【摘要】传统意义上的战争，主要是指国家相互之间的武装冲突行为。然而，2003年伊拉克战争及美国战后对伊拉克的占领，其中尤其是费卢杰事件中的黑水公司，表明私人军事(保安)公司也开始介入到武装冲突或战争中来。然而，“雇佣军”性质的私人军事(保安)公司参加战争，使得军队开始“民营化”，使得现代战争或武装冲突在组织结构上发生一个质的变化。私人军事(保安)公司似乎与国际法定义下的“雇佣军”不相符合，所以，现代战争结构正在发生一个根本性的变化，它表明人道法在新形势下正在受到冲击和影响。
【关键词】雇佣军；雇佣军性质；国际人道法
自从美国于2003年3月武装进攻伊拉克以来，国际法、尤其是国际人道法发生了很大的变化，雇佣军（军）就是其中一个方面。战争或武装冲突本来是国家与国家之间的事，但美国在伊拉克占领期间大量使用雇佣军，就使得战争的组织形态发生了一个很大的变化。
从词语的基本解释方面来看，“雇”就是“出钱让人给自己做事”，“雇佣”就是“用货币购买劳动力”，{1}（P400）；而“雇佣军”，就是指通过参加战争（打仗）来为自己挣钱的人。所以，一般人对“雇佣军”或的印象都不好，认为他们的行为在性质上比较可耻。雇佣军行为之所以“可耻”，是因为他们参加战争的目的，并不是一般人所想象的那样，即军人是因为其对自己祖国具有的强烈的爱国心才上前线打仗，雇佣军参加战争就是想获得私利，是为了挣钱。由于他们即使是在战争或武装冲突这样恶劣的情况下，仍然不放过赚钱的机会，所以让一般人感到比较鄙视。
雇佣军原本是战争中的一个古老的现象。尽管战争（打仗）一般被认为是国家相互之间的事，但由于它有利可图，有些人就把它作为谋生或赚钱的一个手段。根据有些学者的研究表明，早在公元前2094年，也就是从第一次有记录的战争开始，世界上就已经开始使用雇佣军。{2}（P576）而这一古老的现象，在今天美国对伊拉克国家的军事占领中又异常地活跃了起来。
雇佣军在伊拉克战争、尤其是伊拉克战争后的占领中出现的形式，主要是通过合同关系而被雇佣的私人保安公司或私人军事（保安）公司。这些公司在性质上都是民营企业。美国前国防部长拉姆斯菲尔德2001年刚就任时，就开始实施所谓的“变革路线图”。他在这一过程中将“国防部总兵力”定义为“构成作战能力的现役和后备役部队、文职人员及承包商。部队的全部成员驻扎在全球几千个地点，并执行着完成关键使命所需的各种职责”；而当美国坦克2003年3月开进巴格达时，它同时还带来了战争史上最大的一支私人承包商大军。这支私人大军到拉姆斯菲尔德任期结束时，在伊拉克已有10万名私人承包人员，与美军现役人员的比例几乎达到1∶1{3}。
在美国占领伊拉克期间，为美国军队服务的所有美国私人承包公司，黑水公司利润和知名度可谓是最高。它用了不到10年的工夫，即从默默无闻的公司变身为布什政府“全球反抗战争”的某种近卫军。黑水公司如今已在9个国家（包括美国）部署了超过2300名私人士兵。它的数据库中储存21000名前特种部队成员、退役士兵及退休执法人员的数据，随时可以召唤他们参与军事行动。黑水公司拥有超过20架飞机，包括武装直升机和一个监视飞艇分队。它设在北卡罗来纳州莫约克的总部占地7000英亩，是全球最大的私人军事设施。{3}
然而，需要特别指出的是，黑水公司是一支是私人军队，它只由一个人控制：埃里克·普林斯先生，他是一名激进的右翼基督教徒，一位亿万富翁，曾是布什政府竞选的重要赞助人之一，亦是基督教右翼活动的重要赞助人之一{3}。所以，黑水公司可以说是一支由雇佣军组成的军队。也正是由于类似黑水公司这样的私人军队（保安公司）的崛起，使得国际法和国际人道法上关于雇佣军的有关规定，再次成为讨论的话题。
在本文中，将讨论和分析有关国际人道法文件中对雇佣军的定义、雇佣军的有关国际法律规定以及它在国际形势下的最新发展问题。
一、国际法律中有关“雇佣军”问题的规定及其分析
在战争法或国际人道法的历史上，关于雇佣军的规定还是比较近的事情。
历史上的两次海牙和平会议，是战争法编纂史上重要的事件。然而，订立于1907年海牙公约中的所有法律文件都没有提到雇佣军，只在海牙第5公约中通过使用“中立”这样的词语，间接地规定了关于雇佣军活动权利和义务。1907年海牙第5公约第4条，首先规定“不得在中立国领土内组织战斗部队和开设征兵事务所，以援助交战国”；第5条赋予了中立国家“不得允许在他国领土上发生第四条所指行为的保证”，并因此负有直接的责任。此外，根据该公约第17条的规定，如果个人以雇佣军或者私人军事承包人身份拿起武器参加战斗，采取有利于作战一方的行为，该个人就“不得享有中立”。但是，这一条款也规定这样的个体仍具有享有不低于交战国国民水平保护的权利。
订立于1949年的四个《日内瓦公约》，共有400多条，涉及到如何保护战争受难者方面的许多原则和规则，然而，这其中还是没有关于雇佣军的规定。1977年第一附加议定书是一个适用于国际性武装冲突的法律文件，第一次明确涉及雇佣军的国际法律规定。该议定书第47条是关于雇佣军的条款。
但是，国际法既不赞成、也不鼓励雇佣军。这点不管是从《日内瓦公约》第一附加议定书第47条、还是从《罗安达公约》《非洲统一组织公约》或联合国《反对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》，都表现得非常清楚。然而，如果对这几个法律文件作进一步的分析，又可以看到：这几个公约条文对“雇佣军”的界定方面的规定，尤其是对“雇佣军”行为所产生的法律后果的立场方面的规定，相互之间还是有很大的区别。
1.《日内瓦公约》第一附加议定书
《日内瓦公约》第一附加议定书第47条关于“雇佣军”的规定，可以说是第一次在国际法领域对“雇佣军”下一个定义。该法律文件对“雇佣军”所设立的标准是比较高的。因为根据该议定书第47条第2款规定：一个人只有在具备了以下这些条件后，才可以从法律上被认为是“雇佣军”。这几个条件是：
（一）在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战；（二）事实上直接参加敌对行动；（三）主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机，并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿；（四）既不是冲突一方的国民，又不是冲突一方所控制的领土的居民；（五）不是冲突一方武装部队的人员；而且（六）不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。
由于这些规定所列的条件之间是用“而且”（and）来进行联接，所以，从对法律条文理解的一般意义上讲，一个人只有在具备了该条款中所有上述六个条件才能被视为雇佣军。而在战争或武装冲突的实践中，一个人如果真得符合所有这些条件，成为一个雇佣军，其实是很难的。
以伊拉克战争中黑水公司为例。从《黑水内幕》这本书里所叙述的事实来看，美国以伊拉克的行政长官保罗·布雷默，其在伊拉克期间就雇用黑水私人军事（保安）公司的雇员作为保镖。这种情况一直持续到他回国的时候。而且就在“主权移交”日的前2天，当保罗·布雷默就要于2004年6月28日辞任回国时，他的卫队长坚持加强对这位“总督”的保安。据布雷默本人回忆说：“他（卫队长）派了17辆悍马军用吉普车来控制我们的出行路线，并命令全部3架黑水公司直升机在我们车队头顶上飞行，并让军方派了两架”阿帕奇“直升机保护我们的侧翼，并派了几架F-16战斗轰炸机在高空掩护。”{3}（P122）
在伊拉克经营的私人军事（保安）公司的行为不难让人得出结论：《第一议定书》第47条规定似乎是囊括了这些在公司工作的个人，但如果对照公约定义，这个结论还是不太清楚。因为如果对上述的假设以《第一议定书》第47条规定的要素来分析，那首先就要问，被雇佣作为保镖这一事实是否构成“为了作战”（in order to fight）而招募，换句话说，为了符合这个标准，所招募之人应该是专门为了作战，而且是“事实上直接参加敌对行动”（does，in fact，take a direct part in the hostilities）。这里的“敌对行动”，是指国际性的武装冲突，所以他们还不是用来作为“保安”等一般的雇员。
关于第三款“物质报偿”方面所规定的标准，尽管作为在伊拉克战争的美国黑水私人军事（保安）公司的雇员工资很高，他们中的有些人每日工资是1，500美元，相当于一个美国士兵或南非士兵一个月的工资{3}（P118），这是事实，但该项的规定要求“主要以获得私利的愿望为参加敌对行动”，从而又涉及到“动机”问题，就要求将动机与武装冲突中的法律身份联系起来，并要求从法律上探求一个人“内心动机”，这在证明方面会产生一定的困难。
第四款规定要求“不是冲突一方的国民”，第五款要求“不是冲突一方武装部队的人员”，而第六款则要求“不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人”。如果对照黑水公司的实际情况，明显的是，他们基本上是来自作为武装冲突方的美国，属于“冲突一方的国民”，或“冲突一方武装部队的人员”，因此并不符合第47条的规定。
从上述这个简单的例子中可以看到，尽管伊拉克战争是一场国际性的武装冲突（这点可以说是毋庸置疑），但在伊拉克为私人军事（保安）公司服务的一些人员要符合第一附加议定书中关于雇佣军的法律概念，可以说是很难的。
从记录当时“重申与发展国际人道法外交会议”讨论情况的1977年附加议定书《评论》（Commentary）可以看到，不少国家对议定书里要包含有“雇佣军”条款不以为然，但由于非洲一些国家的积极态度，最后作了妥协。由于第一议定书第47条是“协商一致”通过（adopted by consensus），是为了安抚非洲国家，是妥协的结果，所以该条款所规定的适用范围也被故意规定的比较狭窄{4}（P572）。有些国家，例如美国，就公开表示：“{第一议定书}‘雇佣军’定义范围如此的狭窄，几乎没有人能与之相符。”{5}（P90）因此，1977年第一附加议定书里虽然有关于“雇佣军”定义的规定，但在实践中，一个人要是想被认为是符合第47条第2款下规定下的雇佣军，或者说必须同时要满足该条款中所列举的所有六个条件。事实上很难。{6}（p2576-2577）
第一附加议定书第47条的这个规定，明显存在不足之处。尽管如此，国际红十字习惯法研究委员会在决定什么规则已成为习惯法规则时，还是决定将该条规定视为国际习惯法的一部分，理由是世界上已有9个国家已将第47条关于“雇佣军”的定义编入这些国家的《军事手册》当中。{7}
2.《罗安达公约》及《非洲统一组织公约》
雇佣军的问题最早是由非洲国家提出来的。非洲刚果由于在自己国家出现的雇佣军问题，于1961年首先要求联合国组织讨论这一问题{8}（p572）。以后，它又分别于1964年和1967年向联合国安理会和非洲统一组织再次提出，希望能够就雇佣军问题达成国际性的协议。{8}
1976年，非洲国家为了规则有关雇佣军问题专门成立了国际调查委员会（International Commission of Inquiry on Mercenaries），并在安哥拉首都罗安达（Luanda）起草了关于预防和制止雇佣军活动的公约草案，该草案在国际法上被称为《罗安达公约草案》（Draft Luanda Convention）。在时间和建立有关雇佣军的法律机制上，《罗安达公约草案》构成了1977年“关于重申和发展国际人道法外交会议”讨论的基础。{9}（p572）另外，《罗安达公约》草案是在国际法领域和在区域性层次方面讨论处理关于雇佣军问题所达成的第一个法律规定。
如果将罗安达公约中关于“雇佣军罪”的定义与第一议定书的关于雇佣军条款中的定义加以比较，就会看到这两者之间有很大的不同。罗安达公约在关于预防和制止雇佣军活动方面制定的条款不仅要严厉得多，而且干脆就把从事雇佣军活动定义为“雇佣军罪”。
罗安达公约在“序言”中首先谈到：各缔约方严重关切“武装冲突中雇佣军的使用，这种使用的目的在于利用武力阻挠摆脱殖民主义和新殖民主义统治的民族解放进程”。然后，该公约第一条将“雇佣军犯罪”定义为由个人、团体或协会、国家代表和国家本身犯下的罪行。犯罪“构成要件”起草的比较笼统。根据规定，相关的法人即犯有雇佣军罪，如果他或者她“怀着利用武装暴力反对民族自决进程的目的”，实行了下列任一行为：（一）组织、资助、补给、装备、训练、鼓励、支持或者以任何形式雇佣军事力量，而这些力量包括或者是由为了私利，为了一份薪金或其他任何形式的物质报偿，并非一国国民而在其国内作战的人员所组成的；（二）征募、参加或者试图参加上述力量；（三）允许第（一）项中提到的活动在其管辖的任何领土或受其控制的任何地方进行，或者提供便利上述力量过境、运输等的其他业务。
从上述条文中可以看到，罗安达公约关于“雇佣军罪”的定义与第一议定书的雇佣军定义有根本意义上的不同。由于它涉及到“组织、资助、补给、装备、训练、鼓励、支持或者以任何形式雇佣军事力量”等，所以，不仅是个人，就是国家也都有可能犯有“雇佣军罪”。
1977年，非洲统一组织又在利博维尔通过了取缔非洲境内雇佣军活动的公约：《非洲统一组织公约》（The Organization of African Unity Convention）。该公约在结构上比《罗安达公约草案》合理，它在第1条1款除了涉及动机的部分以外，在所有方面都反映了第一议定书的雇佣军定义。与罗安达公约一样，它将刑事责任扩大到“怀有利用武装暴力反对民族自决进程、另一国家的稳定或领土完整目的个人、团体或协会、国家代表和国家本身，如果他们犯有下列任一行为（一）掩蔽、组织、资助、帮助、装备、训练、鼓励、支持或者以任何形式雇佣军力量；（二）征募、招收或试图招收上述力量；（三）允许第（一）项中提到的活动在其管辖的任何领土或受其控制的任何地方进行，或者提供便利上述力量过境、运输等的其他业务”。
所以，罗安达公约和非洲统一组织公约与第一议定书之间在“雇佣军”方面最主要的区别，就在于雇佣行为的犯罪化方面。根据罗安达公约和非洲统一组织公约的规定，不但充当雇佣军是犯罪行为，同时雇佣军对其执行任务过程中的任何特定犯罪行为负有刑事责任。另外，非洲统一组织公约第3条规定雇佣军不应享有战斗员地位且不得享有战俘地位；第7条要求每个缔约国保证雇佣军活动犯罪“根据其法律受到包括死刑在内的最严重的处罚”。
3.联合国《反对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》
在国际法层面上，在规制雇佣军方面另外一个比较重要的法律文件，是联合国组织于1989年通过的《反对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》（The International Convention against the recruitment, Use，Financing and training of Mercenaries）。该公约的角度和立场与1977年第一附加议定书第47条里的规定有明显的不同。
联合国组织讨论并通过这一国际公约，是因为认识到雇佣军所进行的活动违反了“国家主权平等、政治独立、领土完整和人民自决等国际法原则”，因此，它在公约中首先“重申《联合国宪章》和《关于各国依联合国宪章建立友好关系和合作的国际法原则宣言》揭示的宗旨和原则”，认为使用和训练雇佣军的行为“应视作所有国家都严重关切的罪行”，任何人犯下任何这些罪行都应受到追诉或引渡，以便能促进《联合国宪章》揭示的宗旨和原则得到遵守。
联合国公约中关于“雇佣军”定义的第一条，分成了两个部分。第一部分关于定义的用语与第一议定书类似。它规定：“为本公约的目的，1.雇佣军是指属于下列情况的任何人：（a）特别在当地或国外受招募以便在武装冲突中作战；（b）参与敌对行动的主要动机是获取个人利益，而且事实上由冲突一方或其代表承允给予物质报酬，这项报酬远超过该方对其武装部队中担任相同职级和任务的战斗人员所承允或给予的物质报酬；（c）既非冲突一方的国民，也非冲突一方控制领土的居民；（d）非冲突一方武装部队的成员；并且（e）非由不属冲突一方的国家作为其武装部队的成员派遣担任公务。”
这一定义与1977年第一附加议定书中的有很大相似之处，但它排除了议定书中必须“事实上参加敌对行动”（does，in fact，take a direct part in the hostilities）的要求。这是一个重要的要素。仅仅是这一点不同，就使得联合国公约关于雇佣军身份比第一议定书规定的更为广泛。不过，联合国公约中关于“雇佣军”定义第二部分则更加广泛。它规定：“雇佣军也指在其他任何情况下属于下列情况的任何人：（a）特别在当地或国外受招募以参与共谋的暴力行为，其目的为：（一）推翻一国政府或以其他方式破坏一国宪政秩序，或（二）破坏一国领土完整；（b）参加此种行为的主要动机是获取可观的个人利益，并已承允给予或领取了物质报酬；（c）不是这种行为所针对的国家的国民或居民；（d）非由一国派遣担任公务；而且（e）不是行为发生在其领土的国家的武装部队成员。”
另外，联合国公约还规定，任何人招募、使用、资助或训练符合该公约第1条定义的雇佣军，也“构成犯罪行为”。这样，联合国公约就为个人“雇佣军”身份的界定提供了较低的门槛，从而将所有雇佣军活动都规定为犯罪行为。
联合国组织于1989年通过的《反对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》[1]于1989年开放给各国签字，并于2001年10月才生效。迄今为止，共有31个国家批准加入了这一公约，但包括中国和美国在内的世界五大国却还没有成为该公约的缔约国。[2]
二、实践中贯彻有关“雇佣军”法律规定的问题
综上所述，可以看到，1977年第一附加议定书里关于“雇佣军”定义的规定，虽然已被认为构成国际习惯法的一部分，但在实践中要同时要满足该条款中所列举的所有六个条件，其实是非常难。相比较之下，非洲统一组织公约和联合国公约为确定“雇佣军”身份方面提供了比较低的标准，这样在实践中就会比较容易地将雇佣军活动界定为犯罪行为。这是制订这两个国际法律文件时的初衷。然而，如果从这两个国际公约的实践情况来看，不太容易处理其中所涉及的政治因素。例如，雇佣军公约在确定相关犯罪的构成要素时，除了符合“外国雇佣军”定义行为以外，就连“直接参与敌对行为”本身，都被界定为犯罪要素。而这一点。如果从国际人道法的基本原理来分析，则是无论如何也不应该成立的。
此外，公约还规定“任何征募、使用、资助和训练雇佣军的个人……为公约目的犯有罪行”。如此一来，“雇佣军”本身就是一种罪行，其中还包括以多种方式进行的犯罪，甚至不要求实际出现在战场上。此外，这两个公约都对“雇佣军”进行了附加性的定义，专门用来解决旨在推翻政府的情况。这样，在原本是关于战争和武装冲突的法律规范当中，除了具有关于“作战手段与方法的规则”（jus in bello）以外，还引进了关于国家在关于“战争的性质”（jus ad bellum）方面是否符合国际法规则的因素，这就使得实践中落实和贯彻关于“雇佣军”规定，更是增加了相当的难度。
尽管伊拉克战争是一场国际性的武装冲突，但在伊拉克为私人军事（保安）公司服务的一些人员要符合第一附加议定书中关于雇佣军的法律概念，可以说是很难。非洲统一组织公约和联合国公约中的“雇佣军”的标准比较低，雇佣军活动容易被界定为犯罪行为。但从实践情况来看，又不大好处理其中所涉及的政治因素。
美国为了摆脱国内政治的困境，也是为了能继续贯彻自己对外政策的需要，不仅向伊拉克派出正规的武装力量，而且还允许被雇佣的私人保安公司或私人军事（保安）公司为其占领伊拉克的政策服务。这是美国国家政策的结果。但美国在允许这样做的同时必须明白：在国际人道法方面，雇佣军的法律地位与国家武装部队的不一样；雇佣军并不享有国际法律给予国家武装部队那样受保护的权利。
结论
私人军事（保安）公司到底应该是雇佣军、还是属于战斗员或者平民，这其实是一个关于私人军事（保安）公司的国际法律地位问题。这不是一个纯学术理论问题，而是涉及到这些公司人员在战场上的资格和法律上的权利及义务问题。
国际人道法和联合国或非洲关于雇佣军公约之间有很大的区别，最主要的不同之处在于第一议定书并没有将雇佣军活动犯罪化，而雇佣军公约采取了与之相反的做法。根据联合国或非洲关于雇佣军公约中的规定，充当雇佣军本身还会具有严重的刑事责任后果。然而，第一议定书第47条的唯一后果就是剥夺了雇佣军的战斗员或者战俘身份的地位。根据这一条款规定，任何符合第47条第2款定义的个人都不享有战斗员身份。
综上所述，目前在对伊拉克占领期间的私人军事（保安）公司，既不符合第一议定书中关于“雇佣军”的规定，也没有根据联合国或非洲关于雇佣军公约里的规定，将“雇佣军”认定是一种犯罪行为。到底应该如何定性？这在国际人道法中还没有规定。
因此，对构成“雇佣军”的私人军事部队成员如何进行有效的监管，是一个在法律有待研究和规制的一个实际问题。尽管目前还没有一个明确或具体的答案，但国家（其中当然也包括美国）根据1949年《日内瓦四公约》的共同第一条，有义务在“任何情况下”都必须“保证尊重”日内瓦公约原则的落实，因而有责任和义务要对新时期出现的“雇佣军”（私人军事（保安）公司）制定出新的规则，以保证《日内瓦公约》的原则和宗旨能得到切实的落实。
朱文奇，厦门大学特聘教授，中国人民大学法学院国际法教授。
【注释】
①于1989年12月4日开发签字，19ILM91(2001年10月20日生效)，annex to GA Res 34, UN GAOR, 72nd plen. mtg, 44th sess. supp. no. 43, at 590, UN Doc A/44/43(1989).
②www.un.org./nternational law.
【参考文献】
[1]现代汉语词典[Z].北京：商务印书馆，1985.
[2]Peter Singer, Corporate Warriors: The Rise of the privatized Military, Cornell university Press, New York, 2003; See also, Lindsey Cameron, Private Military Companies: their status under international humanitarian law and its impact on their regulation, International review of the Red Cross, Vol. 88, Number 863, September 2006, Cambridge University Press.
[3][美]杰里米·斯卡希尔著，闫鲜宁译.黑水内幕：私人保安公司如何崛起为世界最强大的军事公司[Z].北京：中信出版社，2008.
[4]Claude Pilloud, Jean de Preux, Yves Sandoz, Bruno Zimmermann, Philippe Eberlin, hans-Peter Gasser, Claude F. Wenger, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, International Committee of the Red Cross, Geneva, 1987.
[5]See, e.g., Frits Kalshoven and Liesbeth Zegveld, Constraints on the Waging of War: An Introduction to International Humanitarian Law, 3rd edn, ICRC, Geneva, 2003.
[6]US, Air Force Commanders' Notebook, 1980, 15-3, as cited in Henckaerts and Doswald-Beck, above note 21, Vol. 2, ch. 33, pp. 2576. 7.
[7]J.-M. Henckaerts and L. Doswald-Beck, Customary International Humanitarian Law, Vol. I, Rules, ICRC and Cambridge University Press, Cambridge, 2005, Rule 108.
[8]Claude Pilloud, Jean de Preux, Yves Sandoz, Bruno Zimmermann, Philippe Eberlin, hans-Peter Gasser, Claude F. Wenger, Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, International Committee of the Red Cross, Geneva, 1987, P. 572.
[9]Jean de Preux, "Article 47: Mercenaries", in Yves Sandoz et al. (eds.), Commentary to Protocol Additional to the Geneva Conventions of 12 August 1949, and relating to the Protection of Victims of International Armed Conflicts (Protocol I), 8 June 1977, ICRC, Geneva, 1977, p. 572.
