我们知道了中国史，才算知道了中国人，……我们是中国人，只有在中国史里来认识我们自己。

——钱穆

（钱穆：《中国历史研究法》，北京，三联书店，2005，页1-2。）

如果人民主权原则只是自在之物，在现象界（现实政治领域）不可能完全实现，那么就不能神化现实中的民主。

——刘海波

（刘海波：《政治科学与宪政政体》，载《宪政主义与现代国家》，北京，三联书店，2003，页115。）

政治反抗本身不是目的，通过各种方式的斗争，人民所诉求的是一个正义的国家理性制度，所以，个人的道德良知如何与国家的法律规则协调，但成为立宪理性所要解决的问题。宪政主义的国家理性有别于古代道德主义的德性政治，其关键在于它并不企图从纯粹的道德层面上来解决上述问题，而是从立宪的政治和法律层面上来解决，不过这种解决方式所依据的理性正当性最终仍还要返归于个人自由和权利等道德本质上，康德通过他的道德律令的普遍性和绝对性就使得立宪的法治精神具有了内在的意义。

——高全喜

（高全喜：《国家理性的正当性何在？》，载《宪政主义与现代国家》，北京，三联书店，2003，页14。）

在这个时代，我们没有属于自己时代的哲学，也缺乏一整套有关当下中国社会秩序的基本问题意识的法律哲学。因此，我们需要在此前学人努力的基础上开启一个新的时代，一个建构中国法律理想图景的时代，一个开始追究我们根据什么进行思想的时代，一个开始追究我们自己的关于美好生活的理想图景的时代。

——邓正来

（邓正来：《反思与批判》，北京，法律出版社，2006，页115。）

各位朋友、各位学员：

大家上午好！

今天很高兴受到广西社会主义学院的邀请，使我有机会来这里作一个报告。严格讲来我们应该是校友，因为六年前我也曾荣幸地获得机会在这里学习过一段时间，我记得是广西党委统战部与广西社会主义学院联合举办的“首届中青年党外干部骨干培训班”，我非常高兴在这里接识了一大批广西的精英，许多至今还保持着非常友好的关系，时间过得真快，一转眼六年过去了。不过十分遗憾的是，当时的其他学员们都有很大的进步，而我则一点进步也没有，辜负了学院领导与老师们对我的期望，这是我几年来深以为愧的，因此我希望在座各位在这里学有所成，并衷心祝愿各位不断进步，不断获得人生的辉煌。

我今天报告的主题是关于“依法治国”的几个问题。最近十多年来，在我国影响最大的词语大概非“依法治国”（简称“法治”）莫属了，它几乎成了人人的口头禅，有关它的论著可以说是汗牛充栋，举不胜举。人们对法治问题感兴趣首先是因为政治上的原因。我们大家都知道，中国共产党在1997年十五次全国代表大会召开，明确提出了依法治国的治国方略，1999年第九届全国人大第二次会议通过的宪法修正案第十三条中，将宪法第5条增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。这是引起人们探讨法治问题的政治原因。然而，依法治国到底如何来理解？比如说它之被提出的政治背景是什么？它的内在诉求是什么？它的基本内涵是什么？等等诸如此类的一些问题，虽然中国知识分子们从多方面进行了广泛的、十分有益的探讨，但是综合起来看，我觉得人们的讨论存在着两个问题，一个问题是以西方的知识成果为标准，因此缺乏对它的批判，另一个问题是过于依附政治，缺乏对政治的批判，总起来说就是缺乏学术的自主性维度。当然，这种探讨今天还在进行过程之中，我今天的这个讲演也可以算是在这种背景之下的一个思考，我尽量进行系统地思考，尽量展示出我对当代中国法治的内在逻辑的认识，并尽我之所能描绘出一幅当代中国学者探索这个问题的知识谱系。不足之处，还望大家批评指正！

一、当代中国法治建设的政治背景是现代国家政制建设

我先谈谈第一个问题，即“依法治国”的政治背景。总的来说，我认为“依法治国”的的提出在根本上可以说是“中国问题”的一个回答。“中国问题”可以说是近百年来，甚至是近三百年来，中国人所遭遇到的最深刻的结构性问题，它要中国人回答“中国向何处去”、“如何做中国人”这样的关乎我们自己身份的问题。我说“近百年来”，指的是自晚清以来，而说“近三百年来”，则是指自晚明以来。晚明实际上是中国一个大的变局的一个开始，因为在晚明出现了一批对家国政治进行猛烈批判的思想家，如大家所熟悉的王夫之、黄宗羲、顾炎武等人，照我看，晚明思想家可以视为现代中国思想的萌芽，而这种思想在晚清得到了发展，我们今天的思想总的来看实际上是在此基础之上的进一步发挥。

我想从我最近以来一个时期几乎天天在研究的两本书谈起。我认为这是两本大书，很了不起。一本书是清华大学汪晖教授的《现代中国思想的兴起》（三联书店，2004），另一本是吉林大学邓正来教授的《中国法学向何处去》（商务印书馆，2006）。我将这两本书视之为“中国问题”如何呈现出来的以及它是如何解决的。

汪晖教授的书主要是前一方面，它的贡献是系统地讨论了现代中国及其思想是如何发生的，其内在主题是中国如何从帝国国家走向民族国家的历程。这种观点是将传统中国视之为一个“帝国国家”，今天的任务是如何改造它并实现民族国家的转折。当然，这里面有一个基本的判断或许并不是没有疑问的，即，我们究竟如何来理解传统中国？汪晖先生此书将传统中国视为帝国国家的观点从知识谱系角度看，应该说其中是以西方传统的帝国知识为想象的。我觉得这一点钱穆先生有清醒的认识。钱穆先生指出：“西方此一二百年来，帝国主义大行其道，英、法等国都拥有大量海外殖民地，他们乃自罗马传统而来。但在中国，自秦以下，版图虽大，统一政府所辖范围虽广，其政制则是郡县的，不得以西方传统的帝国相比拟。但今天的中国人，事事喜欢模仿西方，因此随口常称汉帝国唐帝国云云。难道汉唐时代的中国人，除却其中央政府所在地以外，各郡县便均以殖民地视之，均以帝国征服方式来统治的吗？”（钱穆：《中国历史研究法》，北京，三联书店，2005，页26-27。）我觉得钱先生问得有道理，的确，如果仅仅用西方的帝国的观念来看待传统中国的话可能会走入知识的误区。在我看来，西方传统的帝国是建立在政治统治基础之上，而传统中国则是建立在文化统治基础之上的。“夷狄而中国，则中国之；中国而夷狄，则夷狄之。”这样看，传统中国是不能用西方传统帝国的标准来衡量的。所以钱先生说得好，“试看汉代选举，唐代考试，对全国各地人才，一律平等看待，各地均有人士平均参加政府。一应赋税法律等，亦是全国平等。此等规模，岂是与现代西方帝国之殖民地统治相提并论？即就清代之藩属统治言，亦尚有中国传统美意存在，实在还值得今天我们来再行研讨呀！”（钱穆：《中国历史研究法》，北京，三联书店，2005，页27。）但是即使如此，汪晖教授的书依然是一部大书，它为我们在一个宏阔的背景下讨论现代中国如何生成的问题提供了一个可以讨论的框架，因此是非常重要的。所以我同意高全喜教授对此书的总体评价：“在当今20年的学术思想领域，汪晖凭着这部书足以胜出。”（高全喜：《汪晖〈现代中国思想的兴起简评〉》，《开放时代》2006年第一期。）

但是高全喜教授同时也对汪晖书进行了尖锐的批评，高教授指出，“我认为汪晖因为没有抓住建设自由、共和、民主和宪政的现代民族国家这个中国问题的惟一根本性的东西，所以不但忽视了与此相关的三百年尤其是一百五十年间的大量富有意义的思想、观念和学说上的内容，而且陷入了（国家）主体缺位的窘境。在他心目中也许大清帝国、中华民国、中华人民共和国，乃至未来的自由宪政的共和国，都属于民族国家谱系的短暂的云烟，它们最终都是要消失的，西方的各大民族国家最长不是才有不到500年的历史吗？但是，我要问的是，我们不是当今的西方人，我们是否有自己基于当今时代的历史任务？如果说没有，那么现代中国的一切问题都无从谈起，就像联邦党人汉密尔顿所指出的，我们注定要靠机遇和强力来决定现代中国的政制。如果说有，它是什么？是延续以前的王朝帝国的政制？是对抗当今世界的新帝国主义或霸权主义？问题是我们拿什么去继承，去对抗？我认为继承传统典章和反对西方霸权两个方面的工作都是必要的，意义十分重大的，但关键是首先要建立自己的民族国家的政治主体，即我们现代中国‘是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政体？’这个政体就是自由、共和、民主的宪政国家。遗憾的是，我在汪晖的这部大书里，即便从观念思想史的层面上，也还是没有明确地读出这个蕴涵。”（高全喜：《汪晖〈现代中国思想的兴起简评〉》，《开放时代》2006年第一期。）高教授说得好，我们决不能在西方所谓后现代主义的背景下消解我们近百年来的宪政追求，这实际上是中国问题解决的根本题旨。所以我在这个背景下引入邓正来教授的书，因为在我看来，正来教授的书主要体现在第二个方面，也就是“中国问题”究竟如何解决。按照一般的看法，好象中国问题，只要实现了现代化中国问题就解决了，进一步，只要人权得到实现，中国问题也就解决了。我在一篇小文章《“知识引进运动”的终结》中明确规指出，在当代中国，即使实现了现代化，实现了人权，中国问题依然没有解决。为什么时候呢？我认为中国问题在根本上是一个文化的自我意识问题，也就是中国何以为中国这样一个问题。正来教授深刻在揭示了中国在社会转型的历史性时刻是如何受到西方现代化范式的支配的，并提出了超越西方现代化范式的道路，我看最为核心的是邓正来教授所主张的“主体性中国”的概念。我非常赞同这个概念。我认为“主体性中国”的概念的提出具有重大的意义。按照我的理解，正来教授的“主体性中国”的概念是在一个全球化的结构中如何突出中国作为一个独立的存在，而不仅仅是一个特殊的存在，一个独立的存在意味着，中国必须就人类生存的最基本的生活秩序问题问题提出自己的主张。正是在这个意义上，正来教授说得对，中国必须重新认识、重新解释、重新定义。

二、当代中国法治的基本内涵要求我们认真对待法治

现在我讲第二个问题，即我们必须认真对待法治。我曾经写过一篇文章，题目就是《认真对待法治》。我认为，法治的符号在我国已深入人心，但法治的理念则尚需进一步厘清。法治在概念上的混乱学界应当负有相当的责任，而我国传统文化的惯性也在很大程度上造成了对法治内在精神的曲解。

虽然法治的观念在我国是自古有之，但作为现代法治的理念却是西学东渐的产物。现代意义的法治最早起源于西方是有其社会历史发展的原因的。大概说来，西欧在漫长的中世纪培育起了法治的理念。在这样一个被人们称为“封建社会”的时代，教皇权与君主权之间的此消彼长，最终达成了一种历史性的妥协，教皇管理精神领域的事务，而世俗事务则由君主来管理。美国法律史家伯尔曼深刻地认识到，虽然此后有所谓宗教之改革，但依然确立起个人的良心与意志的神圣性，这种新教的理论假定，“君主在运用其意志的时候，须尊重其臣民个人的良心，也就是说，要尊重他们的财产权和契约权。……还假定，在一个由基督教统治者治理的国家和人民当中，存在一种基督徒的良知。”（《法律与宗教》，页57-58）这就奠定了民权与自由权的基础，这些公民权利和公民自由终于被书写进宪法里面，包括言论和出版自由、宗教信仰自由、反对自证其罪的权利、陪审团不受法院控制的独立地位、未经审判不受监禁的权利，等等。由此可见，所谓法治，一言以蔽之，乃是对于君主行政权力的驯服，这种驯服最核心的灵魂是对它的限制，表现为君主行政权力规范化、制度化、程序化的运作。人们今天终于认识到了，法治的灵魂是宪政，而何为宪政？美国宪政史家麦基文说得好：“真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制。”（《宪政古今》，页16）

随着我国政府倡导依法治国以来，法治作为一个神圣符号迅速蔓延。按照高鸿钧先生的看法，“依法治国”迅速演变了“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”（以上按纵向区分）以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”（以上按横向区分），这“在某种程度上反映出中国对法治的重视和需求，法治日益成为治理社会的主要手段。”（《现代法治的出路》，页323）但是我认为，这种对法治的理解在很大程度上成了伯尔曼所批评的对法治的“漫画化”，我从这里面很忧心地看到，法治的精神很可能正是在这样一种漫画化的过程中丧失掉了。当然这种理解与我国的传统文化将法治理解为治民有关，而我国的学者在这一被称为运动法治的浪漫主义潮流中没有起到正本清源的作用，也是难辞其咎的，这也正是我提出需要认真对待法治的一个重要原因。学者的根本使命就是要从理论上阐明法治的真义并传达给社会。我国学者反复申明的法治的精神就是依法办事，我认为就是对法治精义的遗漏，因此法治在这场漫画化的进程中成了对于人民的一种管理方式，而不是对政府权力的制约和限制。不建立真正的法治理念的基础上，即使象许多人那样将依法治国进一步理解为依宪治国也是没有多大意义的。

我提出认真对待法治还有另外一个重要原因，即是法治的中国道路问题。虽然现代的法治产生自西方，但它已经成为当今人类社会的一个潮流，特别是在一个走向全球化的时代里，所有的民族、国家与社会都将在法治的原则基础之上建构起相互之间的关系，这是就全球法治而言。但就中国而言，我们必须探讨法治在中国实现的可能性及具体方式。而这在很大程度上取决于对中国社会的认识。关于中国社会的性质之论争已达近百年，有一种主流的观点认为，中国自秦以来是一个封建社会。在这个论断基础之上，当代有法学家，比如梁治平先生就认为中国古代社会是身份社会，中国古代法律是伦理法律，两者构成了中国古代法律的真精神。我认为这是对中国古代社会基本性质的曲解。根据钱穆先生的研究，封建社会作为西方中世纪的一种社会形态，是在罗马帝国瓦解之后的废墟上形成的，其主要特点是自下而上通过契约而形成的一种相对稳定的社会结构，这种社会才是身份社会，也可以看成是世袭社会或贵族门第社会，这样的社会在中国历史上的西周时期存在过，但自秦以后的中国社会虽然谈论者不乏其人，但毕竟只是作为一个想象存在着，因为按照钱穆先生的看法，“中国社会由唐以下，因于科举制度之功效，而使贵族门第彻底消失”。（《中国文化史导论》，页149）那么中国社会是一个什么样的社会呢？钱穆先生说：“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（《中国历代政治得失》，页171）并最终在政治上造成一个自上而下的结构，也就是政治领导社会和国家控制人民的格局。这种格局的好处是人人平等，但其弊病是社会缺乏自组织的力量，这对于法治建设来说，形成的一个基本困境是，社会无法约束国家，人民难以控制政府。因此，与西欧比较起来，法治的中国道路更多地是政府主导型的，一方面，政府需要唤起民众对于自己权利的意识，另一方面，政府必须有计划地从社会中退出，并抓住有利时机对自己的权力进行规制和约束，比如，有人认为2004年7月1日《行政许可法》的颁布实施就可以看成是我国行政权的一次自我革命，从法治的角度来审视，这正体现出法治的中国道路之特色。这一过程还将持续下去。北京大学法学院苏力院长提出认识对待人治，在社会上引起了一些批评，我认为只能从这个角度才能得到同情的理解。的确，中国的法治化道路与西欧比较起来在很大程度上可能更需要领导人的真知灼见与审时度势，而并不象有些人简单讲讲法律至上就万事大吉了。可惜的是，当代中国有一种法治浪漫主义的情绪主宰了许多人包括一些法学家的头脑，这可以从一些法学家热衷于所谓“法美学”看出来。他们似乎想从一种美学角度来打量法治之美，这对中国的法治建设是有害而无益的。法治的中国道路既是一个理论问题，更是一个实践问题，它既考验着当代中国人的理论智慧，同时也考验着当代中国人的实践智慧，但我可以希望，当代中国人将在自我法治化的过程中积极参与全球法治的进程，并在全球法治的大背景下展开自我的法治化进程，从某种意义上看，这两个过程也可以说，它们实际上是一个过程的两个方面。

认真对待法治，对当代中国人来说，就是深刻理解法治的灵魂，并在这种理解中理性地审视自己的社会与传统，进而推动当代中国乃至全球的法治建设。

三、当代中国法治的基本诉求是构建宪政民主制国家

接下来讲第三个问题，即，我认为当代中国法治的内在诉求就是要将中国建立成为一个宪政民主制的国家。在这里我要对若干概念进行区分。

我曾经写过两篇小文章，一篇是《宪政与民主》，另一篇是《再论宪政与民主》。前一篇是表达我自己关于两个概念的基本观点，后一篇是批评武汉大学法学院秦前红教授的。

我先讲一下我在《宪政与民主》一文中的基本观点。在这篇小文章里，我认为很长一个时期以来，中国宪法学界以及政治学界似乎有一个基本的共识，即宪政就是民主政治，几乎将两者划等号，而没有对两者各自的内涵进行深入细致的探究，没有看到它们之间可能存在着的尖锐对立，这不能不说是一个很大的缺憾。因为，宪政与民主无论是在价值目标、运作程序还是内在逻辑后果上都是有着根本上的区别的。就价值目标而论，宪政主要有相互联系的两个目标，一方面，宪政要限制政府的权力，另一方面，宪政的终极目标是保护人民的基本权利。宪政是以有限政府为追求目标的，在它看来，政府永远是恶的，政府随时随地都有可能对人民的基本权利构成严重侵害，因此为了维护人民的基本权利就必须对政府加以有效的限制。相反，民主的价值目标是要实现人民当家作主的愿望，它的假定是，只有人民当家作主的政府才能实现人民的权利与自由。从价值目标上看，虽然宪政与民主都是围绕着人民与政府的关系来考量的，但是很显然，它们之间隐含着一种非常尖锐的冲突，这种冲突可以表述为有限政府与无限政府的冲突，也就是说，宪政必然排斥无限政府，而民主则必然排斥有限政府。可能有人从两者都是在追求人民的基本权利这一点来主张两者的一致性，这是有一定道理的，但我们不能忘记，宪政与民主在价值追求上毕竟是不同的两种制度安排，这是我们必须认识到的。

在运作程序上，宪政与民主也是有着根本的区别的。宪政是按照法治的原则来构造自己的，而民主则是按照少数服从多数的原则或叫做民主集中制原则来构造自己的。按照法治的基本原则和根本要求，可以派生出两大原则，一是人民权利可以推定原则，一是政府权力不可推定原则。这两大原则正好与上述宪政的价值追求紧密联系在一起。人民权利可以推定原则是说，对于公民的行为而言，法律没有明确禁止的即是法律许可的，换言之，人民可以去做一切法律所未加禁止之事。政府权力不可推定原则也可以叫权力法定原则，是指，对国家机构而言，法律没有明确授权的即是法律所禁止的，因此，对任何国家机构来说，它所能行使的权力必须是宪法或法律明确列举规定的，宪法或法律没有明确授予的权力必须被视为禁止的，不能行使的，即使是出于最良善的愿望也不行！但是民主的运作程序是少数服从多数的原则，它的集中表现是民主集中制原则，具体来说，首先让所有的人发表意见，然后将人们的意见综合起来，最终将多数人的意见作为指导所有人的意见，从而变成一个社会整体的意志，这就是法国思想家卢梭所谓的“公意”。“公意”是形成政府权力的正当性根据，在运作程序上，民主的主要贡献是形成政府，至于政府按照什么样的方式工作，则是在它的考虑之外的，正因为如此，所以有人就认为在选举政府时人民是主人，而在政府形成之后人民则变成了奴隶。在当代中国的一个主要观点是，民主必然是法治的，其实不然，人类的历史反复证明，民主不必然导致法治，因为法治是宪政的运作程序，则不必然是民主的运作程序。因此将民主与法治等同起来是一个十分误导人的说法。如果说将民主法制化倒是可行的，但正如人们已经深刻地认识到的，法治与法制是不一样的，法制自古就有，而法治却是当代人包括当代中国人的追求。

我们还可以从宪政与民主的内在演化逻辑来看两者的区别。这里所说的是从两者的运作后果来看的。宪政对有限政府的追求，对法治原则的持守，必然造成的一个结果是，政府是弱小的，而人民是强大的，政府是精简的，而社会具有很强的自组织性。但是它的一个困境是，由于政府对社会的干预力偏弱，有可能在社会自组织失效的情形之下不能有效地介入，难于使社会恢复自身的自组织性。民主则恰好是对宪政的一种克服，它通过一种无限的授权，极有可能导致一种“多数人的暴政”，也就是多数人对少数人的欺凌。关于这一点，法国思想家托克维尔在19世纪考察美国民主的时候就早已深刻地认识到了。20世纪希特勒在德国的暴政统治正象人们所认识到的，民主遭遇到了自己最内在的困境，希特勒因为民主制度而上台，但是他所实行的暴政使民主成为专制的铺路石。从民主的内在逻辑来看，民主本来所追求的是多数人的统治，可是我们会发现民主最终会导致是所有人的被统治。

这样，我们从三个方面区别了宪政与民主，当然两者的区别不限于这三者，我们还可以从另外的角度作出区分，比如从它们的起源上我们也可以看出它们的不同之处，简单地说，宪政起源于对政府的限制，最早在英国，而民主则起源于人民自己组成政府，最早在古希腊雅典。不过就我们的目的只是要对宪政与民主作出一个区分来，应该说已经足够了。特别是，今天我们在倡言宪政，应该对宪政的内在内涵深思明辩，可是我们思想的实际情形是，我们还经常将宪政与民主等同视之，事实上这已经给我们的宪政理论带来了不好的影响，而且也不利于我们的宪政实践，为了中国宪政理论的深化，当然也是为了中国宪政的现实需要，将宪政与民主区分开来，不能不说是一个基本的要求。当然，作出这种区分并不意味着宪政与民主没有任何关系，如果说从人类生存的策略是捍卫人的基本权利上讲，它们是有一致性的，而实际上，从上述的分析中，我们其实也可以看出，当代人类在制度上的创造性发展可能恰恰是如何将两者有机地结合起来，从而克服各自的局限性。

这篇小文章最早发表在吉林大学的《正来学报》，之后引起了一些朋友们的批评，我看到有一个网站将我这篇小文转贴过去后，特别有朋友在我文章的后面转了武汉大学法学院青年博士生导师秦前红教授的文章《宪政是民主的最基本方式》，我读了秦教授的大文之后促使我另写出一篇文章，就是《再论宪政与民主》，我在这篇文章中进一步表达了我自己在这个问题上的看法。我认为宪政与民主乃是根本不同的两回事，而秦教授这篇《宪政是民主的最基本方式》则认同现在中国政界与学界的主流思维将两者等同视之的。这种观点严重地淆乱了中国的宪政思想的深入，所以我认为必须予以根本清除。

我对秦教授的大作进行了分析。撇开枝节不谈，秦教授的这篇文章可以分为两个部分，第一个部分是说人类的政治体制可以分为君主制、贵族制与民主主制。这种分法我基本同意，亚里士多德以来就是主流。我不同意的是第二部分。秦教授在第二个部分要给我们证明宪政是民主的最基本方式。但是我认为秦教授并没有令我信服地向我证明这一点，而是基本上混淆了两者的本质区别。宪政怎么可能是民主的最基本形式？两者虽然可以结合，如形成宪政民主制或民主宪政制，但是必须明白两者不一样这样一个前提。民主与宪政完全说的是两回事，怎么能等同视之？民主说的是由谁来统治的问题，宪政说的是怎么统治的问题，不明白这一点，就无法明白民主制在现代的困境，你将宪政理解为民主的最基本方式，恰恰是遮蔽了这一困境，更不用说走出这一困境了。民主制的困境要么是无法作出决策，要么是独裁地作出决策，后者紧希特勒为典型，前者以前东欧国家为典型。但是我觉得目前民主制的最大敌人是独裁，必须说明的是，这敌人不是外在的，而就是自己！而民主政治是现代政治发展的潮流，所以必须用宪政形成对民主的专政倾向进行对冲与制约。这就是我的基本思路。去年毛诞前后，出于对毛先生的尊重，我重新买了四册一套的《毛选》，认真研究有日，认为毛先生思想里面就是有民主而无宪政，佐以近读的施米特的《政治的概念》几本，深信之。诸位，民主与宪政并不是必然联系在一起的，一定要牢记在心！

人们一般认为，民主与专制是对立的。但其实不然。这需要我们进一步追问。民主是什么意思？是指的人民作主，它是从哪一个意义上说的呢？是从由谁来统治的意义上来说的，如果说是从由谁来统治这个意义上来说，好，作为一种政治制度，那么与民主制相对立的就是君主制、贵族制，这一点秦教授已经在上文中重述了亚里士多德以来的主流观点，但遗憾的是，秦教授并没有申明其中的根据，所以不免笔锋一转就误入常识的歧途了。为什么呢？那就要问专制是什么意思了。专制是什么意思呢？就是专政，就是独裁，就是权力的使用不受到限制，这是从权力如何使用上的一个区分，如果权力不受到限制，就是专制，反过来，如果权力受到限制呢，那么我们就叫它宪政。所以专制并不必然与民主相对，而是必然与宪政相对的。好了，这是辩明的第一步，第二步就是君主制、民主制与贵族制可以与谁结合的问题，比如说，我认为它们既可以与专制也可以与宪政结合，从而形成不同的制度。当然，今天的人类，经历了那么多的腥风血雨，已经体会到，第一，民主制是好的，但犹未也，第二，宪政是好的，但是也一样，犹未也，那么怎么办呢？最好是将两者有机的整合起来，形成民主宪政制，或宪政民主制，那样就最棒了。这当然体现出人类的长进，否则的话，达尔文一定会伤心地从坟墓里爬出来向人类世界宣布收回其进化学说，那咱们岂不又要在地上爬，或在树上蹦了？！

高全喜教授从宪法政治的学术立场出发，认为当下中国正处在一个非常政治时期，并期盼中国能走上“自由民主的宪法政治”的道路，（高全喜：《论宪法政治——关于中国法治主义理论的另一个视角》）应该说，我这里的立意与高教授是一致的。

四、如何处理法治与德治的关系

自从依法治国的目标提出以后，正象我们知道的，后来又提出了以德治国的目标，要求将依法治国与以德治国结合起来。实际上法治与德治两者之间的关系问题非常复杂，我在这里作一简要讨论。

目前我认为围绕着法治与德治两者之间的关系问题的论争应该说体现为冲突的两派。一派是法治派，认为不能用德治干扰了当代中国的法治事业。举一个例子来说。大约是五年前，2001年，山东大学法学院两位著名法理学学者谢晖教授与陈金钊教授来广西大学法学院讲学。印象中最深的是谢晖教授讲到的这样一件事。当以德治国的口号被提出来之后，山东大学党委宣传部在校内进行宣传，将一个标语“将依法治国与以德治国结合起来”（大意如此）悬挂在山东大学法学院门口。法学院师生很不高兴，强烈要求将此标语撤去！后经过协商终于撤去。可惜的是，当时我没有追问谢晖教授这个标语后来挂到哪里去了，我现在疑心是不是挂到比如说“道德研究院”（这样的机构我不知道山东大学有没有但据我所知中国人民大学有这样的机构）的门口去了，不详。下次我遇到谢晖教授一定要问个明白，但只怕他已经忘记这件事了。可以将这种观点称之为“排斥论”。

另一种倾向是在以德治国的口号被提出来之后，有一群人非常兴奋，这群人主要是中国从事伦理学研究的一帮人。当然这些人并不反对法治，不是退回到绝对的“德治”，而是主张将法治与德治结合起来，本质上也就是试图将法治纳入到德治的范围之内。比如我为了今天的讲座专门买了一本书，《法治社会中的伦理秩序》，作者李建华博士，是中南大学政治学与行政管理学院的院长，伦理学专业博士生导师。这本书的开篇就这样对我们说：“如何克服德治主义和法治主义的各自弱势，把德治与法治结合起来，这是当代中国社会治理模式的理性选择，也是构建当代伦理秩序的前提。”（李建华：《法治社会中的伦理秩序》，北京，中国社会科学出版社，2004，页1。）又说：“依法治国”与“以德治国”相结合，是当代中国社会治理模式的理性选择，但二者还是有主次之分的，“法治是现代德治的基础，也是构建伦理秩序的主要参照。”（同上，页7。）可以将这种观点称之为“结合论”。

我认为排斥论也好，结合论也好，都有一定的道理，不过我同时认为，这两种观点还需要深化。我想在此引入我国当代著名哲学家李泽厚的观点来进一步讨论。李泽厚在他的《历史本体论》一书中提出了我们必须将两种道德严格地区分开来。一种是社会性道德，一种是宗教性道德。社会性道德只管“对错”的问题，而宗教性道德只管“善恶”问题。李泽厚引用孟子的话“是非之心，人皆有之”，认为其中的“是非之心”应该分成两个部分，并引申说，“人皆有之”的“对错”之心，与法律、政治相联系，而“人皆有之”的“善恶”之心，则与宗教、文化、传统相联结。李泽厚因此主张：“将现代世界各社会、各地域、各国家、各文化中人们基本的行为规范、生活准则，与各种传统的宗教、主义所宣传的教义、信仰、情感、伦理区分开，割断它们的历史的或理论的因果联系。”（李泽厚：《历史本体论》，北京，三联书店，2002，页68。）例如没有必要将现代社会所要求的自由、人权、民主一定追溯或归功于基督教或希腊文化之类，只需明确认为它们是现代人际关系中共同遵守的政治、法律原则（政治哲学），是现代经济生活的产物，具有世界性的客观社会性。而各民族各地区所讲的传统伦理学，属于宗教性道德，“宗教性道德要求普世性，却恰恰没有普世性，因为它涉及善恶问题，各宗教各文化对善、恶有不同的教义和观念。关于善恶的起源、形态等等，各种教义可以大相径庭。各种宗教战争和冲突至今不曾断绝。”（同上，页69。）社会性道德处理的是政治法律属于客观性的领域，而宗教性道德所处理的是主观性的领域，前者是一个对错问题，后者则是一个善恶问题，虽然从历史上看，我们今天所说的对错问题与善恶问题有着紧密的联系，比如说象平等、自由来自于基督教的原罪观念，但是现在我们在确定人之自由与平等时，则完全没有必要引进基督教的原罪观念，因为从今天的观点来看，两者之间并无必然的联系，而将两者联系起来，反而会带来许多不必要的麻烦。将两者分开来的好处远远太于两者结合在一起的好处，“对、错”与“善、恶”的分开和脱钩，“也就是使政治、法律所处理的日常生活与宗教、意识形态、文化传统所处理的精神世界有一定的分工和疏离，从而使后者既不过分干预前者，也使个体对后者具有更大的选择自由。”（同上，页70。）“作为现代社会性道德体现的法律精神和观念信仰，不应涉及人性善恶、人生意义、终极价值之类的宗教性课题。现代社会性道德不应以任何教义、主义为依据，要只是宣告保证每个个体有在不违反公共基本生活规范下去选择、追求信仰任何一种价值、意义、主义、教条的自由，亦即个体在现代社会生活中的基本权利。”（同上，页71）在李泽厚看来，对于人们在政治法律生活领域中的活动是完全可以用客观存在的标准作出衡量的，至于道德信仰方面比如说以什么为荣以什么为耻，那完全是个人的私事，属于主观的领域，是无法衡量的，硬要作出衡量，那只能是思想的“暴政”。李泽厚特别强调指出，由于我们历史文化传统的泛道德主义，我们特别要强调在中国重视建立以个人为本位的现代道德及法律，从而剔出中国文化传统压制现代性道德的倾向，进一步将政（政府的行政、立法、司法）与教（道德信仰）真正分离开来。李泽厚指出，由于西方基督教有政教分立的传统，而中国长期以来“宗教、政治、伦理三合一”，所以中国实现政教分立“不仅必要，而且艰难”。（同上，页68。）按照李泽厚的此一论述，那么我们可以按照我们这里的术语来说，就是法律的归法律，道德的归道德。当然，李泽厚也同时指出，两种道德的区分只是一种“理想型”的理论建构，这意味着，两者之间也是有联系的。社会性道德主要是理性规定，而宗教性道德则与情感相联系，现代性道德以理性的、有条件的、相互报偿的个人权利为基础，而传统的宗教性道德则经常以情感的、无条件的、非互相报偿的责任义务为特征。但人不是机器，在现实生活中即使循理而行，按社会性道德人公共理性规范而生存和生活，毕竟有各种情感渗透、影响其中，人际关系不可能纯理性，总带有一定的情感，这表明两种道德实际上是交融在一起的，但李泽厚强调指出，“只有先区分，而后才好讲联系。”（同上，页72。）并深刻指出，宗教性道德（私德）对社会性道德（公德）可以有范导而非建构的作用。也就是说，宗教性道德可以影响社会性道德，但是它不能决定社会性道德。换成我们的表述，也就是说，德治可以影响法治，但是这种影响不是必然的，不具有决定性。我将这种观点称之为区分论。

我认为区分论是我们当下中国法治建设进程中应当具备的一种观点，它比前面两种观点，特别是比结合论要深刻得多。我认为，对当代中国法治的来说，认真地将法律与道德区分开来，法律的归法律，道德的归道德，不能以任何道德为借口行戕害法治之实。

五、如何处理学术与权力的关系

最后讲的一个问题是学术与权力/权威的关系问题，实际上是讲当代中国知识分子在当代中国结构中如何安身立命这个大问题，这个问题看起来跟当代中国的法治事业有很大的距离，但我认为却关系到中国当代法治事业的成败。

从某种意义上讲，当代中国知识分子可以说是很不幸的，因为他们一方面受到西方学术权威的强大挤压，另一方面他们同时又受到政治权力的强大挤压。当代中国知识分子受到上述两个方面的强大压力，他们必须在两条战线上作战，这跟古代中国的知识分子实际上只限于后一条战线来形势就更加严峻。不过也因此，我觉得当代中国知识分子所面临的这种严峻的现实正是考验他们的心智能否成熟起来的强大的力量。当代中国知识分子能否成熟起来，能否完成自己人历史使命，关键在于他们能否有效地克服这两大权威/权力，完成自己的学术创造。

自近代以来，中国学术遭遇西方学术，于是发生了如何处理中国学术与西方学术的关系问题。而对中国学者来说，重要的是如何从屈服于西方学术的话语中解放出来，真正面对自己的问题，重建中国学术的自主性。中国的法治事业从根本上来讲，是中国人在当今时代创造出自己的生活方式，应该说，这是中国人在遭遇“中国问题”之后经过近三百年的沉潜反复所须达到的境界，这既是一种文化的自我意识，同时也是一种文化的自信心的恢复。但是正象邓正来教授所说的那样，中国的知识分子长时期受到“西方现代化范式”的支配而不自觉，而不对西方的学术知识谱系进行批判，则不可能克服西方学术知识的支配，就不可能为自己的生活秩序/社会秩序/法律秩序提出有意义的论题。我们看到，人们言必称西方，完全成了西方学术的消费者，知识的权威性不是来自于对于问题的深入研究，相反，是看它是不是西方人说的。比如我看到有人讲到邓正来教授说了什么，马上加上一句，这与西方某某人一样。这种一种没有自信心的文化心态。很显然，在这样一种心态的主宰之下的中国知识分子是无法完成当代中国知识分子的历史使命的。

当代中国学术要取得自主性的独立地位还有一个重要的方面是，当代中国知识分子如何处理学术与政治权力的关系问题。我认为对当代中国来说，这是一个非常值得深入思考的问题。我研究中国历史，我发现中国有一个基本的困境是，学术与政治不加区分，也就是人们所说的政学不分。政学不分在我国有非常久远的传统，有它的合理性，但是我认为，在今天，我认为必须将两者严格地区分开来。

人们一般认为，与西欧社会崇拜身份不同，我国是一个权力本位/崇拜权力的国家，这就决定了“等级特权主要是按‘官本位’原则，而不是按身份（出身）来分配的。这与西欧完全按身份（出身）来划分等级大异其趣。”（张文显主编：《法理学》，北京，高等教育出版社/北京大学出版社，1999/2002，页144。）所以中国社会自从秦汉以来，总的说来就走向了一个如钱穆先生所讲的“平铺化的社会”，其特点是个人与国家的直接对立，社会是一盘散沙，没有力量，于是，“若要讲平等，中国人最平等。若要讲自由，中国人也最自由。”（钱穆：《中国历代政治得失》，北京，三联书店，2001/2002，页172。）这样一个社会的好处是人人自由平等，但同时它也导致机会主义，这种机会主义我觉得可以从学术与政治的关系中看出来。

钱穆先生在考察了先秦诸子之学后，非常深刻地指出：“诸子之兴，本为在下者以学术争政治。而其衰，则为在上者以政治争学术。其最著者，为焚书与坑儒之二事。”（钱穆：《国学概论》，北京，商务印书馆，1997/2004，页65。）这说明了两点，第一，学术就其为学术而言，并不是自足的目标，它还向着权力/政治，第二，就政治之为政治而言，它也不是自足的目标，它还要求着学术。学术与政治这种结构化的纠缠，应该说，一直到今天，它还在深处制约着当代中国知识分子们。许多知识分子，要么是犬儒主义的，要么是唯权主义的。比如有一位宪法“名家”，武汉大学法学院的周叶中教授，因为跟中央领导人讲过一次课，于是获邀四处讲演，前年他来广西大学法学院讲演，有报道称他已讲演一千二百多场。但是你如果去看看他讲了些什么，你必然十分失望，你会感到南京刘大生先生讲得好，在中国法治建设过程中为什么宪法学家缺位了。因为他表面上在讲宪政、法治这样一些词，但他的骨子里面依然还是主张扩张国家的权力，所以他是邓正来教授所说的学术与政治权力“共谋”的一个典型，因此，在本质上是反宪政/法治的。

因此，在我看来，当代中国知识分子要完成自己的历史使命，既要从西方知识霸权之中解放出来之外，也必须从当下政治权力的支配中解放出来。将学术的还给学术，将政治的还给政治。学术的归学术，政治的归政治。我认为将学术与政治作出这样一个严格的区分，是当代中国法治事业的一个内在的要求，只有做到这一点，才能真正做到“为学术而学术”，“为政治而政治”。但要做到这一点实在是太难了。我们知道，政治常常是以实力/武力的形式表现出来的，我们太熟悉甚至于认可象“战争是政治的延续”之类的话了，一直到今天，我们许多人在遇到许多问题（比如说台海问题，人们至今为止所习惯的依然是战争/实力思维思维，而不习惯于法治思维，不过非常荣幸的是，我今天就在“世纪中国”网上读到中国政法大学萧瀚教授所写的一篇非常优秀的文章《施琅之争与宪政爱国主义》，http://www.ccforum.org.cn/viewthread.php?tid=43846&extra=page%3D2。）的时候，还陷在“最终取决于力量的较量”这样的实力/武力主义思维之中，我曾经在广西民族学院的一次讲演中将这种重实力/武力的政治现象概括为“季卫东陷阱”，（《法治的中国道路——在广西民族学院的演讲》http://weidunyou.fyfz.cn/blog/weidunyou/index.aspx?blogid=33300。）季卫东教授原毕业于北京大学法学院，后留学于日本，现旅居日本，但一直关注当代中国法治的进程，对当代中国法治倾注了大量的心力，撰著了大量的论著，从我有限的研究来看，我认为季卫东教授是对中国法治的困境认识最深刻的为数不多的几个中年学者之一，他在研究法治中国的可能性的时候，指出中国传统社会的最大问题是通过“交涉”的媒介，“很容易流于力量对比关系决定一切的事态，使原则和规范名存实亡，失去意义。”（季卫东：《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》，北京，北京大学出版社，2005，页95。）实力/武力主义是法治中国头上的“蘑菇云”，是法治中国巨大的阴影，也是法治中国的谶语！回首晚清康有为、梁启超以来的百年中国宪政进程，法律与政治的斗争惊心动魄，前有赤裸裸的专制主义对法律的蔑视（清、民国时代），继而有以政策高于法律的名义对法律的践踏（1949年以来）。必须结束政治的实力主义思维，非程序主义思维，并逐步地过渡到诉之于宪政主义的合理性与合法性的框架，并用法律来驯服/规训政治，而不是用政治打败法律。很显然，做到这一点需要当代中国人，尤其是当代中国知识分子的良知、理性、智慧与决断！

今天就讲到这里。谢谢大家！

魏敦友

于南宁广西大学法学院法理教研室

2006-4-16/17初稿

2006-4-27修改

2006-5-8再次修改