就过去的一百多年来说，中国无论在自然科学、社会科学还是人文科学（特别是前两个学科）都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识，甚至连这些科学划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而，在借鉴了这一切之后，在经济发展的同时或之后，世界也许会发问，以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说，什么是你——中国——的贡献？

——苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页VI。

与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。

——苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页VIII-IX。

法学是可以有趣的。也许法学没有为其他学科的发展提供什么总体思路上和方法论上的贡献，但是，我相信，读了波斯纳的这些书后，读者会感到法学家的知识传统同样可能对理解其他学科作出贡献，特别是在细节的理解和制度处理上。也许由于其实践性、世俗性，法学的知识贡献就注定不是宏大理论，而是微观的制度性理解和处置；就是把事情办妥（而不是办“正确”）。

——苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，页7。

对外国学者的理论，我从来都是将其作为我的研究的注。……任何论证和观点，都会由我个体的生命体验来检验，最后或被纳入我人生经验的某个部分中，或最终被拒斥。其实，我想，每个人都是大致如此的，理论论证的说服力总是有限的，只有与自己人生体验相融通的建议、批评才能被接受。

——苏力：《阅读秩序》，济南，山东教育出版社，1999，代序，页2。

苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。

——刘大生：《宪法学问题研究》，哈尔滨，黑龙江人民出版社，2002，页155。

现代法治主义自20世纪70年代中期出现了某种程度的正统性危机，正在经历批判和反思的考验。但是，我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感，觉得人治也是可以推崇的，甚至连“七出三不去”也有道理，那就未免贻笑大方。

——季卫东：《宪政新论》（第二版），北京，北京大学出版社，2005，页80。

同学们晚上好！上次我们讲了法制现代化话语的逻辑，今晚我们接着讲第四个主题，本土资源话语的逻辑。

在当今中国法学学术界，正如我们所知，所谓本土资源话语主要是跟北京大学法学院的苏力教授联系在一起的，近十年来，围绕着苏力教授提出的法治的本土资源理论这一话语在当今中国法学理论学者之间形成了一场持续的理论论争，因此形成了中国理论法学中一道独特的甚至可以说是一道亮丽的风景线，是值得我们认真加以对待的。所以我们就利用今晚的时间对这一理论的基本脉络及其引起的论争作一个分析性的评述，我们一方面可以从中体会到当代中国法学学术成长的艰辛道路，另一方面，更为重要的是，我们如何从中国法学学术成长的艰辛道路中型构出中国法学的学术体系。

我将这一讲分为五个部分，依次是：（一）苏力关于法治的本土资源的理论，（二）谢晖对本土资源理论的批判，（三）刘大生对本土资源理论的批判，（四）邓正来对本土资源理论的批判，以及，（五）批判仍将继续——简短的结语。

一、苏力关于法治的本土资源的理论

首先我们讲第一个部分，苏力关于法治的本土资源的理论。

苏力本名朱苏力，现为北京大学法学院院长，教授，主要从事法学理论的研究与教学，苏力是一位极其勤奋的学者，著译甚多，特别是他出版的大量的翻译著作，对中国法学界知识视野的扩大以及思想的深化都起到了而且还将继续起到重要的推动作用。但在当代中国法学理论界，苏力则以所谓法治的本土资源理论而闻名于世的。他于1996年在中国政法大学出版社出版的《法治及其本土资源》被人们看成是他的本土资源理论提出的标志，他此后的一系列著作可以说是在这部著作的基础上的进一步引伸和发挥。因此，首先我们来看看苏力关于法治本土资源的理论。

必须承认，由于苏力的著作很多，而且，正如邓正来所指出的，苏力的许多观点常常“故作姿态”且互相矛盾，有着许多与学术讨论或论证不涉的点缀性的插入语，只关心个别概念或结论而不关心一般论证或内在逻辑，（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页219。）似乎苏力本人也承认这一点，如他说过，“我知道自己的一生也就能像瞎猫一样，到处乱逛，能有那么一两次碰到死老鼠就行了。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，页208。）因此，在这里其实很难对苏力的本土资源理论作出一个自以为是的在逻辑上自洽的唯一的叙述，何况叙述本身就已经是读者的一种重构了，但我还是尽量将自己批判性的主观意图按捺住，试图客观地只限于按照苏力来理解苏力。带着一种理论上强有力的重构性努力将放在后面邓正来教授那里展开。

我将试图从苏力本土资源理论的理论背景、理论资源与理论观点三个方面进入苏力的本土资源理论的理论构成。

首先我们来看苏力本土资源理论提出的理论背景。

苏力之所以提出法治的本土资源的理论学说最直接的动因在他看来是他不满意于他称之为支配中国法制建设的“变法模式”。在他看来，这种理论模式是一种“强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式”。（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页3。）应该说，这种观点在我国根深蒂固，一直到今天甚至也可以说是主流观点。苏力认为，这种观点在理论上有重大缺陷，并在实践上可能带来一些意想不到的问题。首先，从理论上看，这种观点的理论基础是它将法律理解为上升为国家意志的统治阶级的意志，因此要利用法律这种工具来规制社会。这是我们教科书上的一般观点，人们认为它是马克思主义的，然而苏力认为恰恰相反，它违背了马克思主义关于经济基础与上层建筑的关系的基本观点，割裂了法律与市场经济的内在的、固有的联系，过分强调法律对市场经济与社会的塑造作用，因而具有明显的“唯意志论倾向”。（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页4。）其次，从实践上看，“这种模式并不总是成功的；而相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页4。）苏力举出激烈的法国革命所取得的法制成就远比英国温和的光荣革命所取得的法制成就要小，而且，即使在法国，也并不象人们所认为的那样，是《拿破伦法典》创建了以个人主义为标志的近代私法体系，改变了以等级身份决定财产分配的封建私法传统，苏力认为，“新近的研究表明，这只是后来一些自由主义法学家虚构出来的神话。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页5。）苏力赞同性地引用了青年女法学家、现供职于深圳大学法学院的傅静坤教授的如下观点：“法国民法典并没有改变历史，而是历史改变了法国民法典。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页5。）苏力还以西欧国家试图引进美国的司法审查制度并不成功以及日本虽然在司法组织的架构上是西方的但是在法律的社会运作上却是根植于其本土的两个例子来说明上述那种基于意志论的法律观是有问题的。正是出于对这种变法模式的批判，苏力提出了他的法治本土资源的理论。苏力明确指出：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页6。）针对有人可能批判这种观点是企图恢复中国法律传统中的宗法关系，苏力强调指出：“我们必须论证利用本土资源可以超越传统，而不是恢复中国的法律传统，可以建立与中国现代化相适应的法治。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页6。）

其次，我们再来看看苏力本土资源理论所依据的理论资源。

在中国法学界，苏力以系统翻译并介绍美国大法官波斯纳的法律经济学著作而著称于世，被人们称为波斯纳的“中国的小兄弟”。法律经济学是苏力分析法律问题的一个最重要的视角。苏力与许多法学家强调正义不同，他更多地强调的是效率，可以说是波斯纳法律经济学视角的重要影响。除了波斯纳的著作之外，苏力还翻译了大量的其他著者的法学著作，有政治学视角的，但更多是社会学视角的。必须承认，苏力从事翻译绝不是一种闲情逸致，客观中性的，而是有着强烈的选择性的，如他翻译的罗伯特·C·埃里克森的《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，他就激赏该书的最后一句话：“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”（罗伯特·C·埃里克森：《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》，北京，中国政法大学出版社，2003，页354。）可以说，苏力在建构自己的法治本土资源理论时，其理论资源主要来自于西方法律社会学与法律经济学的，就前者而言，他比较强调秩序，就后者而言，他比较强调效率。这样一来，苏力就从对法律的政治学解读过渡到经济学社会学的解读，从法律的意志与规制过渡到法律的秩序与效率，形成了他的新法律观。苏力指出：“我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价值或体现了这样的价值的条文，而更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实生活方式无法分离的一种规范性秩序。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页IX。）又说：“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。” （苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页7。）

最后，我们来看看苏力提出的一些独创性的理论观点。需要加以说明的是，将苏力的一些观点抽象出来可能是不合适的，因为离开了语境的观点可能是没有意义的。虽然如此，我还是觉得将苏力的一些观点罗列出来对于我们理解苏力是有重要意义的。这也是我虽然担心我罗列出来的观点可能有违苏力的愿意，但是还是这样做的一个理由。

苏力引起法学界关注的一些独特的观点可以区分为两个方面。其一是关于法制/法治的理论，其二是关于法学的理论。前者是对于法制/法治的认识，后者则是关于法制/法治理论的认识，因而是认识之认识。在法制/法治理论方面，苏力有这样一些理论引起了人们的注意：第一，针对变法模式过于强调国家制定法在法治中的作用，苏力强调社会生活中各种习惯与惯例的重要性，甚至认为，“这些社会生活中形成的习惯和惯例仍然起到重要的作用，甚至是法治的不可缺少的组成部分。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页9。）因此，“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的、也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页36。）第二，在国家法与民间法发生冲突时，不能片面地强调国家法的优越地位，国家法并不总是合理的，应当寻找国家法与民间法之间的相互妥协与合作。第三，关于法制与法学的关系，苏力说：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页289。）第四，关于法律与秩序的关系，苏力说：“人们创造法律是为了解决社会的秩序问题，据此才可能进行合作，才能进行一切其他的创造性的生产性活动；而由于种种制约因素的不同，各个社会如何形成相应秩序的问题就不同，由此演化出来的规则也必定不同。”（苏力：《批评与自恋》，北京，法律出版社，2004，页80。）“法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。”（苏力：《道路通向城市》，北京，法律出版社，2004，页40。）第五，认真对待人治。苏力有一篇著名论文就叫做《认真对待人治》。这与人们通常讲的认真对待法治完全不同，所以格外引人注目。此种观点既是苏力本土资源理论的发展，也是其基于法律（制度）经济学提出来的主张。他在这篇论文中批判了流行的法学话语将人治往往受到批判甚至被等同于专制，并指出：“事实上，在法学和政治学中，法治是同人治并列的两种基本的治国方法。既然是并列，那就不可能是优劣利弊如此简单明了，昭然若揭。只有在难分高下的较量中，法治相对于人治的优点才值得追求。”（苏力：《批评与自恋》，北京，法律出版社，2004，页166。）

另外，我在研读苏力的著作中，深深感觉到苏力在法学理论乃到一般理论方面提出了许多令人深思的观点值得我们注意，我在这里只是指出几点来。第一，关于法学知识作为一种知识类型应该是科学的而非人文的。苏力这样说：“法学的知识类型就总体上开始从人文学科转向了社会科学。”（苏力：《批评与自恋》，北京，法律出版社，2004，页4。）第二，不同地区的法学基于不同的中心而形成的法学理论可能表现为不同的形态，这是不同地区的法学理论对世界法学作出贡献的根据。苏力这样认为，欧陆法学是以立法为中心的，英美法学是以司法为中心的，而初审法官的实践和经验可能是中国法学作出自己的贡献的重要领域。（苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000，页16。）第三，关于学术竞争，苏力说：“对于一个真正的研究者来说，他/她必须有击败一切学术竞争者的勇气和决心，他/她不应以‘兼容并包’作为自己的追求，他/她当然可以而且也应当学习研究他人的成果，但他/她更必须选择、甄别，而不只是汇集和包纳。在学术竞争中，他/她必须和市场的竞争者一样，毫不留情，哪怕结果是一种垄断，但这也会是一种更有效率的垄断，并且——只要学者都坚持这种态度——不会是永远的垄断。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，页141。）我认为苏力说出了一个片面的深刻。第四，关于中国法学学术的现状的判断，苏力认为中国的法学是缺乏学术传统的，他说：“与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页VIII-IX。）

总之，苏力的本土资源理论是涉及当代中国法制实践与法学理论构建诸多方面的一个十分庞大的理论体系，我们要深入地把握它需要充分的耐心、学养以及鉴别力。

二、谢晖对本土资源话语的批判

苏力提出法治的本土资源理论以后，可以当时的中国法学界为之眼前一亮，引起了人们极大的兴趣，在赢得许多学者高度赞扬的同时，也遭到了不少学者激烈的批判。应当说，这些论争是非常有益的，尽管作为当事人的苏力教授似乎不以为然，甚至不屑一顾，比如他在《送法下乡》一书的“自序”中说，“我多少也还有些失望，我觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解，并且往往都只关心诸如‘本土资源’这样的词。”（苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000，“自序”，页1。）但是我觉得苏力的法治的本土资源理论及其引起的学术论争为当代中国法制实践及中国法学学术的成长提供了一批难得的学术财富，因为当代中国法学正是在样的论辩进程中逐渐成长起来的。近两百年来，我们总是试图从西方学者那里得到什么倚天剑、屠龙刀，但是我们一次又一次地遭到了失败，因为这是根本上不可能的。唯有我们自己艰苦的学术努力才是中国法学的希望。

我在这里不可能全面介绍苏力的本土资源论所引起的学术批判，我只能根据我自己的阅读范围及我所关心的问题来进行评述，同学们也可以从你们自己的角度进行自己的评述。我想首先介绍三位学者对苏力本土资源理论的批判，然后提出我自己的一些看法。这三位学者依次是山东大学法学院的谢晖教授、江苏行政学院的刘大生教授以及吉林大学法学院的邓正来教授。根据我自己的判断，我认为谢、刘两位教授的批判是外在的，而邓正来的批判内在的。关于这一点我们将在后面看到。

好，现在我们就进入我们本讲的第二个部分，谢晖教授对苏力本土资源理论的批判。

谢晖教授对苏力本土资源理论的批判最早见于他发表在《法学研究》1997年第6期上的重要论文《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》。

正如题所示，谢晖认为苏力的法治本土资源理论是一种法治保守主义思想。谢晖认为，在人类历史上，任何一次重大的社会变革，都会出现相互抵牾的思想，其中以激进与保守最为引人耳目。当代中国正处在一个大变革的时代，如果社会主流所强调的变法思潮代表的是激进的一面的话，那么苏力所主张的本土思想则属于保守的一面。谢晖从三个方面分析了苏力法治保守主义出场的原因。首先是中国因素。主要是1993年以来随着中国经济的飞速增长使中国的一些知识分子开始思考文化的连续性与继承性，从传统的演进中思考中国走向成功的途径。其次是国际因素。前苏联与东欧国家模仿西方的激进改革所导致的国力下降，使人们认识到只有遵循传统，法律才能走向成功。最后是法学因素。中国法学界持续的比较法研究使人们认识到，注重法律的连续性远比强调其断裂更成功，如英国就比法国的法制更成功。

谢晖教授进一步指出，法治保守主义其实与主张变法的法治浪漫主义一样，“都植根于当代中国在改革过程中的法治取向，在法学界两者对法治的向往是大致无异的，对法治价值的肯认构成两者共识的基础。两者的区别在于对法治道路的选择上，即前者倾向于非连续性的建构，而后者强调连续性的经验；前者注重对已有法治模式的借取，后者注重从自己传统中挖掘。”（参见谢晖：《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》，载《法学研究》1997年第6期，第53页。）但是谢晖指出，法治保守主义是无助于中国的法治的。原因有四个方面。其一，当代中国所面对的变革是一场巨大的文化建构过程，虽然文化的连续性不能完全否认，但是并不占重要地位。其二，法治的本质是对政府权力的控制，而中国传统文化与之完全不及，不可能提供可资借鉴的资源。其三，法治要求统一，而中国只是在政治上是大一统的，在法律上却差异甚大，因此不可能象苏力所说的那样，中国的法治必须从中国的本土资源中演化出来。其四，当代中国的变革是以主张法律权利为宗旨的，而中国传统文化在这方面不可能有什么可资借鉴的。总之，本土资源对于法治建设或许有一定的意义，但是，“中国的法治之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，无论从现实而言，还是从成本而计，都是如此。”（参见谢晖：《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》，载《法学研究》1997年第6期，第56-57页。）

通过对法治的本土资源理论批判的基础上，谢晖提出了中国法治的本土化问题。中国传统虽然不能提供法治的资源，这并不意味着完全西方化，完全西方化是不可能的，这意味着法治的中国化是必然的。谢晖说：“就本土固有资源而言，法律现代化不可能完全抛弃它，但这并不意味着在法律现代化中必然存在一个本土资源化的问题，而只存在利用本土资源的问题。中国法制现代化必然面临本土性问题，但本土性不是本土化。”（参见谢晖：《法治保守主义思潮评析——与苏力先生对话》，载《法学研究》1997年第6期，第57页。）在谢晖看来，法治的本土化包括四个方面。首先是具有世界意义和全人类价值的法律理念、法律原则、法律规则、法律组织构架、法律行为方式等被中国人理解、掌握并运用的过程。其次是运用固有的文化载体来表达法治的内在要求，这主要是指中国人运用汉语文化引进法治理念和现代法术语的过程。再次，中国固有文化传统逐步接纳法治精神及其规则。最后，法治理念转化成为中国人的精神情感认同。

谢晖教授对苏力的本土资源理论的批判其要旨在于指出它是一种保守主义理论，并认为它对中国的法治建设是有害的。当然，苏力不会认可这种批判，他认为这不过是一种误解而已。（苏力：《送法下乡――中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000，“自序”，页1。）如果是这样，那么谢晖教授与苏力教授在根本学术立场上并无不同，但是，即使是这样，谢晖教授的批判也还是非常有意义的，因为，即使他没有成功地批判苏力的本土理论，也成功地批判了那些以苏力的本土资源理论为据而持有法治保守主义立场的人们，而苏力的本土资源理论不管是从字面还是从实质都是可能引向保守主义的。

三、刘大生对本土资源话语的批判

我们现在进入本讲的第三个部分，刘大生教授对苏力本土资源理论的批判。

刘大生教授现任教于江苏行政学院，是一位不可多得的特立独行的学者，自称是草派法学家。大家可能对刘大生教授不太熟悉，所以这里简要说一说。其实我与刘大生教授也不认识，没有见过面，但是我却对他很熟悉。这得归功于当今发达的网络。我们通过电子邮件，他给我寄过他的大著两本。我在网上找到的资料是：刘大生，男，1958年11月生，江苏淮安人。1983年6月毕业于北京大学法律系，获学士学位。现任中共江苏省委党校法政教研部教授。（http://sci.sdx.js.cn/Article_Show.asp?ArticleID=60）他比苏力小三岁，苏力是1982年毕业于北京大学法律系，因此刘大生是苏力的小师弟。我们后面要讲的现任日本神户大学教授的著名法学家、新程序主义学说的主张者季卫东教授是1983年毕业于北京大学法律系的，那么可以断定，刘大生与季卫东可能是同班同学。

刘大生教授对苏力的批判是最初发表于《山东大学学报》2001年第3期的《从“本土资源”到“本土法治”——苏力本土资源理论之学术解构》一文。该文后来收录在大生教授的专著《宪法学问题研究》一书中。

刘大生教授对苏力的批判可以归纳为这样一句话，即他认为，“苏力理论的实质不是利用本土资源建设现代法治，而是利用外洋资源建设本土法治。”（刘大生：《宪法学问题研究》，哈尔滨，黑龙江人民出版社，2002，页155。）大生教授的这个批判与谢晖教授有着很大的不同，如果说谢晖教授对苏力的批判只是在法治的道路选择上有差异的话，那么，大生教授的批判则更多地是在法治的宗旨目标上存在重大分歧。因此，大生教授建构了一个完全不同于谢晖教授的“苏力形象”。或者说，刘大生教授将谢晖教授的批判进一步彻底化了。因此，如果说苏力是法治保守主义者，那么，我看大生教授所建构起来的这个“苏力形象”才真正是法治保守主义者。

刘大生教授对苏力的批判主要集中在该文的第三个部分。主要有九个方面。

（一）苏力的本土资源不是用，而是体。

（二）苏力将西方的东西作为用。

（三）苏力是在不承认法治的普适原则和共同标准的前提下倡导本土资源的，因此本土的东西就不是利用对象而是目的对象。

（四）苏力暗示要大量恢复昔日的做法。

（五）苏力否认法治的普遍标准和现代法律的科学性，反对接轨论。

（六）苏力否认法治设计的重要性，提倡自发主义。

（七）苏力的法律多元论只能导致本土法治。

（八）苏力认为人治也是法治。

（九）苏力认为本土法治优越于现代法治。

正如苏力不会认可谢晖教授的批判一样，苏力更不可能认可刘大生教授的这种批判。苏力明确地说：“其实早就有人说过，别看苏力讲什么本土资源，其实骨子里没有比他更西化的。重读自己的文章，我承认，这种眼光是犀利的，判断是真确的。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，序，页2。）这意味着，苏力不可能是刘大生教授所建构起来的保守主义形象，但这并不意味着，苏力的理论不存着这样一种解读的可能性。这也就是刘大生教授对苏力进行批判的学术意义之所在。

四、邓正来对本土资源话语的批判

现在我们进入到本讲的第四个部分，邓正来教授对苏力本土资源理论的批判。

前面已经提到，我认为，邓正来教授的批判是内在的，因为这种批判不是预设一种目标如反对现代法治从而将被批判者苏力塞进这个目标中去，这种批判是从被批判者本身的理论出发进而揭示出甚至于连被批判者本身都无法意识到的深深嵌在被批判者理论之中的基本结构。因此，正是从这个意义上，我认为，邓正来的批判是至今为止最为深刻的批判。邓正来明确地这样告诉我们，“我们可以在抽离苏力研究本身之时间因素的情形下，对他在不同时间段中提出的那些观点建构起它们本身所可能具有的一种整体的论述逻辑”。（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页206。）“尝试进入苏力那些看似飘零杂乱且相当随意的观点的背后，穿越其庞杂的论题和不同的论著，以开掘出并重构起那一深深嵌入在本土资源论中的论证进路或内在逻辑。”（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页206。）

邓正来教授对苏力本土资源论的批判是极其繁复的，不过我这里简单地将它概括为三个环节，第一个是重构，第二个是质疑，第三个是论断。

首先我们看第一个环节，看看邓正来教授是如何重构苏力本土资源话语的理论构成的。这种重构包括一个基本目标、两项基本判断、两项理论预设，以及两项核心认识、三种理论资源。就苏力的法治本土论的基本目标而言，邓正来指出，它与权利本位论、法条主义和法律文化论等中国法学理论模式并无不同，就是要在中国实现法制/法治现代化。邓正来认为苏力论著中这一目标的达成是围绕这样两个判断，一个是经过中国人民百年的艰苦奋斗中国社会转型基本完成中国法治形成的一些基本条件已经具备。法律制度的形成和法治的确立必然是后续性的。与之相联系，苏力的另一个判断是，即使对基本完成转型的中国的经济的、政治的和文化的结构进行法律上的制度化与神圣化，也不能仅仅凭藉国家主宰的变法模式来实现。因为变法模式对中国法律或法治的现代化既不有效也不合理。这两个判断是苏力提出本土资源建立现代中国法治的根本理据。邓正来进一步提出，在苏力的这两项基本判断中，隐含着两项极其强势的紧密相关的理论预设，一个是苏力所信奉的“历史唯物主义”版的理论预设，既法律制度的形成和法治的确立“必定是后续”于一个社会的政治、经济和文化变革的，它们既不可能与该社会的政治、经济和文化变革相兼容，也不可能完成共时性的变革，更不可能先于该社会的政治、经济和文化变革而发生并成为后者的基础。另一个理论预设是苏力所信奉的与历史唯物主义相关或相兼容的社会学、经济学理论，它将法治看成是一种便于人们交往的社会秩序，因此并不是国家正式颁布的现代制定法才能确立这种秩序，主要由各种地方性习惯和惯例构成的本土资源也能起到这种作用，甚至是更重要的作用。在此基础上，邓正来更进一步揭示出苏力对法律或法治的基本认识的两个核心要点。其一，法律或法律制度只能是反映性的，而不可能是建构性的。其二，法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。为了突显这种认识，苏力所依凭的理论资源主要是吉尔兹的地方性知识理论、哈耶克的有限理论和进化的理论以及法律多元的理论这样三种强化“本土资源”这个概念的理论资源。在这样一些论述策略的引导之下，邓正来认为苏力建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个最为根本的问题，即“中国近代以来法律现代化的努力为什么不很成功？”或者说，如何才能更为有效更合理地实现中国法律或法治的现代化？很显然，这是一个不断强化“本土资源”这个概念的论证过程，针对苏力所说的“本土资源”这个概念不过是一个工具性的而不是本质性的概念，邓正来断然指出，“从分析的角度来看，‘本土资源’这个概念无论如何都是苏力论证结构中的一个关键概念，因为正是他本人的论证放到了一个他不得不‘固守’的位置上。”（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页227。）

我们再来看第二个环节，邓正来是如何质疑苏力的本土资源理论的。邓正来指出，通过对苏力本土资源理论的重构我们可以发现，苏力不仅经由论证而建构起了他在“转型中国”这一语境中试图回答的一个根本问题，即如何才能更有效更合理地实现中国法制/法治的现代化，而且还在不断地强调本土资源重要性的过程中使国家法与民间法的关系这个问题逐渐显现出来，并成为苏力的论证脉络中至为关键的问题。邓正来认为，苏力对这个问题的回答，一方面在很大程度上构成了本土资源理论的实质内容，另一方面则标示出了其论证逻辑的重大分叉或矛盾。邓正来正是在是聚焦于苏力的论证逻辑的内在矛盾并以此为基础展开了对苏力的本土资源理论的质疑、分析和批判。邓正来将他的质疑与批判集中在四个方面。第一，邓正来指出苏力的论述逻辑中存在着两条论证逻辑的内在矛盾，即现代法取向的论证进路与法律多元的论证进路两者之间的矛盾。邓正来认为这是两条性质完全不同的论证进路，“现代法取向”这条进路中，在回答国家法与民间法的关系这个问题时的立足点在于回答如何才能更有效更合理地把民间法融合和转变成国家法，而在法律多元的进路中，问题的立足点显然不同，问题变成了如何才能更有效地使传统民间法与现代国家法共存这样的问题。第二，进一步，邓正来问，苏力何以会设定这样两条彼此矛盾的论述进路？邓正来指出这是由苏力的三种观点支配的。其一是苏力认为法律或法治只可能是反映性的不可能是建构性的。其二，法学家不过是创造一种法治的理论，至于法治那是一个民族的生活所创造的。其三，虽然中国法学家对中国法制或法治一无所为，但是中国法学家还是可以作出自己的贡献的。苏力出于一种知识的焦虑，认为中国法学家不可能象欧陆法学那样创造立法为中心的法学，也不可能创造出象英美法学那样以司法为中心的法学，但是中国法学家可以对初审法官的实践和经验进行总结从而作出自己的“法学贡献”。邓正来尖锐地指出苏力的这种心理是一种“为了贡献而贡献”的法学观。第三，在这种为了贡献而贡献的法学观的支配之下，苏力的采取了种突显本土资源重要性的论述策略，其论述逻辑就表现为通过地方性知识、法律多元等概念将本土资源做不断地强调，一方面将本土资源专断地设定为一个法律元，另一方面，更为有害的是对 “中国现实”做了“非中国”化的处理。邓正来认为苏力的基层、本土资源以及乡村等概念，它们与苏力所批判的中国法学一样，不过是采用了“另一套大而空的概念或语词”（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页250。），它并不能使我们看到一个真实的中国。第四，邓正来指出，苏力两种论述进路的高度紧张在根本上也是受着“现代（国家法）－传统（民间法）”二元框架的支配，苏力正是在这个框架之中对民间法作单向度的强调的，从这个意义上讲，苏力本土资源理论与权利本位论、法条主义和法律文化论就只存在着程度上的区别，它依然受着现代化范式的支配，从而与前三种理论模式一样，构成了中国法学的总体性问题。因此，邓正来特别强调指出，我们必须高度关注本土资源论所具有的这样几个要点：一，它在根本上是受现代化范式之传统－现代二元框架和传统向现代单一进步支配的理论模式。二，它是一种试图以有效或可行来取代善和正当的理论模式。三，它在根本上是一种否弃或拒绝任何有关理想图景之思考的唯物主义理论模式。

最后，邓正来在对苏力本土资源理论进行细致的清理与深入的分析的基础上对它给出了这样的判词：

“本土资源论”由于在受到“现代化范式”支配的同时还受到历史唯物主义以及与之相关或相兼容的法律社会学和经济学的影响，所以它在“法律理想图景”的问题上要比“权利本位论”、“法条主义”和“法律文化论”走得更远，也更危险，因为它不仅没有为中国法律发展提供“中国的法律理想图景”，而且还反对对任何有关法律的理想图景做任何思考，更是否定了中国法学思考和研究“中国法律理想图景”的必要性。（邓正来：《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，北京，商务印书馆，2006，页258。）

我认为这个判词是非常准确的，是极富洞见的。的确，在我看来，苏力的本土资源论是无立场的，无原则的，实用主义的。他对法律的理解仅仅从实用的角度去理解，而根本上是要求中国放弃过一种可能的德性的法律生活。进而，我认为邓正来在《社会学法理学中的“社会神”》一文中的如下观点是正确的：“实用主义的法律思想往往把法律的功效与法律的性质这两个虽有联系但却截然不同的问题混为一谈：凡是对特定法律目的的理想图景有用的和有效的法律，就是具有‘真理’性质的法律。但是，这决不意味着这种实用主义意义上的‘真理’性质的法律就一定是善法。”（邓正来：《社会学法理学中的“社会神”》，载罗斯科·庞德：《法律史解释》，北京，中国法制出版社，2002，页73－74。）也正因此，季卫东教授据此认为，邓正来的长文《中国法学向何处去》“也许它会成为一道分界线，标志着社会秩序形成机制的重心开始转移：从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生做含意的处理。这也意味着公开宣告：类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将终结，应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。”（季卫东：《正义思考的轨迹》，北京，法律出版社，2007，页60。）

邓正来在他清算当代中国法学的著名论著《中国法学向何处去――建构“中国法律理想图景”时代的论纲》中将苏力的本土资源理论排在最后，在我看来，这不仅仅只是表明苏力的法学理论模式是较其他法学理论模式在时间上是后起的理论，而且它作为最危险的法学理论进而也反映出中国法学的危机在苏力这里已经达到它的最高点，但是另一方面，事物的逻辑也许将表明，哪里有危机，哪里就有拯救，当中国法学的危机达到它的最高点的时候，中国法学恰好会迎来了自己的生机与活力，会迎来自己真正的春天。

五、批判仍将继续——简短的结语

最后，进入本讲的第五个部分，我们作一个简短的结语。

不可否认，苏力的法治本土资源理论已经成为当代中国法学理论的一个重要的构成部分，而且，苏力的大量翻译著作也将成为当代中国法学的重要的宝贵财富，将为中国法学学人特别是青年一代学子们持续关注，并从对它们的阅读中获益。所以我认为，苏力完全有理由因此而自豪。另一方面，苏力才五十出头，还年轻得很，理论思考与社会活动两个方面正值盛年，从一个理论家的思想成熟上讲，苏力的法学理论还需要进一步成熟，也还大有可以发展的空间，而事实上，苏力近来活动频繁，学术影响日益扩大，也正因此，学术界对苏力的批判仍将继续下去。

说老实话，跟许多人一样，我也很喜欢读苏力的书。几乎可以这样说，苏力的著作是迷人的。但就我个人看，苏力在品质上既有诗人的气质，同时也有法学理论家的气质，可以说他既是诗人法学家，也可以说他是法学家诗人。苏力的这种状态很使我想起王国维。王国维在《三十自序》中非常沉痛地这样说：“余之性质，欲为哲学家，则感情苦多而知力苦寡，欲为诗人，则又苦感情寡而理性多。”（王国维：《观堂集林》，石家庄，河北教育出版社，2003，前言，页2。）我不知苏力是否有这种“王国维式的”痛苦。就我自己的感觉而言，我认为，称苏力为法学家，则其感情太多，理性不够，而称苏力为诗人，则其理性太多，感情不够。大概也正因此，贯彻在苏力的文本中的许多相互矛盾的论述也许就是可以理解的了。实际上，在我看来，苏力还处在命名的焦虑之中。这一点我们可以通过他对“本土资源”一词的态度中看出来。几乎可以说，苏力是通过“本土资源”这个词而名扬天下的，然而偏偏他对这个词的理解却处于一种飘忽的状态，一方面，他明确地指出：“寻求本土资源、注重本国的传统，往往被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍中去寻找。这种资源固然是重要的，但更重要的是要从社会生活的各种非正式法律制度中寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页14。）这意味着，在苏力那里，本土资源是有明确的定义的，然而，当人们依凭这个概念进行批评时，苏力却作出这样的声明，“这算不是一个精心策划的对自己观点的概括，更不是一个必须固守的核心概念。如果需要且方便，我随时都可以放弃。”（苏力：《批评与自恋》，北京，法律出版社，2004，页197。）但苏力放弃了本土资源这个概念，苏力还成为苏力吗？不过，这也许意味着，苏力意识到必须铸造新的语词来型构自己的知识体系？是什么语词呢？还是让我们拭目以待吧。敏锐的诗人海子这样吟诵：“有些句子肯定早就存在于我们之间；有些则刚刚痛苦地诞生……”

中国法学与中国其他的学术部类一样，在我看来，正处在寻找语词的痛苦的征途之中。因此，在今晚讲演的最后，针对苏力，我还想提出三个方面的问题来供同学们进一步批判研究之用。

第一，如何看待当今中国正在进行的法治建设与当代中国法学研究之间的关系。

苏力明确地将转型中国的法治实践称为“物”的一方面，将转型中国的法学研究称之为“词”的另一方面。（参见苏力：《也许正在发生》，北京，法律出版社，2004，页3。）苏力从历史唯物主义的立场出发，似乎认为在物与词的关系问题上，物是优先于词的，这意味着，中国法学家的理论建设在很太程度上是无足轻重的。前面曾引述过他的一句名言：“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页289。）但这认为，这种立场并不是马克思的历史唯物主义，而是庸俗的唯物主义观点。苏力似乎不明白语词在现实的社会实践中并不是消极的力量，而是具有一种正当化的、建构性的力量。而且，这样的话在我看来，并不是学者的语言，而是政治家的语言，政治家的语言与学者的语言有一个根本的差异是，前者诉之于心理，后者诉之于理智。因此象这样的话使听众心理上很爽，但是在理智上却经不起哪怕丝毫的辨析。我不明白苏力为什么要将法学家与民族的生活隔离开来，仿佛民族生活成了一种超验的存在似的。作为学者的法学家难道在他/她的民族生活之外吗？难道他/她不是一个行动主体吗？在我看来，他/她是一个非常重要的行动主体，如果不是最重要的行动主体的话。根据我对苏力的了解，苏力不可能不知道哈维尔的话：“话语是人类历史中的神秘力量。”（转引自玛丽安格伦顿：《权利话语——穷途末路的政治言辞》，北京，北京大学出版社，2006，页15。）但是我们由于长期以来受到一种庸俗唯物主义的深刻影响，我们成了无所作为的懒汉了。苏力的这段名言就是一个懒汉的话，虽然苏力作为一个学者并不是一个懒汉。

第二，如何处理法学学术传统与法学学术创造的关系。

苏力缺乏明确的学术传统的意识。应当说，在构造学术传统这一点上，苏力是相当矛盾的。在苏力的文本中，我非常清晰地看到，一方面，苏力感慨并十分焦虑中国的法学学术缺乏传统，然而，另一方面，他又对学术传统加以蔑视，主张一种所谓的个人主义的英雄式的学术观，从而反映出苏力在学术传统这个论题上处于悬空状态。比如，一方面他这样说：“与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少学术的传统，缺少研究中国实际的传统。……中国的法学的成熟还有漫长的道路。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页VIII-IX。）“法学界的学术传统尚未建立。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，页211。）“中国学术非常确实非常缺乏对理论的关注，理论似乎就是一种修辞，一种表态，一种煽情，一种口号；在这种风气下，我们的学术肯定缺乏积累。对方法的关注，对理论的关注，是我们的法学研究必须高度重视的。我们必须给我们的下一代留下一点学术传统，而这种传统就是方法、理论的训练。有了学术传统，思维才能精细起来，有了学术传统，才可能有学术的竞争和批评。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，页207。）甚至于在在评论邓正来的《关于中国社会科学自主性的思考》一文时这样说：“我认为，思考社会科学的自主性也许不如学术传统更重要，而学术传统是学术的实践，以及学术实践中形成的或体现出来的规则。只要看一看过去十几年来中国社科各学科的发展情况（包括法学本身）就可以看出，推动学术发展的真正要素可能一个是原先的学术传统如何（包括学术规范），第二但却更重要的是这一代学者的实践如何。”（苏力：《批评与自恋》，北京，法律出版社，2004，页92。）然而，另一方面，苏力又这样说：“学术传统的认同其实并不那么重要，更重要的是你感觉到的问题和你做出的智识回应。学术是一种高度个人化的实践。认同学术传统并不使人的智慧突然增加，相反，真正的智慧是可以创造和改变学术传统的。”（苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京，中国政法大学出版社，2000，自序，页IX。）并明确地宣称：“我始终坚持的是一种个体主义的学术观。”（苏力：《波斯纳及其他》，北京，法律出版社，2004，页208。）苏力说着这样的话的时候，我感觉到他是很自信的，虽然他说过自己并不自信的话，他仿佛完全没有意识到自己的矛盾似的。这真是很奇怪的事。

第三，如何从知识类型的角度看待法学知识。

苏力似乎缺乏明确的学科意识。一方面，苏力深刻地认识到了法学作为一门知识应该具有社会科学的品格，而不能用所谓人文精神这种好听的语词消解我们对它的科学性的掌握，然而，另一方面，他这样说：“我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的，它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。”（苏力：《法治及其本土资源》，北京，中国政法大学出版社，1996，自序，页IX。）不错，我们今天的学科专业划分的确是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的，而且，它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。但是，这并不能阻止人们将不同的学科作出划分，如中国法学就与中国哲学、中国文学、中国史学就完全不同。学科的不同意味着人们运用着不同的词语进行交流。我们不能因为所谓人文关怀而取消学科的划分。

总之，我认为，当代中国学术界对苏力的批判以及苏力的反批判仍将以各种形式继续下去，这几乎是必然的。我希望我今晚在这里的讲座能够使同学们对苏力教授有一个基本的了解，如果大家因此对苏力教授产生兴趣并激发起同学们去读他的书，并与之争辩，那是再好没有的了。我认为，只有这样，我们才能自觉地进入到当代中国法学的学术传统的构建之中去，以及，通过构建学术传统对于推动当代中国的法治建设作出我们的贡献。

今晚就讲到这里。谢谢大家！

魏敦友

匆草于广西大学法学院法理教研室，2007-10-28/29

修改于广西大学法学院法理教研室，2008-2-25

三改于广西大学法学院法理教研室，2008-3-2