索马里海盗近来日益猖獗。他们在亚丁湾劫持了包括我国香港在内的许多国家和地区的商船，甚至还有军火船和超大型油轮，从而直接威胁到国际社会许多国家的海上利益。鉴此，联合国安理会前后两次在《联合国宪章》第七章的框架下专门通过决议，世界上包括美国、印度、欧盟、俄罗斯、中国等纷纷派遣海军前往亚丁湾附近海面，保护来往货船，打击海盗行为。
就中国应不应该参与对索马里海盗的国际行动一事，相关讨论大多集中在道义或国际关系方面，法律方面的很少，尤其是国际法方面的就更少。本文将主要从国际法律的角度予以分析和阐述。
要不要在亚丁湾对索马里海盗予以打击，涉及到国际法上的一些最基本的问题，例如：
·国际法关于“海盗”有哪些规定？“海盗行为”在法律上是怎样的一种不法行为？
·国际社会或国家在打击海盗方面有哪些权利和责任？
·联合国安理会就索马里海盗问题通过决议，但安理会决议本身有多少权威？它对国家有多大的拘束力？
·在打击索马里海盗方面，似乎是“替天行道”，但国家在哪些国际法律问题上还需要注意和谨慎对待的呢？
打击索马里海盗，涉及国家主权原则和联合国安理会组织的性质，还涉及到国家责任等一系列的问题。如果能从法律方面对这些问题有所了解，那么对索马里海盗是否要予以打击、如何进行打击，就会变得非常清晰。
一、“海盗行为”基本概念与国际法规定
1、何谓国际法上的“海盗行为”
国际社会对海盗的态度有个发展的过程。16世纪到18世纪，国际法和国际社会并不禁止海盗行为。所以在那时，北欧人、地中海人和摩尔人的海盗行为比较猖獗。但到了19世纪，国际社会开始把海盗行为认定为“国际罪行”。
因为，海盗行为通常都是发生在公海上。为了方便行事，海盗船只一般不悬挂国旗，也不悬挂任何表明自己国籍的旗子。所以从法律上讲，由于不悬挂国旗，就可被认为放弃了其所属国籍，从而处于一种无国籍的状态。另外海盗行为发生在公海，公海本是各国管辖权涉及不到的地方，但海盗行为的受害者却又都是具体国家的国民。所以为了保护本国国民的利益，同时也是为了保护整个国际社会的利益，所有国家有责任要对海盗进行打击。
著名国际法学家奥本海（Oppenheim）认为：“依照国际习惯法规则，每一个海洋国家都有权惩罚海盗。国家的一切船舶，不论是军舰，其他公船或商船，都可以在公海上追逐、攻击和逮捕海盗，并且把他们带回本国，由本国的法院审理和惩罚。”国际社会在1878年至1940年间订立的一些公约，如1878年《建立国际私法统一规则的利马条约》（Lima Treaty to Establish Uniform Rules for Private International Law），其中都规定了对海盗罪要进行惩治和打击。
1958年联合国组织订于日内瓦的《公海公约》确认了这一国际法规则。该公约第19条规定：
在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每一国家均可扣押海盗船舶或航空器，或为海盗所夺取并在海盗控制之下的船舶，和逮捕船员或航空器上人员并扣押船上或航空器上的财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对该船舶、航空器或财物所应采取的行动，但不得影响善意的第三者的权利。
1982年《联合国海洋法公约》重申了要惩治和打击海盗的国际法规定，规定“所有国家应尽最大可能合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为。”（公约第100条）《联合国海洋法公约》无疑是世界上最为普遍的海洋活动的国际法律文件。迄今为止，包括中国在内的157个国家批准加入这了公约。也就是说，世界上四分之三以上的国家都是这一公约的成员国。该公约的第101条规定：
下列行为中的任何行为构成海盗行为:
(a)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为:
(1)在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物;
(2)在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物;
(b)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为;
(c)教唆或故意便利(a)或(b)项所述行为的任何行为。
法律的语言读起来有点涩。如果根据一般词典比较直白的解释，“海盗行为”就是指“在公海上为私人目的，一私人船只对另一船只的人员或财产或由反叛船员或其乘客对所在船只的人员或财产实施的掠夺、扣押或动用暴力的任何非法行为”。
如果对以上惩治海盗的有关国际条约规定进行分析，可以看到它有以下三个特征：
(1) 国际法明确规定海盗为一种犯罪；
(2) 明确要对海盗行为进行惩治；
(3) 国际社会成员起诉、惩治及合作的权利与义务。
这些特征，构成了国际社会对海盗行为予以惩治的法律基础。也正是因为这些国际法律文件的规定，联合国安理会2008年6月通过的第1816(2008)号决议在提到联合国1982年制订的《联合国海洋法公约》时，认为该文件反映了“国际法确立了适用于打击海盗和武装抢劫以及适用于其他海洋活动的法律框架（the legal framework）”，并呼吁各国来“制止海盗和海上武装抢劫行为”。
2、惩治海盗与国际法上的普遍管辖权
打击索马里海盗，蕴含着国际法上的“普遍管辖权”原则。《联合国海洋法公约》要求所有国家制止“在公海上或在任何国家管辖范围以外” 的海盗行为，并在第105条关于“海盗船舶或飞机的扣押”中还规定：
在公海上,或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方，每个国家均可扣押海盗船舶或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，和逮捕船上或机上人员并扣押船上或机上财物。扣押国的法院可判定应处的刑罚，并可决定对船舶、飞机或财产所应采取的行动。
《联合国海洋法公约》的规定表明：所有国家都有责任、也有权利在公海或在任何国家管辖范围以外的地方来采取行动，打击海盗。据此，国际法为了有效地打击海盗行为，在管辖权方面就特地引申出了另外一个原则，即“普遍性管辖原则”。
这个原则强调要“普遍性”地进行“管辖”，它在法理上很有意思。
国家是具有主权的，相互之间又是平等的，所以各国原则上只能负责自己领土内、或发生在自己国民身上的事，这就是国际法上的“属地管辖原则”和“属人管辖原则”。根据国际法这两个原则，国家对其领土范围内的一切人、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人都具有行使管辖的权力。中国要求加拿大遣返赖昌星、要求通过国际司法合作将外逃贪官遣送回国受审，其法律基础就是国际法上的“属地管辖权”和“属人管辖权”原则。
“属地管辖原则”是国家在行使管辖权方面最基本的原则。早在1927年，常设国际法院在“荷花号”案(Lotus Case) 一案中就已指出：“（尽管）刑法的地域性（territoriality）……不是国际法的一个绝对性的原则而且，并且与领土主权原则不完全一致，但在所有的法律体制中，刑法的地域特征原则却是根本性的（fundamental）……”属人管辖原则是国家基于本国公民国籍因素而行使的管辖权。
然而，海盗的出现使得国际法的管辖原则有了发展。“海盗”是国际罪行。海盗行为大都发生在不属任何国家管辖的公海上，尤其这种行为侵犯了整个国际社会的利益。所以，不管哪个国家来惩治海盗行为，都是符合整个国际社会的利益。这就是为什么国际公约要规定对“海盗行为”进行普遍管辖的由来。
对海盗行为进行“普遍管辖”，这既是权利、也是义务。它反映了国际法上“对所有人”的基本概念和国际社会“共同义务”的观念问题。“对所有人”（拉丁语为erga omnes）和国际社会“共同义务”（common responsibility）这两个基本理念是国际法在现代国际社会发展的结果。简单地讲，“对所有人”的概念以及关于国际社会“共同义务”主要有以下两个要点：
第一，国际社会的每一个成员都负有责任，并且每一个成员对所有其他成员也负有责任；
第二，国际社会任何一个其他成员在其权利遭受损害时，都有相关权利要求对方实施其应有的义务，并且可以采取相应对策。
国际社会对海盗行为进行惩治，其实就是遵守“共同义务”的行为。一个国家对于这些违法行为做出的强烈反应，它本身就说明这里客观存在着国际共同体利益，需要所有国家来纠正和制止这些违法行为。
联合国安理会在其通过的第1816(2008)号决议中，不仅原则上呼吁其成员国来“制止海盗和海上武装抢劫行为”，还“重申”（reaffirming）关于制止海盗行为的国际法相关规定，要求各国采取行为，“包括但不限于登临、搜查和扣留从事或涉嫌从事海盗行为的船只，并逮捕（apprehending）从事这种行为的人，以便对这些人进行起诉（prosecuted）”。
在国际法上，像海盗这样的罪行是严重的国际罪行，它破坏了国际社会整体的共同利益和根本利益，因此国家在防止和惩治这些罪行方面都负有义务。国家对这些罪行也都有权管辖，而不论这些罪行的犯罪行为发生在哪个地方，也不论罪犯的国籍属于哪个国家。这就是国际法上关于“普遍管辖权”原则的基本要义。
二、 联合国安理会决议与索马里海盗
由于索马里海盗在亚丁湾活动猖獗，联合国安理会先是于2008年6月通过第1816号决议，呼吁打击海盗。但由于索马里海盗活动仍然猖獗，所以于4个月后的10月7日又通过第1838号决议，再次呼吁打击索马里海盗。联合国安理会接连通过两个决议，显示出索马里海盗问题的严重性。
从法律上分析，联合国安理会两个决议的措辞和规定反映了国际法与国际关系方面的新发展。
1、安理会决议构成了“国家主权”原则的例外
为了能有效地打击索马里海盗，联合国安理会在其通过的决议中，考虑到索马里海盗的具体情况，有些规定构成了“国家主权”的例外。
索马里被称作“非洲之角”，海岸线长达3200公里。它地处险要位置，与亚洲的也门共同扼守红海，是印度洋经苏伊士运河通向地中海和欧洲的必经通道。全球每年经过索马里海域的船只近5万艘。索马里由于国内政局不稳，自1991年以来就一直战乱不断，亚丁湾地区海盗活动猖獗，使得那里的海域成为世界上最危险的区域之一。据联合国国际海事组织统计，2008年以来，索马里附近海域已经发生120多起海上抢劫行为，超过30艘船只遭劫，600多名船员遭到绑架。至2008年12月为止，仍有10多艘船在海盗手中。
索马里海盗劫掠商船事件严重影响了国际海运，成为困扰全世界的国际安全问题。在索马里政府无力维持本国海域安全的情况下、如何保护通过东非海域的各国商船，已成为国际社会和国际法面临的新问题。
索马里海盗在严重影响和破坏国际海运的同时，使本国平民的生活也雪上加霜。长年的战乱、干旱、饥饿、部族冲突和粮食价格上涨，使得索马里上百万人流离失所，他们的生活陷入危机而需要人道援助。然而，国际社会对该国人民的人道救援物质，却因为海盗行为而不能运抵。联合国安理会的决议，就是在海盗“对迅速、安全和有效地向索马里运送人道援助物资，对海上商业航线安全以及对国际航运构成的威胁” 的背景情况下决定的。
如果说普遍管辖权本来是为了对付“在公海上或在任何国家管辖范围以外的”海盗行为，那么在第1816和第1838号决议中，联合国安理会就更进了一步，采取了国际法上不同寻常的做法。
安理会第1816号决议的第7段，是该决议的核心内容。它明确规定：任何其他国家在2008年6月2日决议通过以后的6个月内，都可以在与索马里过渡联邦政府合作来打击索马里海盗。这些国家参与打击海盗的方式，既包括“进入（enter）索马里领海，以制止海盗及海上武装抢劫行为”，而且还包括“在索马里领海内（within the territorial waters of Solamia）采用一切必要手段（all necessary means），以制止海盗及武装抢劫行为”。
“领海”(territorial waters)是主权领土国家领土的一部分。允许进入一国领海，就等于允许进入一国的领土。联合国安理会第1816和第1838号这两个决议，不仅呼吁关心海上活动安全的联合国会员国积极参与打击索马里海盗的行动，而且还授权联合国会员国进入索马里领海打击海盗及海上武装抢劫行为，其意义非同小可。联合国安理会如此决议。其法律基础是什么？对联合国组织成员国有什么拘束力呢？
联合国安理会是一个政治性组织。关于它的职权，《联合国宪章》第24条（1）款规定：“为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。”然后第25条接着规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。”
从这两条规定可以看到：联合国所有的会员国，通过《联合国宪章》同意将维持国际和平与安全的主要责任（primary responsibility）授予了安全理事会。联合国安理会是世界上维持国际和平与安全的主要机关，也是目前的国际关系和国际政治体系中唯一有权根据《联合国宪章》的规定采取执行行动来维持国际和平与安全的机关，其有关决议对成员国具有约束力。联合国安理会一旦做出决议，联合国所有成员国都有义务按照《宪章》的规定予以执行。
2、 打击索马里海盗与维护世界和平与安全
联合国安理会通过的关于打击索马里海盗的两个决议，是在《联合国宪章》第七章的框架下通过的，是站在维护世界和平与安全的高度来讨论和对待索马里海盗问题。
关于联合国安理会的职权，《联合国宪章》第24条之（2）款还明确规定：“安全理事会于履行此项职务时，应遵照联合国之宗旨及原则。为履行此项职务而授予安全理事会之特定权力，于本宪章第六章、第七章、第八章及第十二章内规定之。”
所以，联合国安理会的职权主要是依据《联合国宪章》的第六章、第七章、第八章和第十二章。如果从这些规定上看，联合国安理会在其职权范围上也有非常强硬的一面。这主要表现在《联合国宪章》第七章方面。
《联合国宪章》第七章，是关于安理会“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”。 根据这一章的规定，联合国安理会有权断定（determine)，国际上是否存在“任何对和平的威胁、破坏或侵略行为”（联合国安理会是世界上唯一有权做如此“断定”的国际机构）；如果它断定存在有这样的局势，安理会就可以采取它认为“必要或适当的临时措施”。这些措施既包括不涉及使用武力的强制性措施，如经济制裁、停止交通或断绝外交关系等，也包括武力行动，如对有关国家的军事封锁或其他军事举动。这些措施的目的，是为了维持或恢复国际和平与安全。当然，采取这些措施的决定一旦做出，联合国所有会员国就得提供“协助和便利”。所以，《联合国宪章》第七章的规定，在国际法学界时常被称为“采取强制性措施”的法律规定。
2008年6月2日，安全理事会在其通过的第1816(2008)号决议里，表示关注国际海事组织提供关于在索马里沿海水域“海盗和武装抢劫行为继续存在”的报告；还“严重关注”（gravely concerned）海盗和武装劫船行为对那些向索马里运送人道援助物资以及对国际航运“构成的威胁”，并“认定”这些海盗和武装劫船事件“对该区域的国际和平与安全构成威胁（the threat）”。
联合国安理会就索马里海盗行为两次通过决议，是依据《联合国宪章》第七章而做出的决议。它不仅就“海盗”而论海盗，而是将打击索马里海盗行为放在“维护和恢复世界和平与安全”的角度来考虑。另外，安理会采取的措施，都是具有“强制”性质的措施，是联合国组织的会员国具有提供“协助和便利”的义务和责任措施。
3、打击索马里海盗，法律上无可非议
在联合国所属的6个主要机构中，安理会是一个处于首要政治地位的机构，是一个对维持国际和平与安全负有主要责任并唯一有权采取行动的机构。安理会通过决议的本身就清楚地表明：索马里海盗行为已经危及到了世界和平和安全。由于联合国安理会的性质和权威，打击索马里海盗可以说是“师出有名”，是在“替天行道”。
索马里海盗是现代社会中实力雄厚、拥有高技术的海上军事组织。所以从某种意义上讲，打击海盗是海上的特种作战，没有一个国家拥有足够多的舰只来对付索马里海盗，也没有哪一个国家能具有单独打击海盗的海军。这就需要国际社会进行合作，把打海盗的兵力拿出来联合起来，以便能有效地应对索马里海盗问题。
在联合国安理会通过决议以后，北约、欧盟、俄罗斯、印度、韩国等已经或者宣布准备向索马里以北的亚丁湾派出军舰，以打击该地区日益猖獗的海盗活动。俄罗斯海军参谋部命令俄罗斯所属的所有海军舰只，无论其位于何处、执行何种任务，在沿途遭遇海盗后都应对它进行打击。在命令发布时，俄罗斯海军北方舰队和波罗的海舰队的舰只正在国际水域航行。北方舰队的“彼得大帝”号重型核动力导弹巡洋舰于2008年12月前往印度洋，与俄海军太平洋舰队的“维诺格拉多夫海军上将”号大型反潜舰汇合。2009年1月，这两艘俄军舰将与印度海军进行联合演习，任务包括保障航运安全、打击海盗和恐怖主义活动等。
俄罗斯派出“无畏号”导弹驱逐舰进入索马里海域，获得国际好评。欧盟也宣布成立欧盟保安舰队，从2008年12月起开始实施代号为“阿塔兰塔”的军事行动，为期一年，行动总指挥部设在英国的诺斯伍德。红海附近的阿拉伯国家在2008年11月20日决定建立联合机制，加强红海地区航运安全，共同监督、跟踪和打击任何试图进入红海海域的海盗活动。
所有这些国际社会成员的行为，无论其动机如何，即便是“借打击海盗展示军力”，但由于这是为了对付和打击索马里海盗，是在联合国安理会决议的框架内采取行动，在国际法律上无可非议。
但我们需要关切日本利用海盗问题来解决国内问题困境的行为。
在联合国安理会通过两个决议、发出要打击海盗的呼吁后不久，日本政府就于2008年11月20日制定出了一个《海盗行为防止活动特别措施法案》草案。该草案规定海上自卫队部队的活动范围是“日本领海和索马里海域”，活动内容是监视该海域航行的船只和护航、命令海盗船停船及登船检查等。需要注意的是：《海盗行为防止活动特别措施法案》允许自卫队员进行正当防卫，另外还允许海上自卫队在海盗进行武力抵抗时使用武器。
这是一个很有意思的法案。由于日本在二战前和二战中对中国及他国发动侵略战争的历史原因，二战后制定的日本《宪法》第9条规定：日本被禁止行使集体自卫权和在海外行使武力，二战以后，虽然日本的国家管理的形式和结构与战前和战时有很大的改变，虽然其国力和国际影响也在不断增加，但由于《联合国宪章》的规定和美国等大国的国际政策，日本还从来没有一个可以突破禁止使用武力规定的理由。日本虽然作为联合国会员国，曾参加联合国的维和行动，但在外派军力方面却一直非常谨慎。然而，由于海盗问题在国际法上的特殊性，却成了一个日本在海上行使武力的突破口。
2001年7月，由于马六甲海峡地区的海盗活动猖獗，当时的小泉政府就以与东南亚国家联手打击该海域的海盗为由，派出一艘军舰前往东南亚沿海，从而突破了自卫队这在之前只参加联合国邀请的维和行动的惯例。而这次如果《海盗行为防止活动特别措施法案》在日本国会一旦得到通过，自然就会为日本自卫队在反击海盗行为方面提供一个法律的依据。
日本是联合国组织的会员国，对联合国安理会的决议负有落实和执行的义务。所以，不管日本出兵有什么动机，但就打击索马里海盗这一国际罪行而言，由于它是联合国《海洋法公约》的成员国，也是执行联合国安理会的决议，因而是师出有名，不会受到世界的指责和批评的。
日本这个“非正常国家”在打击索马里海盗方面的设计和动作，从另一方面也显示出海盗问题在国际法律方面的特殊性。
三、国际法保障措施
联合国安理会虽然两次通过决议、鼓励所有联合国会员国打击和惩治索马里海盗行为，但鉴于国际法的原则和规定，安理会在决议中也特地提到国际法上的一些需要引起注意的地方，其中主要有 “国际习惯法”和国际责任这两个方面。
1、国际习惯法
“国际习惯法”是国际法特有的一个词语。联合国安理会在其通过的第1816(2008)号决议中规定：“本决议规定的授权仅适用于索马里局势，不影响会员国在任何其他局势中根据国际法所具有的权利或义务或责任，包括根据《公约》（指《联合国海洋法公约》，所具有的任何权利或义务，并特别强调指出，此授权不应被视同订立习惯国际法（customary international law）。”
联合国安理会在这里特别强调：它对联合国会员国在关于打击索马里海盗行为的“授权”，“ 不应被视同订立习惯国际法”。那什么是“国际习惯法”？联合国安理会为什么要“特别强调指出”这一点呢？
国际习惯法是国际法的主要渊源之一。所谓“国际法渊源”，就是指国际法的成立形式，就是国际法作为国家相互之间的法律规范是从哪里来的。而学国际法的都知道，条约与国际习惯是国际法的主要渊源。
条约比较好理解：它是国际法主体间就权利义务关系所缔结的一种书面协议。虽然从理论上讲，条约和国际习惯都是国际法的主要渊源，但国际习惯与条约不同，它不是书面协议，而是一种“不成文”法。国际习惯法的产生，一般是通过相同方式的实践以及通过一种能体现相同实践的法的信念。换句话说，习惯法来自国家的一般和一贯的实践，它被各国当作法律义务遵守。
国际法是国家“同意”才具有拘束力的。一个习惯要成为国际习惯法，不必非要得到所有国家的同意；但在某个习惯国际法规则形成过程中，一国却可以坚持反对、以表示不参与该规则创立的立场。一个习惯在成为国际习惯法之前，一贯反对它的国家便可以不受其约束。但当一个习惯取得法律地位之后，所有事先没有对它表示反对的国家在国际法上就都有义务遵从。
在现代国际法上，许多条约本身就是在习惯规则的基础上编纂而成的，有些双边或少数国家参加的条约中的规则经各国不断接受成为习惯规则。而条约规定一旦成了国际习惯法规则，就不仅是对公约的成员国、而且对所有的国家都具有拘束力。换句话说，如果打击索马里海盗行为的形式被视为“习惯国际法”，那么在以后的国际关系中，国家就可以一直这么做。如果考虑到国际法主权原则，这显然又是不合适的。
当联合国安理会在讨论第1816号决议时，法国曾提议要将决议中的规定普遍运用到世界上所有海盗猖獗的海域，但是遭到安理会中印尼和越南等非常任理事国的反对。其反对的理由，就是担心这一规定有可能成为干涉它们本国内政的先例。将国际合作打击索马里海盗的方式，如果适用于其他地区，当然可能会使他国的主权和国家安全将受到严重影响。
联合国安理会在决议中特别指出，它关于“授权”国家打击索马里海盗行为的决定“不应被视同订立习惯国际法”，主要是想强调索马里海盗问题的特殊性。索马里海盗劫掠商船，严重影响国际海运，构成了恶劣的国际安全问题，这其中的原因有好几方面，其中最主要的是因为索马里自1991年以来就处于无政府状态。索马里海盗猖獗，索马里政府又无能，国际社会又需要打击索马里海盗行为，以解决索马里海域的国际航道的安全问题，正是在这一背景情况下，联合国安理会才做出决定，“授权”联合国会员国进入索马里领海打击海盗，但同时不愿意这样的决议在世界其他地方、或在将来构成一个先例，所以在决议中特别强调这不是“国际习惯法”的规则。
2、构成国家责任的“例外”
除了“国际习惯法”以外，国际法上还有关于“国家责任”问题。
联合国安理会在第1816和1838 号决议中，特别提到了以下三个事实：
第一，2007年11月9日，联合国秘书长给安理会主席写了一封信，信中报告说，索马里过渡联邦政府需要而且也欢迎国际上协助它解决索马里海盗问题；
第二，2008年2月27日，索马里共和国常驻联合国代表给安理会主席写信，信中向安理会表示：该国的过渡联邦政府同意接受紧急援助，以保护索马里领海和沿岸国际水域，确保船运和航行的安全；
第三，2008年9月1日，索马里总统给联合国安理会主席写信，其中表示过渡联邦政府感谢安全理事会提供的协助，并表示过渡联邦政府愿意考虑与其他国家以及与区域组织开展协作，在现有基础上更多地进行事先通报，以打击索马里沿海海盗和武装抢劫行为。
联合国安理会之所以要强调以上几点事实，是想说明索马里海盗问题在国际关系中的特殊性，尤其是想强调：关于索马里海盗问题做出的决定是一个特例。这个特例与国际法的基本原则有矛盾之处，因此不应被仿效。
国际法有一些最基本和重要的原则，其中包括“互相尊重主权和领土完整原则”。这个原则可以说是国际法原则中最根本的。试想一下，如果在国际法律和国际关系中没有“主权和领土完整”的原则，强国可以任意地对小国或弱国进行侵犯，想怎么样就怎么样，那就不可能有国际秩序可言，也不可能有世界和平与安全。所以，“互相尊重主权和互相尊重领土完整原则”，或有时说的“国家主权原则”，被认为是国际法的基石。
国家主权，在国内表现为领土最高权，即国家对其领土内的一切人、物和事件享有排他的管辖权；对外关系上表现为独立权。尊重国家主权，当然首先是尊重他国国家领土的完整性。没有主权，国家不成其为国际法上的国家。而领土则是国家存在的物质基础，是国家行使主权的空间，没有领土或领土完整得不到保障，国家也不成其为国际法上的主权国家。
正是因为这个道理，《联合国宪章》第2条（4）款明确规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”该条（7）款还规定：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国将该项事件依本宪章提请解决；但此项原则不妨碍第七章内执行办法之适用。”
《联合国宪章》以及国际法中的这些原则，使得国家在国际关系具有尊重他国领土完整或政治独立的义务。在国际关系的实践中，一国的行为如果违背了该国所承担的国际义务，就构成国际不法行为，原则上就应当承担国际责任。进入索马里领海打击海盗，是进入该国的领土范围之内，似乎是侵犯索马里国家主权的行为，也好像是属于国际不法行为。
然而，国际法上虽然有关于“国家责任”方面的规定，但同时它还规定了一些例外情况。所以，在某些特殊情形下，一国即使实施了国际不法行为，也不会引起该国的国家责任。专门从事国际法律文件起草工作的联合国国际法委员会在2001年《国家责任》条款草案中，根据国际实践具体规定了几种免责情况。这些免责情况分别是“同意、自卫、反措施、不可抗力、危难和危急情况”。
根据《国家责任》的条款草案，只要得到“对方国家对行为的有效同意”，并在该对方国家同意的范围内实施一些原本国际法规定的不法行为，就不会产生国际法上的国家责任。这些行为可以是“飞机飞越另一国领空”，可以是“在另一国境内安置设施，或在另一国境内的驻扎军队”等，只要得到对方国家的同意，就构成国家责任免责的情况，就不再是“国际不法行为”。所以，“同意”在这里就构成了解除这些行为国非法性的必要条件。只是同时还需要注意的是：同意是以有效方式表示，被同意的行为不能逾越同意的范围。
对于构成国家责任免责的情况，国际关系中经常发生。比如：国家领土主权不能受到侵犯，但当我国四川2008年5月12日发生大地震后，我国政府为了抗震救灾，不仅同意日本、韩国、德国、新加坡等国的医疗队进入灾区抢救，而且还同意美国和俄罗斯的军用飞机直落四川成都的双流机场。既然是我国政府表示“同意”，自然就不会有侵犯国家主权的“不法行为”之说。
出于国际法这一同样道理，既然是索马里过渡联邦政府同意并且还表示欢迎国际上协助它来打击索马里海盗，其他联合国会员国因此派出武装力量进入索马里领海自然就不再构成国际法上的“不法行为”。这也就是为什么联合国安理会在通过决议时需要强调指出的：它因此构成了国际法“国家责任”的例外。
四、中国参与打击是“替天行道”
在对索马里海盗行为的性质和联合国安理会决议的内容进行分析和阐述之后，需要从法律和法理上来分析，中国参与打击索马里海盗的行为。
1、中国是索马里海盗的受害者
在属地和属人管辖权方面，我国法律上都有规定。根据《中华人民共和国刑法》第6和第7条的规定，我国对在我国“领域内犯罪的”或我国“公民”，原则上“都适用本法”。从字义上看，这里似乎没有关于打击国际犯罪行为授权的规定。但从国际法方面解释，就会得出另外的结果。
属人管辖原则是国家基于本国公民国籍因素而行使的管辖权。但属人管辖原则本身又可以分为两种：一种是“积极属人原则”，即国内法院对它们的国民在海外实施的特定刑事犯罪具有管辖权，而不管这些罪行根据当地国法律是否为犯罪；另一种是“被动属人原则”，即各国可以对在发生在国外针对它们自己的国民实施的犯罪实施管辖。
比较着看，就可以发现：“积极属人原则”强调国家对本国公民在国外的犯罪行为具有管辖权。根据这一原则，只要是本国公民犯有违法行为，即便是当地国法律不予起诉，该公民所属国也要追究和惩治；“被动属人原则”则注重国家对国外针对其本国公民的犯罪行为具有管辖权：只要是本国公民受到伤害，那不管行为在什么地方发生，受伤害公民所属国都要对行为人进行追究和惩治。制订这两个原则的动机很清楚：积极属人管辖显示了国家要求本国公民守法的意愿，要求国民不仅在本国、而且在其他国家也要遵守法律；被动属人管辖则表明了国家要保护本国公民的决心，任何人只要犯有伤害本国公民的行为，就应受到起诉和惩治。
联合国安理会决议就反映出了国际法上的“被动属人原则”，因为它在2008年6月2日通过第1816(2008)号决议“吁请所有国家，特别是船旗国、港口国和沿岸国、海盗和武装抢劫行为受害者和施行者的国籍国以及国际法和国内立法规定拥有相关管辖权的国家，按照适用的国际法 ……调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人”，这其中就体现了国际法管辖权方面的属地和属人管辖原则。“海盗和武装抢劫行为受害者”的国籍国（States of the nationality of victims）一语，则体现了属人管辖权方面的“被动”原则。
在上述引用的联合国安理会决议中，特地提到了“海盗和武装抢劫行为受害者……的国籍国”，并认为受害国有权“按照适用的国际法……调查和起诉对索马里沿岸海盗和武装抢劫行为负有责任的人”。中国正是这样的受害者。据统计：
2006年5月15日，韩国“东源628”号渔船被索马里海盗劫持，船上共有25名船员，其中3名来自中国；
2006年4月18日韩国两艘渔船被索马里海盗劫持，两艘船上共有22人，其中10名来自中国；
台湾“庆丰华168”号渔船被索马里海盗劫持，船上共有15名船员，其中10名来自中国大陆（有1名被撕票），2名来自台湾；
2008年9月17日，中国对外贸易运输总公司香港子公司的货船被索马里海盗劫持，船上共有25名船员，其中23名来自中国大陆，1名来自香港；
2007年5月15日，两艘坦桑尼亚籍渔船被索马里海盗劫持，两艘船上共有24名船员，其中10名来自中国；
2007年5月16日，一艘台湾渔船被索马里海盗劫持，船上有8名大陆船员，4名台湾船员；
2008年11月14日，中国天津远洋渔业公司的渔船“天裕8号”被索马里海盗劫持，船上共有25名渔民，其中16名来自中国大陆，1名来自台湾。
中国是索马里“海盗和武装抢劫行为受害者”的国籍国，执行安理会决议来参与打击索马里海盗，已经是“天经地义”。结合前述的关于海盗罪行的性质和“普遍管辖权”来看，就是在“替天行道”。
2、 打击海盗，合情合理
属地和属人管辖原则，表明传统国际法倾向于将国际法上保护人权的责任和义务限定在本国领土范围以内。但由于公海上的海盗行为是国际罪行，各国皆可视海盗为敌人，而且任何国家都有权逮捕、审讯和惩治海盗。从事海盗行为的船只也因此丧失船旗国的保护。国际法上对海盗适用普遍管辖权，即任何一个国家都可打击海盗。这本身就表明海盗行为是国际法上的严重罪行。
过去中国海军一直是在领海范围内执行任务，但中国商船和货轮在遭到索马里海盗的劫持向中国海军提出了新的挑战和要求。中国舰队前往亚丁湾，不是为了传统意义上的作战，而是为了保护我们中国自己的船和人。
针对索马里海盗行为，世界上任何一个国家都无法单独地、有效地来维护公海安全，它需要将各国海上力量整合起来以应对像索马里海盗行为这样的海上跨国威胁。联合国安理会的权威和决议，使中国海军到索马里有了法律依据。中国是世界海运大国，其进出口货物的大部分依靠海运。所以，保护我国的海运，既是我国经济发展的需要，也是对世界和平和安全的义务。
“海盗行为”是一种国际法罪行。索马里海盗行为由于它的特殊性，又是联合国安理会两次专门通过决议、要予以坚决打击和惩治的犯罪活动。在公海惩治或打击海盗，已成为国际习惯法的一部分；在索马里领海范围内打击索马里海盗，则是经联合国安理会授权的正义行为。
中国派军舰去索马里打击海盗，会发挥震慑、拦截甚至消灭海盗的作用；为彻底解决索马里海盗问题，可能还得上岸，这自然会涉及到国际法和外交问题。中国会完全尊重国际法“国家主权”原则。从我国一贯立场来说，绝对不会干涉他国内政。但现在索马里过渡政府希望我国“干涉”，对我特别期待、欢迎、甚至主动发出邀请、要求“干涉”。
中国需要世界，世界也需要中国。中国参与打击索马里海盗，是“替天行道”，是通过展示“硬实力”（军力）来提高“软实力”（国际地位与形象）。由于是在为维护世界和平与安全做贡献，法理上不存在任何问题。
结论
今天的中国已不是过去的中国。改革开放30年后的今天，中国的国力已有了很大的提升。以前国际上发生重大事情，中国可以避开走；但今天发生了大事，世界上就都看着你，需要你的参与和帮助，如2008年发生的金融海啸。索马里海盗问题反映了中国今天在国际事务中的作用和地位应如何转换的问题。
在国际法实践中，国家并不是对所有的罪行都进行起诉和惩治。什么行为被视为不法行为，或什么罪行要被起诉和惩治，按理应由各国法律或各个国际刑事法律机构来具体确定。然而，国际法上“普遍管辖权”要惩治的海盗行为，属于损害国际社会共同利益的严重国际罪行。法律之所以规定对其要“普遍管辖”，目的就是为了不让那些犯有极其严重罪行的人寻找到可以躲避的安全的地方，以便逃脱惩罚。这就是联合国安理会通过决议的目的和宗旨。
打击索马里海盗行为，合情合理，利国利民。海盗是国际罪行，因为国际法上存在“对一切人”义务的概念，因为联合国安理会决议的权威性，中国参与打击索马里海盗行为，就是在“替天行道”。
朱文奇，中国人民大学法学院国际法教授、厦门大学特聘教授。
来源：《领导者》25期，天益网受权发布。
