“文革”结束后，人们痛定思痛：为什么会有那场“动乱”？一个重要原因就是公共生活没有理性和秩序；没有公共秩序的原因是没有法制。加强法制建设，依法治国，变“人治”为“法治”，从“天下大乱”达到“天下大治”，成为我们走出“文革”困境甚至几千年“治”“乱”循环的困境，确立公共秩序的基本思路。
30年过去了，我们的情况怎样呢？从表层和形式看，我们的确越来越像个法制国家：我们有了许多的法律法规，有了完整的法律制度和机构，办事有了复杂的法律程序，人们也有了法律意识。这方面的进步，我们当然承认。但是，越深入思考社会深层问题，这个判断又越值得怀疑。形式上的、冠冕堂皇的、摆到桌面上法律成果，并没有给我们的社会生活带来更可靠的公共规则，相反，我们也有了“毛时代”所没有的其他东西：我们有了让人致死致残的假酒、假药和奶粉，有了把成千上万孩子送去天国的伪劣教学楼；有了雇黑社会、调武警把平民从他们祖祖辈辈的土地上强行赶走的开发商；有了侵吞国家企业无人问，下岗工人静坐肯定抓的经济改革；有了黑煤窑、黑砖窑、艾滋病村；有了逼穷人家女孩子卖淫供权贵玩乐的“产业”；有了比肩接踵的贪官、流氓、骗子，等等……
就法律系统本身来说，打死人成了警察、“城管”常见的“执法”方式之一；“吃了原告吃被告”成为司法系统流行的潜规则，打官司成了“新三座大山之一”；许多地方的武警和公安成为当地党政领导的私人打手；以“法”的名义限制和剥夺公民权利，更加“理直气壮”，肆无忌惮了；许多莫名其妙的、严重侵犯公民基本权利的“罪名”，俨然以法律的名义出现：“四大”、“三无人员”、“非法上访”、“钉子户”、“不明真相的群众”、“闹事”、“自由化”……
中国社会的公共秩序似乎进到了“三套车”并存的时期：法律、政治权力和民间潜规则。有时“三不管”，有时互相博弈，有时候则互相渗透和互相利用。在这三足鼎立的时期，往往是伸张正义受的制肘越来越多，邪门歪道却越来越猖獗。
如果有勇气正视现实，我们就不得不承认：在中国，通过法制来确立良好的公共秩序，并没有真正成功。这是怎么啦？
中国传统社会达到公共秩序是通过“家国同构”的方式实现的：把个人私德、家庭伦理推广到社会，为“义”、为“忠”、为“兼善天下”，这就是古代圣贤讲的“内圣外王”、“修身齐家治国平天下”。这套逻辑在小农经济和宗法王权的时代，发挥过一定的历史作用（当然也有想象和理想化成分），但面对今日开放性、复杂性现代社会，它显得无能为力，更何况它沉淀了数千年的积弊呢！就是说，今日中国社会不能指望用传统的规则来维系。
西方现代的公共秩序是通过法制来实现的。法制的基础是契约伦理，即从“公平交易”中引申出来的游戏规则：既相互合作又相互制约。这一游戏规则包含了一个前提：人们的权利义务平等。而后者说到底源自“天赋人权”和个人主义价值观：人人有维护自己利益的平等权利；反过来，每个人不能伤害别人同样的权利。这一系列的价值观，综合体现在政治和法律制度上，就是民主。
反观70年代末以来我国的法制建设，我们抓了外在的形式——法律法规和制度程序，没有考虑法律有效性赖以建立的基础，对支撑西方法律的价值观念和游戏规则，如民主、人权、自由、平等、个人主义，理论上我们或者明确反对，或者变相拒斥，实践上更是毫不含糊。
法制建设以拒斥民主和自由的形式进行，这一怪诞做法的重要原因，源自对“文革”的诠释：“文革”以“动乱”而著称，“动乱”的根源是自由，是“大民主”。所以法制建设在一定意义上就是禁止自由和民主（虽然换了个词：“自由化”、“大民主”）。由于“文革”这个背景，民主和法制实际上被对立起来；关于“自由民主”和“专制暴政”的话语，在中国的语境中却因此转换为“动乱”和“稳定”的话语；“自由”这个被马克思视为人的本质规定性的概念，却成了洪水猛兽。这是中国历史特有的怪圈。
当然，民主不是每个人都去抢夺和滥用公共权力，不是以摧毁权威为目的；民主是一种主权在民的权力观和价值观，它突出的是公共权力的发生学原理，这个原理是通过公共权力运作中的实际倾向展现出来的：选举和罢免官员的主体、决策行为服务的目的、言论和行为的自由度、公众知情和参与的程度，等。从这个意义上说，“文革”的“大民主”当然不是真正的民主。但是，因为“文革”的“大民主”而排斥民主，因为“文革”式自由而排斥自由，法的有效性靠什么维系？公共秩序靠什么支撑呢？
主流的思路之一是：在突出“稳定”的前提下自上而下地制订和推行法制。这一路径表面看合理，实际上隐藏着极大的危险。第一，即使我们假定每一官员绝无利己之心，全心全意为人民服务，就是说，公共秩序完全靠少数官员个人品德和诚信维系，那种民主也只能是“为民做主”，“代民做主”。可是如何保证你“代”的就是“民”之本意、实际利益？如何保证你不是把自己的个人意志有意无意地强加于人呢？在不让民众自己说话的前提下不断地代民做主，必然会误读和扭曲民意。其实，“为民做主”、“代民做主”的逻辑正是“文革”的逻辑，不满“大人物”压迫“小人物”，想为民做主，是毛泽东发动“文革”的原因之一。更何况，官员绝无利己之心的假定，在现实生活中根本是不可能的。第二，稳定本身成了目的，成了标准，破坏稳定成了罪。这种稳定必然产生异化：为了稳定而掩盖真相，为了稳定而弄虚作假，为了稳定而限制公民基本权利。在某些权势者那里，一切不利于自己的言论行为，都可以“破坏稳定”的罪名加以惩罚。如此“稳定”带来的直接后果是：一方面，公民合法权利被限制甚至剥夺，另一方面，社会正义和公共秩序的维护使去了大众基础，匡正祛邪没有人民的参与和支持，邪气压倒正气成为社会的普遍事实。
主流的思路之二是，试图依靠道德来治国。这种观点以为法是外在的，德是内在的；法是他律，德是自律；法是硬性的，德是软性的：二者相辅相成。这一说法在理论上看似完美，实际上问题很大。一个直观的事实是：我们一而再再而三地立文明守则，树道德楷模，人却越来越虚伪，社会问题越来越严重，这是为什么？不应该彻底反省吗？
“德治”论者根本没有深入思考中国历史深层的和具体的问题：小农经济解体、传统文化遭冲击以来，中国社会还没有找到从个人的权利与责任过渡到公共秩序和社会理性的有效方式，以至今日的社会问题，主要是公共秩序问题——从公共权力和资源的滥用，到公共交往的无序化，正义、公平、自由、诚信，甚至起码的安全感都缺失。这些既是道德问题，也是法律、政治和经济体制问题。也就是说，它不单是一个法与德的问题，而是一个综合性问题；不是个人生活领域的问题而是公共生活领域的问题；不是个人乏善，而是社会乏善。即使从道德角度说，也主要是公德的问题，包括政治伦理、职业伦理、商业伦理、公共交往伦理等伦理生活中的道德问题。解决这些问题的目标，是养成以公共理性、人民性为价值导向的秩序与规则，而不是培养私德高尚的道德圣人。但是，人们试图把一个复杂的综合性问题归结为道德问题，又把公德问题转化为私德问题，指望靠培养个人的舍己为人之心、无私无欲之心、圣人救世之心，来建设“君子国”，这一套路不但缺乏从个人善过渡到社会善的必要的中介，更重要的是：它把解决问题的目标、路径、方向全部搞偏了，是左腿痒挠右腿的做法。究其本质，实际上是宗法专制社会“德主刑辅”、“恩威并治”的现代翻版：一方面用法律约束人，另一方面用“道德”来驯化人，这与“主权在民”、把法作为现代文明的内容加以建设的理念南辕北辙。
再说，马克思主义创始人从来反对把社会历史问题道德化，把历史实践问题转化为道德说教问题。这不是说人们不该讲道德，而是说，在社会生活中起决定作用的是物质生活条件而不是道德说教。在社会的物质生活问题没有得到很好解决的前提下，过于夸大道德力量，要么是迂阔的和不着边际的，要么掩盖和妨碍了社会问题的真正解决。在中国经济关系没理顺、分配极端的不公、政治体制积重难返的情况下，鼓吹通过道德来治国，无论动机是什么，结果只能是转移视线，干扰了民主和法制建设，干扰了改善公共秩序的历史实践。
一部分非主流学者借鉴西方社会的经验，认为中国的民主和法制建设，关键是在中国形成中产阶级。理由是：极贫和极富的人在政治诉求上都容易走极端，只有中产阶级的政治诉求较为温和、适中，这样可以避免社会在两极之间摇摆，引发革命和动乱。还有：中产阶级是在体制之外形成的独立的经济实体，代表着与旧体制不同的新兴社会力量，亦即与市场经济和自由生存方式相适应的社会力量。中产阶级在经济上有了实力之后，在政治上会提出自己的诉求，这种诉求才是解构传统的专制体系、建设民主和法制社会的合理路径。换句话说，中产阶级的崛起才是中国的民主和法制建设成功的基础。基于这一设想，持这种观点的人们对当代中国崛起的私营企业主阶层寄予很大的希望。最近几年，学术界兴起了关于“市民社会”问题的讨论。这一讨论也包含相似的愿望：探讨市民社会在西方形成与演变的过程，并以此为鉴，探讨中国形成市民社会、进而形成公共理性的可能性和前景。
借鉴西方社会的史实反观中国社会，这是必要的和有意义的，我完全赞成。我想指出的是，如果撇开中国和西方不同的历史背景，简单地认为我们需要像西方社会那样培育中产阶级，认为这样的阶级会挑战旧体制，成为民主政治和法制社会的基础，那是不现实的。
西方的市民社会和中产阶级，是在封建专制体系之外独立发展起来的：在领主势力薄弱甚至根本达不到的地方，形成欧洲最初的城市，在这样的城市里出现行会、工场手工业，并逐渐形成资产阶级。在所谓晚期资本主义社会，随着技术和生产的发展、人们收入的普遍提高，无产阶级在发达国家的基本消失，西方社会才逐渐演化为以中产阶级为主的社会。
我国改革开放以来形成的有产者阶层——私人企业主和大富豪，其形成背景和机制与西方市民社会完全不同的：他们或者是传统的官僚阶层由政治权力系统向市场经济领域的扩张，或者是从外部向官僚权力体系的渗透。说到底，都是传统体制自身的转型与扩张；支撑二者的基本的手段价值是相同的，即与民主和法制相悖的特权。从个案看，也许会有挑战旧体制、促成现代民主和法制的人们；但从本质和整体看，官僚体制的特权与市场垄断的优势相结合，不是消解传统的专制体制，走向民主和法制，恰恰相反，是强化旧体系。
至于随着市场经济进一步发育，体制之外能否崛起代表新生经济形态的真正的中产阶级；或者，现有的新权贵能否演变为与健全的市场经济相适应的中产阶级，并且这个阶层的政治诉求恰恰是中国一百多年来所希望的民主和法制，那是一个拭目以待的事，至少目前为止我们还看不到这样的希望。
确立公共秩序基础的另一条途径，是试图对国民进行正义、规范、公共秩序的理性启蒙。例如，学术界对罗尔斯、哈贝马斯的正义理论、规范的有效性理论等进行深入的探讨，无疑与这种建立公共理性的愿望相关。我丝毫不怀疑这些理论探讨对中国建立理性的公共秩序的意义，这篇小文章不可能对如此复杂和宏大的问题展开讨论；我想指出的是，在思考这个问题时，必须考虑到中西文化不同的语境，既借鉴它又不要简单模仿。西方对秩序、正义的探讨，由外在制度进到理性规范，由相对主义进到重新确立可靠的基础，这是西方法制文化演化的合乎逻辑的结果。它一方面要克服形式主义，避免把民主、法制和正义的精神机械化为外在形式，另一方面，避免西方流行的相对主义价值观，为正义观确立比较坚实的基础。我们是在尚未建立起民主、法制框架，个性和个人权益尚未得到应有肯定的背景下进行的理性启蒙的，我们面临的问题，以及解决问题的途径，无疑有我们的特殊性，而且比西方文化复杂得多。以西方文化为鉴，探讨这一特殊和复杂性，并将其落实到社会实践中，可能是个长期的和艰难的历史任务——我甚至怀疑是否真的能成功。事实上，思想界虽然提出了许多先进的理念，而落实到行动中，却弄得面目全非。例如，1986年的12届6中全会和2007年的17大会议上，党中央都提出了增强社会主义公民意识、加强公民意识教育的问题。但是，从“两会”代表的发言，到大大小小的文章，几乎都把“公民”和“公民意识”的实质性内容撇开，只嚷着要对别人加强教育，就像历来的“道德导师”们不断变换花样，把民众当作“群盲”加以开导一样。于是，关键的和实质的内容——“公民”和“公民意识”，成为没有任何意义的空壳。套用德国哲学家胡塞尔的话说，它被放到括号里“悬置”起来，以便导师们高高在上地去教训别人。西方文化中民主和法制之“龙种”，就这样在中国文化环境中生出了专制主义的“跳蚤”。
法是一种形式，一种外在的东西，它的目的是要建立合理的公共秩序，尽可能公正地确保每个人的权益和价值。为此，法需要某种内在的支撑，才能确保它的有效性。排斥了法制赖以生存的信念基础，没有得到法律的真谛，没有与法制相匹配的真精神在内，这样的法制建设就会成为变相的红头文件的膨胀；法制建设的目的就不是为了保障人的权益，而是为了体现权力和威严。公共秩序从形式看是法制的结果，从内容看，则是民主、人权、公共理性等一系列观念、信念和游戏规则综合作用的结果。排斥了这些观念和规则，就不可能有真正意义上的法制和公共秩序，这就是目前公共生活领域问题成堆的原因。
建设良好的公共秩序，需要强有力的支撑点，它应该是一种文化，一种信念，一种生活方式，一种渗透在法律、政治、道德、宗教等领域的价值观。有这样的支撑点，法律和道德才是有效的。我们迫切需要但是尚未真正建立起这样的支撑点，这是我们这个时代、这个民族最该忧虑的事情之一。
