法治的符号在我国已深入人心，但法治的理念则尚需进一步厘清。法治在概念上的混乱学界应当负有相当的责任，而我国传统文化的惯性也在很大程度上造成了对法治内在精神的曲解。
虽然法治的观念在我国是自古有之，但作为现代法治的理念却是西学东渐的产物。现代意义的法治最早起源于西方是有其社会历史发展的原因的。大概说来，西欧在漫长的中世纪培育起了法治的理念。在这样一个被人们称为“封建社会”的时代，教皇权与君主权之间的此消彼长，最终达成了一种历史性的妥协，教皇管理精神领域的事务，而世俗事务则由君主来管理。美国法律史家伯尔曼深刻地认识到，虽然此后有所谓宗教之改革，但依然确立起个人的良心与意志的神圣性，这种新教的理论假定，“君主在运用其意志的时候，须尊重其臣民个人的良心，也就是说，要尊重他们的财产权和契约权。……还假定，在一个由基督教统治者治理的国家和人民当中，存在一种基督徒的良知。”（《法律与宗教》，页57-58）这就奠定了民权与自由权的基础，这些公民权利和公民自由终于被书写进宪法里面，包括言论和出版自由、宗教信仰自由、反对自证其罪的权利、陪审团不受法院控制的独立地位、未经审判不受监禁的权利，等等。由此可见，所谓法治，一言以蔽之，乃是对于君主行政权力的驯服，这种驯服最核心的灵魂是对它的限制，表现为君主行政权力规范化、制度化、程序化的运作。人们今天终于认识到了，法治的灵魂是宪政，而何为宪政？美国宪政史家麦基文说得好：“真正的宪政，其最古老、最坚固、最持久的本质，仍然跟最初一样，是法律对政府的限制。”（《宪政古今》，页16）
随着我国政府倡导依法治国以来，法治作为一个神圣符号迅速蔓延。按照高鸿钧先生的看法，“依法治国”迅速演变了“依法治省”、“依法治市”、“依法治县”、“依法治乡”、“依法治村”（以上按纵向区分）以及“依法治水”、“依法治山”、“依法治火”、“依法治教”、“依法治林”、“依法治路”（以上按横向区分），这“在某种程度上反映出中国对法治的重视和需求，法治日益成为治理社会的主要手段。”（《现代法治的出路》，页323）但是我认为，这种对法治的理解在很大程度上成了伯尔曼所批评的对法治的“漫画化”，我从这里面很忧心地看到，法治的精神很可能正是在这样一种漫画化的过程中丧失掉了。当然这种理解与我国的传统文化将法治理解为治民有关，而我国的学者在这一被称为运动法治的浪漫主义潮流中没有起到正本清源的作用，也是难辞其咎的，这也正是我提出需要认真对待法治的一个重要原因。学者的根本使命就是要从理论上阐明法治的真义并传达给社会。我国学者反复申明的法治的精神就是依法办事，我认为就是对法治精义的遗漏，因此法治在这场漫画化的进程中成了对于人民的一种管理方式，而不是对政府权力的制约和限制。不建立真正的法治理念的基础上，即使象许多人那样将依法治国进一步理解为依宪治国也是没有多大意义的。
我提出认真对待法治还有另外一个重要原因，即是法治的中国道路问题。虽然现代的法治产生自西方，但它已经成为当今人类社会的一个潮流，特别是在一个走向全球化的时代里，所有的民族、国家与社会都将在法治的原则基础之上建构起相互之间的关系，这是就全球法治而言。但就中国而言，我们必须探讨法治在中国实现的可能性及具体方式。而这在很大程度上取决于对中国社会的认识。关于中国社会的性质之论争已达近百年，有一种主流的观点认为，中国自秦以来是一个封建社会。在这个论断基础之上，当代有法学家，比如梁治平先生就认为中国古代社会是身份社会，中国古代法律是伦理法律，两者构成了中国古代法律的真精神。我认为这是对中国古代社会基本性质的曲解。根据钱穆先生的研究，封建社会作为西方中世纪的一种社会形态，是在罗马帝国瓦解之后的废墟上形成的，其主要特点是自下而上通过契约而形成的一种相对稳定的社会结构，这种社会才是身份社会，也可以看成是世袭社会或贵族门第社会，这样的社会在中国历史上的西周时期存在过，但自秦以后的中国社会虽然谈论者不乏其人，但毕竟只是作为一个想象存在着，因为按照钱穆先生的看法，“中国社会由唐以下，因于科举制度之功效，而使贵族门第彻底消失”。（《中国文化史导论》，页149）那么中国社会是一个什么样的社会呢？钱穆先生说：“中国社会自宋以下，就造成了一个平铺的社会。封建贵族公爵伯爵之类早就废去，官吏不能世袭，政权普遍公开，考试合条件的，谁也可以入仕途。”（《中国历代政治得失》，页171）并最终在政治上造成一个自上而下的结构，也就是政治领导社会和国家控制人民的格局。这种格局的好处是人人平等，但其弊病是社会缺乏自组织的力量，这对于法治建设来说，形成的一个基本困境是，社会无法约束国家，人民难以控制政府。因此，与西欧比较起来，法治的中国道路更多地是政府主导型的，一方面，政府需要唤起民众对于自己权利的意识，另一方面，政府必须有计划地从社会中退出，并抓住有利时机对自己的权力进行规制和约束，比如，有人认为2004年7月1日《行政许可法》的颁布实施就可以看成是我国行政权的一次自我革命，从法治的角度来审视，这正体现出法治的中国道路之特色。这一过程还将持续下去。北京大学法学院苏力院长提出认识对待人治，在社会上引起了一些批评，我认为只能从这个角度才能得到同情的理解。的确，中国的法治化道路与西欧比较起来在很大程度上可能更需要领导人的真知灼见与审时度势，而并不象有些人简单讲讲法律至上就万事大吉了。可惜的是，当代中国有一种法治浪漫主义的情绪主宰了许多人包括一些法学家的头脑，这可以从一些法学家热衷于所谓“法美学”看出来。他们似乎想从一种美学角度来打量法治之美，这对中国的法治建设是有害而无益的。法治的中国道路既是一个理论问题，更是一个实践问题，它既考验着当代中国人的理论智慧，同时也考验着当代中国人的实践智慧，但我可以希望，当代中国人将在自我法治化的过程中积极参与全球法治的进程，并在全球法治的大背景下展开自我的法治化进程，从某种意义上看，这两个过程也可以说，它们实际上是一个过程的两个方面。
认真对待法治，对当代中国人来说，就是深刻理解法治的灵魂，并在这种理解中理性地审视自己的社会与传统，进而推动当代中国乃至全球的法治建设。
魏敦友于南宁广西大学法学院
2005/1/4
