国际刑事法院继2008年7月底对苏丹现任总统巴希尔进行起诉后，又在2009年3月4日向全世界公布了该法院对他的逮捕令。这是国际刑事法院成立以后第一次起诉一个主权国家的现任总统，所以在世界范围内引起了很大的反响。对国际刑事法院颁发的这个逮捕令，从法律上该如何分析和理解呢？
国际刑事法院（以下简称“法院”），是一个根据《罗马规约》于2002年7月1日正式成立的世界性的常设性的国际刑事司法机构。它的成立，可以说是现代国际关系和国际法发展历史上最重大的事件之一。它反映了1980年代末柏林墙倒塌、东西方冷战结束后世界形势的现实情况。由于法院是一个对全世界范围内的严重国际法罪行都具有管辖权的国际刑事司法机构，它的成立和发展必然会对国际秩序和国际法的发展产生深远的影响。
苏丹现任总统巴希尔，被国际刑事法院起诉后是否会被逮捕，或是否会被移送到位于荷兰海牙的国际刑事法院接受审判，还有待观察。但从以往国际刑法的实践来看，或者从国际刑事法院本身的机制和运作环境来分析，如果没有下文中提到的联合国安理会干预或其他因素，苏丹总统巴希尔被逮捕和被审理，是早晚的事。
国际刑事法院对一个国家元首起诉事件的本身，在国际法或国际刑法上已引起以下一些问题，值得讨论和研究。
第一，苏丹是一个主权国家，苏丹的总统是一位根据传统国际法享有豁免的国家元首。起诉一个国家元首，会让人觉得国际刑事法院有点胡来。那么，国际刑事法院对在位的国家元首是否可以起诉？其国际法律依据又是什么呢？
第二，苏丹没有加入《罗马规约》，也不是国际刑事法院的缔约国。根据国际条约法上的基本原则，条约只对缔约国有拘束力，对第三国无效。那么，国际刑事法院现在对属于非缔约国（第三国）的苏丹的总统的起诉，又是否合法呢？
第三，国际刑事法院公布逮捕令后，大家对苏丹总统的结局都很关心。国际刑事法院是一个国际性的司法机构。它与一国的国内法院不同，因为它没有属于自己的警察和军队。换句话说，国际刑事法院虽然可以起诉人，可以对某个人颁发逮捕令，但它自己没有任何执行的手段，必须借助相关国家的配合。那在这种情况下，是否就意味着苏丹总统会免于被逮捕审判呢？
要对上述问题作出回答，首先要了解这些问题的相关情况。
一、 国际刑法与外交豁免
国际刑事法院是否有权起诉一个国家的元首？这自然首先要看法院的管辖权是怎么规定的。这方面的法律可能很多，但对于国际刑事法院来说，最主要的是该法院的根本大法，即《罗马规约》。
《罗马规约》在关于法院要“适用的法律”的第21条规定，国际刑事法院应适用的法律依次为：“适用本规约、《犯罪要件》和本法院的《程序和证据规则》”，“其次,视情况适用可予适用的条约及国际法原则和规则,包括武装冲突国际法规确定的原则”。所以，《罗马规约》是国际刑事法院第一或首先要适用的法律。
1、《罗马规约》与“官方身份的无关性”
《罗马规约》是国际刑事法院的宪法性的法律。其中，第27条关于“官方身份的无关性”中明确规定：“本规约对任何人一律平等适用,不得因官方身份而差别适用。特别是作为国家元首或政府首脑、政府成员或议会议员、选任代表或政府官员的官方身份,在任何情况下都不得免除个人根据本规约所负的刑事责任,其本身也不得构成减轻刑罚的理由。”因此，《罗马规约》明确规定：它可以追究任何人的刑事责任，“任何人”其中也包括“国家元首或政府首脑”。
《罗马规约》关于追究“国家元首或政府首脑”刑事责任的规定，其实反映了现代国际法的演变与发展。
管辖豁免是国际法一项非常古老的原则。外国国家元首、国家代表及其该国位于外国境内的财产豁免于当地法律的原则，也许是整个国际法中最为古老的部分。
国家元首享有管辖豁免，是国家主权原则的自然结果。国家元首是一国在对外关系上的最高机关。在对外关系上，国家元首所做的一切有法律意义的行为，均被视为其所代表的国家的行为。国家元首在对外关系上的具体职权由一国的宪法规定，但一般说来，国家元首都会具有派遣和接受外交使节、批准和废除条约、宣战和媾和等这样的权力。当然，国家元首在他国享有完全的外交特权和豁免以及最高之礼遇。
国家元首之所以享有豁免权，是因为其地位和对外交往的需要，也是国际关系和国际合作的平稳发展的需要。作为国际条约法最重要的法律文件，《维也纳外交关系公约》明确规定了国家之间和平关系的主要原则，并规定了国家及其代表在国际上就自然享有免受其他国家司法管辖豁免的权利，目的是确保国家不会受到他国不正当的干涉。
随着国际人权法和国际人道法的发展，在豁免原则以外又产生了一些较新的国际法原则。这些原则以人道价值为基础，把某些严重侵犯国际社会利益的行为界定为国际法罪行，并要求对那些犯了国际罪行的个人追究刑事责任。
在第二次世界大战以后，国际社会为了惩治德国和日本法西斯，成立了纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭，以清算他们在战争中的暴行。为了能够对这些罪大恶极的战犯进行审判，国际法上开始出现“官方身份无关性”（irrelevance of official position）的原则，即：不管担任国家或政府怎样的官职，只要犯有国际法上的罪行，就都要被惩处。
《远东国际军事法庭宪章》第6条是关于“被告之责任”的规定，虽然它由于政治上的原因避开明确“国家元首”的提法，但在该条款中还是明确规定：“被告在任何时期所曾任之官职，以及……，均不足以免除其被控所犯罪行之责任。如法庭认为符合公正审判之需要时，此种情况于刑罚之减轻上得加以考虑。”《纽伦堡宪章》第7条也有这样的规定。
由此，现代国际法开始确定一个原则，即：任何人，其中也包括国家官员，如果犯有严重国际不法行为，也将被追究其个人的刑事责任。即便是国家领导人，其官方身份也不能成为免除他（或她）应对其犯下的国际罪行负个人刑事责任的抗辩理由。
联合国大会在1946年12月11日的95（1）号决议中肯定了《纽伦堡宪章》第7条，重申了关于被告的官职不得作为免除其刑事责任理由的规定，确定国家元首犯有国际罪行不能适用豁免权。后来，联合国国际法委员会在1950年确认了由《纽伦堡宪章》和法庭审判所确立的国际法原则：犯有国际法规定的严重罪行的人在犯罪行为发生时其作为国家元首或负责的政府官员的事实不能免除其在国际法下的刑事责任。这个国际法豁免权的例外可能扩大到国际和国内的刑事管辖范围中，这样，犯罪官员非国籍所属国就可以依赖这个例外并运用普遍管辖的原则在本国国内法院起诉这些人。
联合国国际法委员会在编纂《1954年惩治危害人类和平与安全治罪法草案》时，也坚持“与官职地位无关”原则不仅适用一般的官员，而且也包括国家元首。在1996年的《治罪法草案》里国际法委员会同样坚持了这个原则。另外，根据1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》第4条、1973年《种族隔离法案》第3条和1984年《酷刑公约》第2条与第12条的规定，国家元首和其他官员如果违反这些国际条约的规定，也都不能享有不被刑事起诉的豁免权。因此，对于他们的这些行为，不论国内还是国际司法机构也都可以予以起诉。
国际法以上这些关于追究个人刑事责任的规定和规则表明，不管是什么人，也不管是从法律意义上讲还是从事实上讲，即使是因为代表国家利益犯有国际罪行，那也不能享有司法豁免权，也要被追究其个人在国际刑法上的刑事责任。
2、追究个人刑事责任原则的确立
国际刑事法院管辖的罪行属于国际法上最严重的罪行，其中包括“战争罪”、“反人道罪”、“种族灭绝罪”以及“侵略罪”。法院对苏丹总统起诉的罪行主要有七项，其中包括属于反人道罪的“谋杀罪”、“迫害不同族群罪”、“强迫迁徙罪”；“酷刑罪”和“强奸罪”，以及属于战争罪的“直接故意攻击平民身份的人和其他没有直接参加敌对行动的个别平民罪”与“掠夺罪”。当然，这只是属于目前苏丹总统被怀疑犯有的罪行。从刑法原则上讲，到底有没有犯这些罪行？在最后审理和判决之前都只能假定他是一个无罪之人。
“官方身份不免责”的原则在二战后成立的所有国际刑事司法机构中，都得到了坚持和重申。在1993年和1994年，根据联合国安理会决议分别建立了前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。这是联合国在1945年成立以后第一次用设立国际司法机构的形式，以求达到恢复并维持世界和平与安全的目的。这两个法庭分别起诉了前任国家元首——前南斯拉夫联盟总统米洛舍维奇（Melosevic）和卢旺达总理康班达（Kambanda）——因犯有种族灭绝罪、反人道罪和战争罪”被起诉。
尽管卢旺达总理康班达在卢旺达国际刑事法庭主动认罪，但还是因罪行严重，仍被卢旺达国际刑事法庭判处无期徒刑。米洛舍维奇总统于2006年3月11日在海牙前南国际刑事法庭拘留所（detention unit）去世。如果根据刑法“无罪推定”（presumption of innocence）原则，米洛舍维奇总统一案在去世时还没审理完毕，所以，不管东方或西方的历史学者根据史料如何评论，但从法律上讲，米洛舍维奇总统就将永远是一个无辜和清白之人。尽管如此，米洛舍维奇于1999年5月就任南斯拉夫联盟总统时被国际刑事法庭起诉的事实，使他成为人类历史上第一个被起诉的在位的国家元首。它本身清楚地说明了国际法追究个人刑事责任对国际法重要原则之一——管辖豁免原则的影响和冲击。
本来，根据这个原则，一国行为及其财产不受另一国的司法管辖，其内容当然包括对他国国家元首及外交人员的刑事管辖豁免。然而，通过20世纪国际法在追究个人刑事责任方面的发展，尤其是国际刑事实践近些年来的发展，可以看到：现代国际法上开始强调追究个人刑事责任，主张任何个人（自然人）如果犯有国际法罪行都必须承担刑事责任。
《罗马规约》第27条，明确规定国际刑事法院对任何个人具有管辖权，不论其是否拥有官方身份或任何国内或国际法可能赋予的豁免权或特别程序规则。根据这条规定，所有被指控犯有国际刑事法院管辖范围内罪行的国家官员，都不能享有外交豁免权。
综上所述，豁免原则在现代国际法中已发生了深刻的变化。基于这一变化，任何犯有国际法严重罪行的人，哪怕他（她）的官位再高，似乎也不能就享有传统国际法所规定的外交豁免权，从而免除刑事法律对其个人责任的追究。
二、国际刑事法院与非缔约国之间的关系
除了豁免权原则问题，对苏丹总统的起诉和逮捕令还涉及苏丹国家与国际刑事法院组织之间的关系问题，还涉及条约对非缔约国是否适用的问题。国际刑事法院在2008年7月对巴希尔总统起诉时，或在2009年3月对他发布逮捕令时，苏丹国家还没有批准《罗马规约》，属于国际刑事法院的非缔约国，因此存在《罗马规约》是否对法院非缔约国适用的问题。
在国际法上，条约在原则上对缔约国有拘束力。国际刑事法院是通过《罗马规约》而成立的国际组织，是以公约为基础而设立的机构，因此，国家可以自行决定是否批准它并受其条文的拘束。主权国家批准加入国际刑事法院《罗马规约》后，在法律上就有义务遵守《罗马规约》里关于与国际刑事法院合作的规定，也就有义务接受法院的管辖。
由于条约只涉及当事国（res inter alos acta），它对第三国应该是既不有损，也不有利（pacta tertiis nec nocent nec prosunt），所以从法律上讲，法院对非缔约国应该是没有管辖权的。那么，现在国际刑事法院对非缔约国（第三国）的苏丹总统予以起诉，在法律上又应该如何解释呢？
1、法院的起诉启动机制与联合国安理会
对属于非缔约国的苏丹的总统予以起诉，这涉及国际刑事法院诉讼的启动机制。
国际刑事法院关于“启动机制”的规定，主要是《罗马规约》第二部分中的第13条。该条款规定：
在下列情况下,本法院可以依照本规约的规定,就第五条所述犯罪行使管辖权：
1．缔约国依照第十四条规定,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;
2．安全理事会根据《联合国宪章》第七章行事,向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势;或
3．检察官依照第十五条开始调查一项犯罪。
上面这条规定清楚地表明，国际刑事法院行使管辖权的案件，可以分别来自国际刑事法院的缔约国、联合国安理会或国际刑事法院检察官。所以，关于国际刑事法院行使管辖权问题，不仅法院检察官可以启动调查和起诉机制，就是法院缔约国和联合国安理会也可以向检察官提交显示一项或多项犯罪已经发生的情势，启动法院的运转。由于国际刑事法院的缔约国或非缔约国基本上都是联合国组织的成员国，这样，当联合国安理会向法院检察官提交一项情势以启动法院审理程序的机制时，就会涉及联合国所有成员国，当然也会涉及国际刑事法院缔约国或非缔约国的合作义务。
联合国安理会的权威来自《联合国宪章》。根据《联合国宪章》第25条的规定，联合国安理会通过的决议对所有联合国成员国都具有拘束力。所以，当联合国安理会向国际刑事法院提交某个与维护世界和平有关犯罪案情时，它就可以要求所有联合国成员国在法院调查该案情过程中提供合作。由于联合国安理会的性质，这一请求对所有联合国会员国而言，具有约束力和强制性。
对苏丹总统的起诉，正是由联合国安理会作出的决定引申出来的。
从1983年开始，苏丹南部发生非洲历史上持续时间最长的冲突。但苏丹政府还是与“苏丹人民解放运动（军）”之间进行协商后，于2005年1月达成了一项和平协定，还通过了临时国内宪法。根据第1547号（2004年6月）决议，安理会设立了一个先遣队，并在苏丹政府同意之下设立了“联合国苏丹特派团”（UNMIS）。但在这以后，国内的武装冲突却仍然继续。
由于发生在达尔富尔的暴力还影响到诸如乍得和中非共和国这样的邻国，安理会就在2004年7月通过决议，根据《联合国宪章》第七章决定施行武器禁运，禁止向该地区正在战斗的非政府实体和个人提供武器和战争物资，支持非洲联盟派出的保护部队，并要求苏丹政府解除金戈威德（Janjaweed）这支民兵武装，并起诉其成员。另外，安理会还要求秘书长就达尔富尔的局势定期提供报告，还设立国际调查委员会调查严重破坏人权法和人道法的行为以及断定是否在达尔富尔地区实施了种族灭绝行为。
针对苏丹达尔富尔地区所发生的战争罪和反人道罪的情况，国际调查委员会于2005年1月25日向联合国秘书长递交了一份报告。在报告中，委员会建议安理会将达尔富尔的情势提交国际刑事法院，因为“苏丹司法体系没有能力，而苏丹政府又不愿意对发生在达尔富尔地区的犯罪进行审判，并要求行为人对其罪行承担责任”。
联合国安理会在接到报告后，依据《联合国宪章》第七章于2005年3月31日通过了第1593号决议，其中“认定苏丹局势继续对国际和平与安全构成威胁”，规定“将自2002年7月1日以来，发生在达尔富尔地区的情势，提交国际刑事法院检察官”。安理会还决定：“苏丹政府及达尔富尔地区所有冲突方，都应根据本决议对国际刑事法院及其检察官的工作给予完全配合，并为他们提供任何必要的帮助；与此同时也注意到，非《罗马规约》缔约国不承担规约下的义务，因而敦促所有国家和有关地区以及其他国际组织，积极提供合作。”
2、联合国安理会的决议与非缔约国问题
从《国际刑事法院罗马规约》第13条规定的字面上看，或是缔约国家，或是联合国安理会，或是国际刑事法院的检察长，都可以启动法院的审理程序，因此，这三者好像是处于同等的权力地位。其实，检察长的职能对国际刑事法院的启动程序更为重要。当联合国安理会和国家有时出于政治方面的考虑犹豫不决时（这在国际关系方面是经常遇到的事情），法院检察长就可以主动启动法院的机制。另外更为重要的是，联合国安理会和缔约国虽然都能启动法院的机制，但按照第13条的规定，它们只能向刑事法院提交能显示犯罪行为发生的“情势”（situation），即关于在一个地区可能发生有严重违反国际人道法行为的情况存在，而对该“情势”里具体的“罪行”（a crime），即具体有没有人应负刑事上的责任，或者有哪些人该负这些责任，由国际刑事法院的检察长负责调查。因此，作为国际刑事法院的检察长，他（她）有决定国际刑事法院将受理哪些具体案子的权力。具体到苏丹，联合国安理会同意国际刑事法院对苏丹达尔富尔地区情势进行调查，但具体起诉谁，或对谁发布逮捕令，则由国际刑事法院来决定。
就拿安理会通过的第1593号决议来说，联合国安理会“认定苏丹局势继续对国际和平与安全构成威胁”，从而将发生“在达尔富尔地区的情势”提交国际刑事法院检察官。这里，联合国安理会只是提交一个“情势”。至于“情势”里面哪个人该负责，则由国际刑事法院的检察长在进行调查后决定。苏丹总统巴希尔之所以被起诉，就是因为法院调查后的结果。
当然，国际刑事法院关于调查和起诉方面提到的检察长，不仅仅是指检察长这一个人，而是指检察长办公室这个机构，是指国际刑事法院进行调查和起诉的整个机制。从国际刑事法院的机制设计上看，前南国际刑事法庭的检察长不仅负责案子的起诉，而且还负责立案前的调查取证工作。这点和一国国内的司法体制有很大的不同，因为在一国国内的司法制度上，公安（警察）与检察（起诉）隶属于两个不同的部门。一国的国内法院通常专司审判职权，因此国家刑事管辖权是单一的审判管辖权。而国际刑事法院作为一综合性质的国际刑事司法机构，在其组织机制上规定案件调查权和起诉权都由检察长独立行使。
针对苏丹达尔富尔地区所发生的战争罪和反人道罪的情况，由于联合国安理会在断定苏丹司法体系没有能力、苏丹政府又不愿意对有关犯罪进行审判的前提下通过第1593号决议，所以就决定将达尔富尔的“情势”提交国际刑事法院。第1593号决议是以11票赞成、0票反对、4国弃权而通过。这4个国家为阿尔及利亚、巴西、中国和美国。其中，中国和美国这两个国家既是国际刑事法院的非缔约国，同时又是在联合国安理会具有否决权的常任理事国。它们虽然对国际刑事法院有自己的立场和态度，但具体到苏丹达尔富尔地区所发生的战争罪和反人道罪的“情势”，虽然不同意，但也没有阻碍决议通过。当然，美国与中国考虑的要点还是不同的。
美国的顾虑主要在苏丹不是国际刑事法院的缔约国这一方面。因为，美国也是国际刑事法院非缔约国。美国在投票后第一个要求发言。尽管它支持对“在达尔富尔犯下罪行和暴行的凶手绳之以法”，并要求“结束那里有罪不罚”的情形，但同时还声明，美国“从根本上反对有关国际刑事法庭应当能够对不参加《罗马规约》的国家的国民，包括政府官员，实行管辖权的观点”。美国还重申，它“从根本上反对《罗马规约》关于国际刑事法庭对尚未加入《罗马规约》的国家的国民，包括政府官员，拥有管辖权的声称。本组织成员把维护国际和平与安全的首要责任赋予安全理事会，除非安理会另有决定，非缔约国对该条约没有义务”，因为这会“损害主权的基本性质”。正是基于自己的国家利益考量，美国在决议的表决中选择了弃权。
中国虽然与美国一样，对决议草案投了弃权票，但从中国王光亚大使的发言来看，中国投票考虑的角度和理由与美国的不同。中国主要是关注苏丹达尔富尔地区的局势，“支持在非盟的主持下，通过谈判早日达成政治解决达尔富尔问题的协议”。虽然中国对达尔富尔地区发生的严重违反国际人道的情况“深表痛惜”，但在什么是最有效而可行的方式方面，中国认为“处理有罪不罚问题既要考虑确保司法公正，也要考虑尽可能避免对达尔富尔问题的政治谈判造成不利影响；既要惩治肇事者，也要促进民族和解；既要着眼于达尔富尔问题的解决，也要有利于维护来之不易的苏丹南北和平进程” 。正是这一立场和对国家司法主权的尊重，中国对英国提出的决议草案投了弃权票。
安理会通过的第1593号决议在《罗马规约》是否适用非缔约国方面，作出了非常特殊的规定。该决议的第六段规定：“没有加入《国际刑事法院罗马规约》的苏丹境外派遣国的国民、现任或前任官员或人员因安理会或非洲联盟在苏丹建立或授权的行动而产生的或与其相关的所有被控行为或不行为皆应由该派遣国对其实施专属管辖权，除非该派遣国已明确放弃此种专属管辖权。”
对于上述规定，有的国家表示担心这会损害国际司法公正的利益。例如，菲律宾大使在安理会通过决议发言中就认为，“对于这一规定，国际刑事法院也许是第1593（2005）号决议的牺牲品。该决议执行部分第六段正在扼杀国际刑事法院的可信性——也许是轻柔地扼杀，但确实是在扼杀其可信性”。“我们可能要问，一旦国际刑事法院的管辖权增强了，安全理事会是否根据《罗马规约》有权规定限制国际刑事法院的管辖权。执行部分第六段微妙地将国际刑事法院的独立性纳入安全理事会怪异多变的政治和外交行为。”
法国的立场就更是显得耐人寻味。它对在达尔富尔所发生的暴行表示“谴责”，认为国际刑事法院是一个“具有能够公正、有效和迅速审判那些对这些罪行负有主要责任者的管辖权的唯一机构”，所以“对刚通过的这项历史性决议表示欢迎”。在这一前提条件下，法国表示，它“准备承认——针对达尔富尔局势并在某些情况下——《罗马规约》非成员国的某些国民或人员在国际刑事法院享有管辖豁免”。但值得注意的是，法国同时还“强调，我们刚才通过的案文所规定的管辖豁免显然不能违背国家其他国际义务，并得由我国法院酌情解释”。
所以，虽然法国承认《罗马规约》非成员国的国民享有管辖豁免，但具体适用和解释得由法国的国内法院作出。这是一个非常微妙的态度和立场。它从另一方面也显示出《罗马规约》在适用非缔约国问题上的复杂性。
三、 苏丹总统的结局
苏丹总统巴希尔的结局会怎么样？
法院的起诉书和逮捕令发出以后，其实就是一个是否得到执行，或者说如何能够得到执行的问题。国际刑事法院的性质属于国际司法机构，它要正常地运转和发挥作用，需要具备一些必要的条件。除具备足够的财经预算和专门人才等因素以外，另外一个不可缺少的条件就是国家合作。
1、 国际刑事法院与国家合作
“国家合作”是苏丹总统巴希尔是否会被逮捕和审理的关键要素，也是目前正在发展中的国际形势中的一个重要因素。
与一国国内法院有本质不同，国际刑事法院可以在全世界范围内下达起诉书，追究国际犯罪嫌疑人的刑事责任，似乎非常厉害，但它对起诉书中被指控的被告却没有任何执行逮捕或扣押等司法行为的能力。所以，国际刑事法院在调查、审理案件以及执行判决的过程中，也都必须依赖国家在协助调查取证、逮捕及移交案犯以及代为执行判决等方面的合作。可以这么说，国际刑事法院是否能有效运作以完成国际社会所赋予的使命，在很大程度上与国家向它所提供合作的范围及程度有紧密的联系。因此，从理论和实践上讲，国际刑事法院要将苏丹总统巴希尔实际进行审理，别无他路，只能依靠国家的合作。
从理论上讲，由于《罗马规约》第27条规定国际刑事法院对任何个人具有管辖权，而且不论其是否拥有官方身份或任何国内或国际法可能赋予的豁免权或特别程序规则，所以，如果一个国家批准成为国际刑事法院的缔约国，就意味着存在把本国官员交由国际刑事法院起诉和审判的可能性，并且按照《罗马规约》第27条的规定明确消除本国高级官员（包括国家领导人）的国际法豁免权。缔约国不仅同意国际刑事法院对其官员进行起诉，而且还同意这些高级官员可以被其他国家逮捕并移交到国际刑事法院。
国家与国际刑事司法机构合作需要通过国内立法来完成。在通常的国际刑事司法合作制度中，国内法一向起着决定性的作用，尤其是在关于协助条件、提出和执行请求的程序及方式等问题上。
联合国安理会在前南国际刑事法庭成立时要求国家为了能履行合作的义务而制定或修改其国内相关的法律。由于联合国安理会决议对联合国成员国具有约束力，所以就在前南国际刑事法庭成立后短短三年里，就有20个国家为履行上述安理会决议专门制定了国内立法，具体规定了与前南国际刑事法庭合作的义务。这些国家包括法国、英国、美国、俄罗斯、德国、奥地利、新西兰、意大利、波黑、克罗地亚等。在这些国家里，如在奥地利的立法中，就干脆将与国际刑事法庭合作关系比照奥地利与其他国家之间司法互助来进行。而且，如果有关国家拒绝与它们合作，可能会被认为不遵守《联合国宪章》的义务。联合国安理会有权根据《联合国宪章》第七章采取措施，直至决定对该国实施制裁甚至使用武力。
国际刑事法院与联合国特设国际刑事法庭有所不同。作为一个常设的，对全世界范围内战争罪、反人道罪、种族灭绝罪及侵略罪都有可能提出指控的国际刑事司法机构，国际刑事法院的运行也需要国家的合作。这就是为什么国际刑事法院在公布逮捕令时，法官要求书记长官“向各方传达逮捕和移交巴希尔的合作要求，包括苏丹、参加《罗马规约》的所有国家和非《罗马规约》缔约国的联合国安理会成员国，以及其他有必要参加的国家之间的合作”。
但是，国际刑事法院不属于联合国安理会，也不属于联合国组织的机构。如果案件不是联合国安理会提出来的，法院就没有提交给安理会的法律依据。如果提交给缔约国大会，其实际效果也很难保证。原因就是缔约国大会不享有与联合国安理会类似的权威，它没有权力对不合作的主权国家实施制裁。所以，国际刑事法院与前南国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭不同，它不是由联合国安理会通过决议建立，因此没有《联合国宪章》第七章所赋予的权威性的支持。
从理论上讲，《罗马规约》对所有参加国际刑事法院的国家具有拘束力。国家加入国际刑事法院，就意味着接受了《罗马规约》第27条的规定，即：放弃本国外交官和其他官员在国际法本应享有的基于官方身份而产生的豁免权。然而，实践中真正履行合作义务，还需要解决一些具体问题。
国际刑事法院关于合作条款的制订比较原则化。但合作在实践过程中却要求具体化和技术化。其中，如何将被告移送国际刑事司法机构，可以说是合作的关键和重要内容。因为刑事案件的审理首先需要被告出席才能进行，况且这也是国际人权法的基本原则之一。只要国际刑事法院决定对某个人进行起诉，接着马上要解决的重要问题，就是如何将该被告逮捕并移送到该国际刑事司法机构。
从道理上讲，为了保证法院的正常运转，国家向法院移交人员应是一项强制性义务，不应有任何拒绝的理由。况且，国际刑事司法机构在道义上是会充分保障受国际保护的人权和程序方面的标准，国家似乎没有必要拒绝移交的请求。但从另一方面看，有些请求涉及本国刑法或宪法的根本原则，因而仍有保留的必要，如被请求人为本国国民，请求所附材料要符合被请求国的程序规定，以及要遵守“一案不二审”原则等。
正是考虑到这一点，联合国安理会还在其通过第1593号决议时，就要求“苏丹政府及达尔富尔地区所有冲突方，都应根据本决议对国际刑事法院及其检察官的工作给予完全配合，并为他们提供任何必要的帮助”。安理会通过的这一决议清楚地表明：包括苏丹在内的有关非缔约国，都要根据联合国安理会的这一决议对国际刑事法院检察官的工作给予完全配合，并还要向国际刑事法院提供必要的协助，即便苏丹或其他需要提供协助的国家是国际刑事法院的非缔约国。
2、国际社会对国际刑事法院权威的挑战
国际刑事法院对其所需要的国家合作是全方位的，它需要大国的合作，也需要小国的合作；它需要欧洲国家的合作，也需要亚洲、非洲及其他洲国家的合作；它需要缔约国的合作，也需要非缔约国的合作。在苏丹总统这个案子上能否获得有关国家的合作，尤其是能否得到苏丹政府的合作，可以说是国际刑事法院关于苏丹总统的起诉书最后能否得到执行的关键。
然而，苏丹总统奥马尔·艾哈迈德·巴希尔自己就首先对法院提出坚决的反对。认为对他的逮捕令是“针对苏丹的一个阴谋”，国际刑事法院的决定是“新的殖民主义”，意在控制苏丹及其苏丹的资源。苏丹政府在国际刑事法院发出逮捕令后也迅速采取回应行动，当天就驱逐了牛津饥荒救济委员会、无国界医生组织等10个外国援助组织。
对一个主权国家的总统发布逮捕令，其政治色彩很浓，自然会引起国际社会激烈的争议。总的来说，在苏丹总统问题上，西方国家，如美国、法国和英国等公开表示支持；而发展中国家，尤其是非洲和阿拉伯国家，则明确表示反对。阿盟和非盟这样的国际组织则呼吁安理会召开紧急会议讨论苏丹问题。
就在国际刑事法院发出逮捕令以后，苏丹总统不仅前后出访了厄立特里亚、埃及和利比亚，而且还于2009年3月30日如期前往卡塔尔，参加阿拉伯联盟会议。一个国家元首参加外交活动，本来是再正常不过的事，但苏丹总统在国际刑事法院发出逮捕令以后仍然我行我素，想去哪儿就去哪儿，无视起诉书和逮捕令，是对国际刑事法院权威极大的挑战。更有意思的是，当苏丹总统抵达多哈国际机场时，受到了卡塔尔埃米尔（国家元首）和阿拉伯联盟组织秘书长的欢迎。也就是说，不仅仅是苏丹总统认为国际刑事法院无用，而且就是代表非洲53个成员国的整个阿拉伯联盟组织都认为国际刑事法院没有权威。
当然，国际刑事司法机构的权威受到公开的挑战，这不是第一次。前南国际刑事法庭尽管在1995年就对姆拉蒂奇（Ratko Mladic）予以起诉，但时至今日却一直都没能将他逮捕归案。1996年5月，他在贝尔格莱德公开参加了杜季奇将军（General Dukic）的葬礼，却安然无事。1996年5月22日，前南国际刑事法庭的庭长向联合国安理会写了一封信，要求追究南斯拉夫联邦没有履行对他予以逮捕或防止他离开该国领土的合作义务。对于刑庭发出的逮捕和移交人员的命令，前南国家反应消极，许多命令未得到执行等，他也表示了不满。另外，克罗地亚虽然制定了与国际刑事法庭合作的国内法律，也承诺要予以合作和支持，但在伯拉斯季奇（Blaskic）一案中仍不愿意提供相关的资料和文件。对此，前南国际刑事法庭的检察长在1996年于意大利佛罗伦萨举行的执行代顿和平协定会议上（the Peace Implementation Council）提出了抗议 。
正是在借鉴前南国际刑事法庭经验的基础上，《罗马规约》在关于缔约国或非缔约国引渡事宜方面最后达成的文本规定：
1、缔约国如接到国际刑事法院和另一国家对同一人基于同一犯罪的移交/引渡请求，应将此情况通知该法院和请求国。
2、在上述情况下，如请求国是规约缔约国：当法院在考虑了请求国所进行的调查或起诉后作出了可予受理的断定，则法院的请求优先；如法院尚未作出上述断定，则被请求国可自行决定着手处理请求国提出的引渡请求，但在法院断定案件不可受理之前，不得引渡该人。
3、在上述情况下，如请求国不是规约缔约国，且被请求国没有向请求国引渡该人的国际义务，则在法院断定案件可予受理时，法院提出的请求优先；否则，被请求国可自行决定着手处理请求国提出的引渡请求。但如被请求国有向规约非缔约国的请求国引渡该人的国际义务，则由被请求国考虑所有相关因素后，自主决定是否向法院或请求国移交该人。
根据这条规定，如果国际刑事法院一缔约国在收到法院和一非缔约国关于引渡请求时，即便该缔约国对该非缔约国具有引渡的国际义务，它也可以自主地在法院和非缔约国之间进行选择。这不同于联合国特设法庭的“优先权”，显示了国际刑事法院在合作问题上的灵活性。
最后通过的成为《罗马规约》第87条第5款的文本为：“如果非本规约缔约国的国家已同本法院达成特别安排或协议，但没有对根据任何上述安排或协议提出的请求给予合作，本法院可以通知缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，通知安全理事会。”
如果说规约关于缔约国与非缔约国的措辞在文字上只有细微差别，但它体现到国家不予合作时如何处理问题上，就具有实质的意义。这问题的核心在于：当非缔约国不予合作时，国际刑事法院有何权力来进行处理？如果能够，应具体由哪一个机关处理？如果不能处理，又应交给谁来处理？
如果问题是由联合国安理会向国际法庭指出来的，国际刑事法院可以告知安理会该非缔约国不予合作。安理会可以在《联合国宪章》的范围内依据其职权进行处理。如果有必要，安理会甚至可以考虑对该国采取适当的制裁措施。而在其他所有的案件中，国际刑事法院至少可以将不合作提交给法院成员国大会。成员国大会在得到报告后可以采取什么措施，这在第112条第2款（f）项中没有具体规定。
尽管如此，联合国安理会在起诉苏丹总统问题上的态度和立场，至关重要。
3、苏丹现任总统被逮捕和被审理只是一个时间问题
安理会的首要职能是维持或恢复国际和平及安全。从理论上讲，联合国安理会有权根据《罗马规约》的规定来采取行动，可以要求国际刑事法院暂停审理此案。
《罗马规约》第16条规定：“如果安全理事会根据《联合国宪章》第七章通过决议，向本法院提出要求，在其后12个月内，本法院不得根据本规约开始或进行调查或起诉，安全理事会可以根据同样的条件延长该项要求。”所以，联合国安理会可以干预国际刑事法院的诉讼程序。
但如果从安理会的实际情况分析，要它根据《罗马规约》第16条的规定，要求国际刑事法院将其在苏丹总统一案的程序中止12个月，一般是不太可能的事。
就在安理会刚通过第1593号决议后，该决议的提案国、英国的代表埃米尔·琼斯·帕里爵士就发言明确表示：“安全理事会今晚通过这次表决，采取行动确保追究在达尔富尔所犯严重罪行的责任，我希望它还向意图犯下任何这种暴行者发出有益的警告。”而且还说，“联合王国欢迎安理会把该局势提交国际刑事法院的决定，我们认为这是现有处理有罪不罚现象和确保达尔富尔人民伸张正义的最有效率和最有实效的手段”。
法国对第1593号决议“表示欢迎”，认为联合国安理会第一次将一个局势转交给国际刑事法院，“这不仅对那些在达尔富尔犯下或可能受惑犯下暴行的人，而且也对受害者发出一个双重和非常有力的信息：国际社会绝不允许此类罪行不受惩罚”。
还未成为国际刑事法院成员国的俄罗斯也同样认为，那些在达尔富尔犯下严重违反人权罪行者必须受到应有的惩罚，而安理会第1593号决议的通过“为苏丹区域局势的正常化和稳定作准备的范畴内，将有助于在针对达尔富尔有罪不罚现象的斗争中实现一项有效解决”。
英国、法国和俄罗斯与中国和美国一样，也都是联合国安理会的常任理事国，具有否决权。如果在通过第1593号决议时，中国或者美国行使否决权，就可以阻止该决议的通过；而决议一旦通过，回过头再要联合国安理会通过决议，要求根据《罗马规约》的规定将国际刑事法院关于苏丹总统的程序中止12个月，难度就非常大。如果考虑到像英国或法国这样既拥有安理会决议否决权，同时又是国际刑事法院缔约国的实际立场和态度，几乎就是不可能的事。
从以往国际刑事法庭的经验来看，如果联合国安理会对苏丹总统一案没有根据《罗马规约》第16条进行干预，那么，法院对苏丹总统的起诉和逮捕令迟早会被执行。理由很简单：围绕案由的情况总会随着时间的推移而发生变化，而时间似乎在国际刑事法院一边。
就拿米洛舍维奇来说，他是1999年5月被联合国前南国际刑事法庭起诉的。起诉时他还是南斯拉夫联盟的总统，是南斯拉夫三军的总司令。当时如果要谈被抓或要被审理，几乎没有这个可能。然而，当米洛舍维奇在2000年后不再担任总统，当南斯拉夫本国的国内局势发生变化后，米洛舍维奇最后还是于2001年6月被自己的国家送到了海牙接受审判。米洛舍维奇是这样，被塞拉里昂国际特别法庭起诉的利比里亚前总统泰勒（Taylor）以及被联合国卢旺达国际刑事法庭起诉的卢旺达前总理康班达（Kambanda）等，也都是这样。当然，刚才提到的米洛舍维奇、泰勒以及康班达等前国家首脑的案例，只是与特设的国际刑事法庭有关。苏丹总统巴希尔与他们不同，他是被国际刑事法院起诉。国际刑事法院与所有在这之前的国际刑事司法机构的不同之处，就在于它的常设性（permanent），即它会永远存在下去。国际刑事法院的起诉书和逮捕令，只要它自己不撤，就一直有效。
在难逃刑事责任方面最能说明问题的，恐怕是卡拉季奇一案。原塞尔维亚共和国的领导人卡拉季奇，由于被怀疑在1995年于波斯尼亚城市斯雷布雷尼察杀害了大约8000名阿尔巴尼亚裔的穆斯林人，而被联合国前南斯拉夫国际刑事法庭起诉。在1995年公布的起诉书中，卡拉季奇被控涉嫌犯有种族清洗和反人道两项罪行。但自从被海牙联合国战争罪犯法庭指控1995年大屠杀之后，他一直潜逃在外。直到13年以后的2008年7月22日，才在贝尔格莱德近郊一个城镇被塞尔维亚警察当局抓获，并在当月28日被移送到位于荷兰海牙的联合国前南斯拉夫国际刑事法庭接受审判。
被具有临时性质的国际刑事法庭起诉的卡拉季奇尚且如此，被常设性质的国际刑事法院起诉的苏丹总统，将来被逮捕和审理的可能性就更大。当然，成立国际刑事法院是为了惩治国际犯罪，是为了达成民族间的和解以及维护世界的和平。法院的“补充性原则”反映了这一目的。所以，不管是国际审理还是国内审理，只要能做到惩戒或不让犯有国际罪行的人逃脱惩罚就行。但国内与国际审理，在意义上是不同的。
关于苏丹达尔富尔地区情势所通过的第1593号决议，是安理会第一次依据《罗马规约》第13条第2款的规定，使用启动机制的案件。苏丹是国际刑事法院的非缔约国，也是联合国安理会决议的当事国。尽管它现在对安理会决议表达了反对立场，也尽管苏丹现在得到整个非洲联盟和阿拉伯联盟的支持，但在五年、十年或十多年后，当国内形势发生变化时，新的领导人是否也会像前南斯拉夫联盟的米洛舍维奇、卡拉季奇或利比里亚前总统泰勒案所发生的那样，在西方有关国家的压力之下，出于所谓本国利益的需要，在执行联合国安理会决议的基础上，将之送往国际刑事法院呢？
笔者认为，苏丹现任总统被逮捕和被审理，非常可能只是一个时间问题，是一个迟早要发生的事。
结论
苏丹总统案从一个侧面表明：国际刑事法院与国家利益紧密相连。国际刑法在其实践的过程中，时时刻刻都涉及国际法中最重要、也是最为敏感的国家主权问题。国际刑法已成为国际法所有领域内最具有强制力的一个学科。苏丹总统案还表明：国际刑事法院的管辖权还会涉及第三国，即该法院的非缔约国。因此，国际刑法应成为我国国际法和国际关系研究的一个重要问题。
国际刑法的发展，对传统国际法的豁免原则形成很大的冲击。冷战结束后成立的联合国两个特设国际刑事法庭、塞拉里昂特别法庭以及国际刑事法院等，进一步确定了现代国际法在二战后开始实践的一个原则，即任何人如果犯有严重国际罪行，都将被追究其个人的刑事责任。即便是官方身份也不能成为一个合法的抗辩理由。
条约在原则上只对缔约国有拘束力，对非缔约国不产生权利和义务。这是国际条约的一个原则。国际刑事法院在2008年7月对巴希尔总统起诉时，或在2009年3月对他发布逮捕令时，苏丹国家还没有批准《罗马规约》，属于国际刑事法院的非缔约国，然而，根据《罗马规约》的规定，既使苏丹不是国际刑事法院的缔约国，联合国安全理事会可以提出调查。现在苏丹总统巴希尔被起诉，就是因为安全理事会在2005年根据《联合国宪章》通过决议，要求国际刑事法院对在苏丹达尔富尔地区发生的局势进行调查。
因为联合国安理会的决议，国际刑事法院起诉了苏丹总统并向全世界颁发了逮捕令，这里面有政治因素。但如果仅仅从法律上来分析，国际刑事法院能够对苏丹总统巴希尔进行起诉，是因为联合国安理会介入的结果。联合国安理会首先是一个政治机构，其主要使命是维护世界安全与和平，这与以司法公正为其性质的国际刑事法院是不同的。所以，对苏丹总统的起诉书、逮捕令，就形成一个比较复杂的局面。
如果联合国安理会根据《联合国宪章》第七章作出决议，它对联合国所有会员国都有拘束力。所有国家都必须予以遵守，都有合作的义务。从理论上讲，如果某个联合国成员国没有予以合作，即便它是国际刑事法院的非缔约国，法院也可以将这一情况报告给联合国安理会，以便后者根据《联合国宪章》的有关规定采取必要的措施。
然而，非缔约国与国际刑事法院合作问题，是一个具体、敏感、实践性很强的重要问题。这个问题能否解决好以及如何解决，对国际刑事法院的发展至关重要。如果应该要追究的个人刑事责任因为没有得到国家的有效合作而没有能够在实践中予以追究和惩治，无疑是国际刑事法院的失败。
从以前的实践来看，各国与联合国国际刑事法庭的合作在实践中有很大的障碍，国际刑事法庭发出的有些逮捕令不能得到执行。由此可见，即使是在联合国安理会的强制性决议加以保障的情况下，与国际刑事法院的合作问题在实践中也不会一帆风顺。如果国际刑事法院的预审庭应检察官根据《罗马规约》第58条提出的请求而发出逮捕令，最后却得不到合作被迟缓或不能执行，法院的权威性就肯定会受到损害。
不过，考虑到国际刑事法院会永远存在下去的常设性质（permanent），国际刑事法院的起诉书和逮捕令，只要它自己不撤，就会一直有效。再考虑到国际局势会发生变化的必然性，以及西方的压力等因素，苏丹现任总统被逮捕和被审理可能会被推迟五年、十年或更长的时间，但它是迟早要发生的事。卡拉季奇、米洛舍维奇、泰勒以及康班达等前国家首脑的案例，能够印证这一点。
来源：《领导者》(双月刊)2009年4月号
