缚的证据法。②当事人之间的关系建立在心志也就是主观意志的基础上，因而法律结果联结于非形式的要件事实。③刑罚目的论带有政策的指向，目的－手段的思维方式占主导地位，导致形式性弱化。④诚信原则和公序良俗原则在私法领域出现了功能扩张的情况。⑤阶级冲突对于法律形式主义提出了根本质疑。这反映了韦伯生活的时代背景。在19世纪后期至20世纪初期，资本主义社会的阶级斗争成为当时非常突出的问题，马克思主义也应运而生。在这样的背景下，韦伯特别关注阶级冲突问题，并且认为不同的阶级(特别是劳工阶级)和意识形态对法律提出了实质性的要求。⑥以自由法学流行为背景的法官造法现象。此处还提到了法的“自动售货机”这一著名比喻，是指从上面投入事实，从下面取出判决及其理由的机械式判案；对法官而言，这种实务状态是简单、低级、有失身份的，他们希望能有创造性，能自由地发现法律。当然，这不仅仅是法官主观动机的问题，也合乎社会发展的需求，包括国家福利政策、法律意识形态等方面的影响。这些内容一气呵成，非常清晰地梳理了反形式主义的主要表现。

2. 法律形式主义的存在理由及发展阶段

尽管存在反形式主义的倾向，但法律形式主义仍然得以保持，韦伯举出的主要理由有三点。首先是因为绝对君主的权力(公权力)与氏族的、司法集会人团体的、身份制的力量之间在政治上的力量对比关系的变化。只有在公权力对司法集会人团体采取温存的、妥协的态度时，法律形式主义才有可能保持。因为无论采取什么样的形式，所有的法律程序都带有严格的形式属性。其次取决于神权政治的权力与世俗权力是相融合还是相分离，即教权与政权之间关系的变化。如果两者之间相分离，就会产生制衡机制，博弈导致规则之治，因而会促进法律形式主义的倾向。最后取决于法律名家的势力消长。法律名家是在司法集会人团体的基础上发展而来的，显示着法律家团体或者职业法律人群体的权力。法律名家的力量越强，法律形式主义的色彩也就越浓。因为在诉讼中作为法律形式主义急先锋的正是拘泥于形式的证据法。无论如何，职业法律人群体与法律形式主义之间存在正比例关系这一点很重要。

在韦伯看来，法律与诉讼的形式性的发展过程可以分为四个阶段，这可以构成法社会史或者法制史研究的重要课题。第一阶段是“法律先知者”所作的卡里斯玛式法律启示(包括法创制与法发现)，通过个别决定的启示到普遍适用的启示的革命性变化导致形式属性的萌发。第二阶段是所谓“法律名家”的经验性法创制和法发现，包括预防法学以及判例的法律创造。值得注意的是，在日耳曼的法律名家那里，出现了法发现与法强制的分离，这是司法审判的权力分割，从而使法发现的形式主义属性得以维持。第三阶段是世俗绝对君主的权力与神权政治权力所下达的法律指令，一种命令式法律的类型凸显出来。这种法律通过官僚的权力进行运作，会倾向于技术理性的形式主义，但却会与官僚的实质性需求之间发生矛盾。第四阶段是接受理性法学教育的人(主要指专业法律家)所进行的体系化法律制定以及训练有素的司法审判，都具有罗马法的形式主义性质和严密的形式逻辑性。当然，这些阶段划分基本上属于理论构成，并非完全的事实记述。虽然韦伯主要是从合理性的角度来把握现代化的历史，并把法律的形式合理性视为最普遍的发展特色，但他还是认为发展具有多样化的路径和顺序，并没有主张那种单线的、机械的进化论。

3. 非形式理性的英国法问题

如果说形式理性的法律对于资本主义经济体制的发展具有重要的意义，那么就无法回避所谓“英国问题”——英国的法律体系并不具有形式理性，但资本主义经济体制却在这里获得了发展优势。韦伯在这本书的第五章对这个问题有所论及。他较有体系地概括了英国法的如下特征：①立足于经验性技艺。②法发现仍然保持着卡里斯玛的性质。③合理化程度低，而且不具备合理的形态(没有真正的法学，因而不可能有边沁所追求的法律编纂)，由此可以推演出应该适应形式理性要求的命题。④与陪审制相关存在外行(素人)的法律思维方式具有非理性成分，甚至可以把陪审理解为神谕、巫术的功能替代物。⑤先例遵循机制为法律形式主义提供了藏身之所，由此可以推演出存在另一种非体系化的、基于实践经验的形式理性的命题。⑥阶级性，主要表现是法律形成掌握在一元化的法律家集团手里且为有产阶级服务，审判集中在中央法庭且费用极高，实际上拒绝无产者行使诉讼权利。⑦尽管韦伯没有述及但却可以推论出来的是法律家集团遵循先例的机制会导致法律的稳定性和连续性。这种稳定性也可以导致资本主义经济所需要的可预测性，因而英国式法律体系在与欧陆式法律体系的竞争中可以占优势。所以韦伯承认“在资本主义本身当中，根本就不存在决定性的动因，足以促进法的合理化——自中世纪的罗马法大学教育以来即为欧陆之特征的那种形态的合理化”。在这里，“英国问题”其实也就在一定程度上化解了。由此可以推演出不妨相对化、灵活机动的实践理性可能反倒具有比较优势的命题。总之，韦伯对“英国问题”实际上尝试着给出了三种不同命题的回应，它们之间能否整合、如何整合当然还有进一步推敲的余地。

我们可以对上述内容做个简单的小结。首先，近代法或者说现代法具有形式主义和非形式主义的两面性。在强调交易稳定性的时候，它特别强调形式主义；但是在强调意思自治和善良交易习惯的时候，它又具有非形式主义的特征。既然意思自治、契约自由、公序良俗、交易稳定性都为资本主义市场经济所需要，那么形式主义和非形式主义也就各有其现实基础。

其次，法律的合理化、专业化与官僚制如影随形，也就不可避免地导致反形式主义倾向，因为实质理性、实质主义是与家产官僚制密切联系在一起的。除此之外，阶级的利益诉求和意识形态、政治和官僚机构的合目的性、司法参与以及普通民众对审判的可理解性要求、法律家集团的政治化等等，也都会助长法律的反形式主义倾向。美国代表性法社会学家大卫·楚贝克指出，人们经常引用韦伯关于理性法的论述来证明法制的发展会导致经济和政治的发展，这种认识是片面的。实际上，韦伯法社会学只是主张法与发展的关系主要由两个变数决定：一个是具有形式理性的现代法并没有产生经济发展，它仅仅帮助建立自由的市场体制；另一个是现代法也没有带来政治发展，它仅仅支持集中的官僚制国家——只是这个国家通过法律来确立其决定具有合理性的信仰，从而也就取得了合法性。由此可见，如果第三世界的经济发展不是建立在自由市场经济的体制上，那么韦伯的理论就无法完全适用于其实践，即使导入了现代（西方）理性法体系，也未必就会促进经济发展以及增强政治的合法性。

4. 韦伯与埃利希：迥异的法社会学立场

埃利希的法社会学是从实用法学分离出来的法律科学，与反形式主义的自由法学运动息息相关。以国家法与非国家法的对立为前提，埃利希试图把经验归纳方法应用于非国家法，这是与强调国家法的韦伯理论截然不同的最大特色。埃利希之所以对非国家法如此关注，起源于非形式主义的社会规范与形式主义的裁判规范组合成“二阶秩序”的构想，但归根结底还是出于历史法学派对民众法的重视和加工。他试图摆脱形式主义的束缚，从非国家法中寻找国家法发展的源头活水，拓展裁判规范的弹性选择空间。

韦伯的法社会学与埃利希形成非常鲜明的对照。韦伯对埃利希的批判，主要针对国家法与非国家法的二元对立式构图，他在本书第三章中指出，埃利希混淆了法学的考察方式与社会学的考察方式，对习惯法的理解就是一个最典型的实例。在这里，韦伯认为，习惯法作为德国普通法学的一个概念，包含事实上共通的惯行、存在关于合法性的共同确信、具有合理性三层意义，这都是法学理论上的建构，因而站在社会学的立场上猛烈攻击习惯法概念其实是无的放矢。韦伯还对埃利希的非形式主义的“活法”论进行了尖锐的批判。他认为所谓“活法”只是对非国家法在发生学意义上进行考察，其实“活法”的存在归根结底是以国家法为前提的，并且国家法最终总会涵盖非国家法，甚至在某种意义上可能会克服非国家法。因此，把非国家法与国家法联系在一起会陷入循环论证。在这里，我们可以看到法律一元主义与法律多元主义的对峙和冲突。与此相关，韦伯进一步指出了埃利希理论中存在的两个非常严重的问题：第一，埃利希在考虑法律秩序的形成和维持之际忽略了政治权力的影响；第二，无法把法律与其他社会规范区分开来。另外，在人民作为整体参与法发现的那种“人民法”的概念理解上，两人之间的分歧也很大，埃利希把人民法理解为一种社会团体的内部秩序，但韦伯却把社会团体的内部秩序理解为家产制的行政、调解以及教化，认为普遍适用的外部秩序才是人民法的原型。

四、自然法和法律职业的作用

在韦伯的《法律社会学》第七章中，有三个部分特别值得关注。第一，两种自然法的主张。韦伯提出了形式自然法与实质自然法两种不同类型的自然法，而且两者之间存在着无法协调的斗争关系。这是一个非常重要的命题，可以在形式主义的条件设定之下找到法律发展的契机。第二，社会契约与民族精神的关系。社会契约是一种合理的合意，带有从零开始进行理性设计的色彩，而民族精神则是在历史进程中根据事实的累积而自然形成的，本身并没有明确的目的。第三，关于自然法公理理论的解体，究竟应该如何看待这一现象及其后果和影响？随之而来的法律实证主义和法律家阶层的抬头，可以发现正当性根据的变化。

（一）形式自然法与实质自然法

通过法哲学、西方法律思想史的文献，我们对自然法的演变过程大多已经有了清晰地认识。然而，韦伯不是从法哲学或者宗教的角度来考察自然法，而是站在社会学的立场上认识和把握自然法，重点是探究突破形式主义、推动制度变迁乃至社会革命的原理。为此，韦伯分析了自然法对实定法的正当化作用以及对法律职业以及利害关系人的态度、行为产生的实际后果。他认为“自然法是经由革命所创造出来的秩序的一种特殊的正当性形式。自然法的援用，是反抗既有秩序的阶级为了让自己的法创造的要求具有正当性——而不是仰赖实定的宗教规范或启示——所一再使用的形式”。自然法优越于实在法的正当化机制主要有两种。其一，通过限制实证法任意规定的力量，也就是通过限制立法权力的滥用而获得正当性。其二，因其纯粹的内在性质而得以正当化。因而韦伯认为即使当宗教启示或传统及其担纲者的权威神圣性失去运作的能力，自然法也会留存下来成为法律正当性的唯一且始终整合的形式。这里所说的自然法当然是指具有理性主义性质的近代自然法，特别是以“契约理论”和“自由权”的形态出现的那种自然法，据此人们实现了合理人格的结合并达成“共识”，形成抵抗暴力统治的力量。用“合理的合意”即社会契约来抵抗强制，于是“强制-共识”这一对抗轴就浮现出来。在社会学的分析中，这种对抗轴具有重要的意义。由此可见，自然法对于政治变革具有重要意义，近代自然法在本质上是一种革命的法律原理。

现在我们来考虑从形式理性的自然法到实质理性的自然法的转化问题。在韦伯的观念里，所谓形式自然法的典型是卢梭的社会契约论。这种判断或许可以包含两个侧面。第一个侧面，通过社会契约的方式将个人的天赋自然权嵌入国家的框架之中，这是康德的理解。这时社会契约只是媒介或手段，而不是目的。在这个意义上，自然法是形式化的。第二个侧面，社会契约不是实际存在的事实，而是一种拟制的标准，这是拉德布鲁赫的理解。这种拟制的标准只是用来测量国家和法律秩序正当性的一个概念构成，因此自然法是形式化的。由此可见，形式自然法的本质因素可以简化为“自由权+契约自由”这个公式；在这里自由权反映的是自由意志，而契约自由反映的则是把意志转化为利益的操作装置，是国家秩序正当性的评测指标。

那么，什么是实质自然法呢？其本质同样可以用一个简单的公式来概括，即“自然+理性”。在韦伯看来，其中的理性就是“事情的逻辑”，其中的自然就是应然与实然合二为一的“自然法则”。实质自然法的形成和发展具有两大动因。第一个动因是功利主义考量方式的盛行，使既得权利的正当性不再依存于形式主义的法学标记，而是与取得方式的实质经济标记相联结，从而导致形式自然法转化为实质自然法。第二个动因是社会主义的劳动理论认为唯有自身的劳动才是取得排他性权利的正当根据，从而否定了通过继承权或被保障的独占而无偿取得财产的机会，甚至也否定了契约自由的形式主义原则以及根据契约取得权利的正当性。任何经济关系都必须按照劳动的含量进行实质性检验。由此可见，形式自然法最核心的原则是“契约自由”，而实质自然法最核心的原则则可以归结为“劳动神圣”，转化的结果是在一定程度上限制了自由意志。

（二）社会契约与民族精神

涉及自然法，特别是讨论作为“合理的合意”之社会契约时，还不得不考虑其对立面，即历史法学派所提倡的“民族精神”。在这里，韦伯的思想有四点值得注意：①并非所有的自然法都具有革命性，例如“历史自然生成的自然法”。由此可以推论，所谓“自生秩序”也不确定带来革命，在维持原状的意义上还具有一定的保守性；当然它也可以按照自己的逻辑逐渐演化。②历史法学派强调习惯法之优越性，试图从中总结出自然法公理。③从历史法学派的观点来看，民族精神是法律文化产生的唯一自然的、并因而是正当的源泉。④从习惯法总结出来的自然法公理具有非理性主义倾向，与支撑法律理性主义的自然法公理是正相反的，只有后者才能创造出具有形式性质的规范。韦伯站在社会学的立场上所阐述的自然法学说具有显著特色，很有创意。

（三）自然法公理理论的解体及其原因

“无可奈何花落去”，作为理性法基础的自然法公理理论终究还是解体了。在韦伯的叙事框架中，导致自然法公理理论解体的主要因素有如下几种：其一，自然法公理理论的阶级关系性。形式自然法的契约自由原则会导致正当的所有权加继承权，但实质自然法的劳动神圣原则却会导致土地公有，继而涉及土地分配的权利以及在土地上劳动的权利，还有全部劳动收益的请求权(也被称作“正当价格的自然法”)。两者本来就是分道扬镳的，阶级利益的对立则会加剧撕裂，从而导致自然法公理理论解体。其二，法学理性主义和近代主智主义的怀疑精神会使自然法公理理论失去作为法律基础的承担能力。也就是理性主义固有怀疑精神不断膨胀，造成自然法的坠落。当自然法作为公理理论解体、不能继续发挥正当化作用时，法律实证主义就会抬头，这一趋势自20世纪以来已经日益显著。与此相应的还有法律家阶层的抬头。

（四） 法律秩序形成和变革的担纲者

韦伯更重视社会结构上的变化，所以对法律家阶层特别是律师的作用进行了分析，非常深刻地指出他们主要是一种革命力量，但同时也构成法律正当性的源泉。为什么律师能在法与社会变迁中发挥重要的作用呢？首先，律师服务于当事人，与利害关系者有着直接联系，因而具有草根性、民主性。其次，律师事务所自负盈亏、需要考虑营利性，对律师的社会评价是不稳定的，因而律师需要通过担任非特权者的代言人或者法律平等的代表者等方式扩大影响力、提高自身的社会评价，并不断拓展自己的生存空间。所以，韦伯认为律师与法学者在社会革命中能够扮演重要的角色，这当然也会涉及“律师从政”现象。除律师之外，韦伯认为法官在某些情况下也会成为抵御和制衡家产制势力或行政权力的强大力量，例如，出于法律意识形态上的理由，或者基于身份上的连带感，或者受到物质因素的影响。实际上，韦伯对卡里斯玛式支配的关注也与突破形式主义的法律创新力量有关。只是他的论述编织在历史事实的描述之中，逻辑脉络变得有些费解。综合韦伯在书中的论述可以发现，除了卡里斯玛的法创制和法发现之外，法律秩序的变革、新规则的形成主要取决于法律利害关系者共同体的行动、律师的法律发明(契约)、法官的裁定(判例)以及自上而下的家父长式的指令。需要指出的是，在家父制中其实是缺乏或者排除了法律家这个阶层的，因而君主统治者仅仅根据行政理性来加强自身权力的结构，通过改进权力结构来提高行政的效率，并且只有这样一种合理化的机制。当然，韦伯也清楚地意识到，无论是律师还是法官，在秩序比较稳定、固化之后，其角色定位到底是走向权威还是走向自由，方向并不是不确定的。总的来说，韦伯认为职业法律家集团会更倾向于秩序，换言之，会相对偏向于权威方面。

五、传统中国的官僚制和法律秩序

韦伯在《法社会学》第五章第四节专门讨论了传统中国法，内容很简短，但提出了若干重要的命题。例如他认为，①在中国具有权力垄断性的官僚体制把巫术泛灵论的种种义务限制在纯粹仪式性的领域当中，这就造就了一种“巫术之园”，使资本主义所需要的那种法律形式性和可计算性无从发育；②裁判的非理性是家产制的结果，而非神权政治的结果；③中国没有负责解答法律问题的专家阶层，也没有任何特殊的法学教育，因为家产制统治者对形式法律的发展毫无兴趣。韦伯认为，“中国官方的律令，虽然在编排上尚具某些‘体系性’，但与法典编纂式的法律制定无关，因为那只不过是一些机械性的动作而已”。韦伯关于家产制审判类型的一般性表述颇契合中国的情形：“在此情况下，当事人固然期望能得到一个有利于他的判决，只是这并非他的‘主观的权利’，而只不过是在行政规则的运作下一个纯粹事实性的‘反射效果’。”另外，韦伯对家产制法典编纂类型的一般性论述对理解中国法也很有借鉴意义。他指出，普鲁士德国的法律其实就是一种家产制的法典编纂，采取福利国家的形态，具有追求实质正义、身份制因素以及功利主义的倾向、轻视法律家作用等一些特征。这种家产制的法典编纂，与具有形式合理性的法典编纂有很大不同。

如果把韦伯在《儒教与道教》《支配社会学》等书中的论述综合起来看，就可以获得一帧更加完整而色彩丰富的中国式治理与法律秩序的画像。例如韦伯在《儒教与道教》这本书中就指出，传统中国的政府和法律追求实质性正义的结果是产生了伦理规范法典化倾向以及泛灵论式巫魅的、非理性的“迷信大宪章”。我曾经把韦伯在不同著作中涉及传统中国的国家与法的主要论点，略有些简单粗暴地概括为以下六项：①中国很早就建立了官僚国家，但这种官僚制属于家产制类型，具有很强的伦理指向，而不是合理指向。②与家父长式的统治和官僚制的性质相关联，中国的传统法律以追求实质性正义为目的，司法与行政没有分化。③作为法律高阶规范的礼仪，其实是巫术的宗教意识的制度化形态，缺乏私法规范。④以内省的精神平衡和关系协调为核心内容的礼制，既妨碍个人的解放，也妨碍官僚制的合理化。⑤氏族或宗法共同体在秩序形成和维持方面发挥着重要作用，不仅具有超越国家法律制定伦理规约和惩罚内部成员的权力，甚至还可以在例如过继养子、丧礼等方面对抗国家法律。⑥正是以上各种因素共同作用的结果，削弱了法律秩序的可计算性、可预测性，因而也阻碍了资本主义经济的发展。

台湾大学社会学系的林端教授则把韦伯在不同著作中对传统中国的法律与审判的论述概括为九个基本论点，即：国家秩序与民间秩序相反相成的二重结构、各种规范秩序以家父长制的氏族亲属关系为准、以家产制为特征的行政和法律、无法预测基于裁量权的“卡迪审判”、缺乏个人自由权和私法规定、缺乏专业化的法学教育和职业法律家阶层、缺乏自然法思想与形式主义法学、缺乏独立自主的法律和司法体系、把两千年中国帝国的法律制度视为停滞不变的整体。但与此同时，他也指出了应用“理想型”方法进行比较法律社会学研究的局限性。黄宗智教授通过档案资料的实证研究也得出这样的结论：“诚然，清代法律制度不是韦伯意义上的形式主义和理性化的，但它显然不是卡地(迪)法。我希望我已经证明，它不是专横武断、反复无常和非理性的。”由于不通汉语和利用第二手资料的局限性，韦伯关于中国官僚制和法律的论述在细部上的确未必都很准确，有时也带有19世纪欧洲人的偏见，对此已经有很多中国的历史学家以及欧美的汉学家提出过批评或者修正性见解。但是，不得不承认，韦伯非凡的洞察力以及炉火纯青的社会科学研究方法依然令人惊叹，他提出的很多问题以及论断都具有超越时代的深远意义，仍然值得我们继续借鉴和进一步探讨。

结语

综上所述，聚焦到法律概念，我们可以简明扼要地指出：韦伯法社会学把社会的规范秩序分成法律与惯例这样两种完全不同的部分，惯例通过某种普遍存在而实际上可以感受到的指责来获得效力，法律则是通过法官、检察官、行政官员、执行吏等干部运作的强制力及其威慑效应而得到遵循的，因此有赖于强大的国家机关。在宏大的社会背景下来重新认识法律概念本身，他给出了这样的定义：“法律(Recht)，若它的外在保证是通过下列机会，即靠着一群执行人员(Stabes)，为了集体承诺或对违规的惩戒，而可能运用对个人生理或心理的强制。”在这里，他强调了法律的物理强制力和心理威慑力以及执行法律的专业化群体。然而他的大量叙述却一直在从不同方面论证这种强制和威慑必须具有正当性，也就是要给出充分的理由，特别是通过形式理性和公正程序赋予妥善的根据。因此，更准确地说，他理解的法律就是通过法律职业家的操作而实施的正当的强制。当然，这就涉及遵循法律的动机以及国家秩序的正当化机制等问题，这正是法社会学特别应该探讨的领域。需要指出的是，韦伯的论述只侧重法与非法的区别，没有涉及在价值理念上的法与不法的评价问题；换言之，他关注的是与法律相关的事实，而不是作为各种事实复合体的法律，也不是法律的意义问题。尽管如此，直至今日，对于法社会学界关于资本主义体制的法律结构、法与现代化、法与发展、法治国家与科层制等许多重要的研究领域，韦伯的法律概念以及相应的命题群和分析框架都发挥了并将继续产生非常重要的影响。

作者：季卫东，上海交通大学文科资深教授，中国法与社会研究院院长

原文刊载于《地方立法研究》2024年第6期