摘要：目前，我国法学界对检察机关职权配置问题存在着激烈的争论。争论的主要问题有三个。其中，检察机关是否有侦查权是个伪问题，其本质是检察机关行使侦查权时由谁来监督；检察官不是“中立及超然”的司法人员，不应当有对强制措施的批准权；检察官不应当以居高临下的“法律监督者”的身份监督审判程序，而是应当通过程序动议权和上诉权监督审判程序。目前主张维持检察机关职权现状的学者，有严重的部门本位主义，检察权改革应当摒弃部门本位主义。
关键词：检察机关侦查权 强制措施批准权 审判程序监督 部门本位主义
2007年，我国刑事诉讼法学界围绕检察制度能否质疑，展开了一场空前激烈的论战。这场论战源起于最高人民检察院副检察长朱孝清在《中国法学》2007年第2期发表的一篇文章，题为《关于中国检察制度的几个问题》[[1]]。全文大约有4万字，分六个部分。其中第六部分的题目是“为什么检察制度屡受质疑”，认为有三个原因：（一）片面的思想方法；（二）不从中国实际出发的研究方法；（三）不端正的动机目的。认为有些学者是“别有用心”，企图以西方三权分立理论为依据否定检察权作为法律监督权的性质以取消检察机关现有的一些重要职权。
接着，中国人民公安大学崔敏教授写了一篇与之商榷的文章，题为《为什么检察制度屡受质疑》（《法学》2007年第7期）[[2]]。这篇文章发表后，在检察系统引起强烈反弹，最高人民检察院研究室副主任王守安先生在《法学》第9期发表一篇文章。苏州大学法学院的周永坤教授看到“王文”后，认为它比“朱文”更极端，写了《追求理性的学术论辩》一文 [[3]]，从学术论辩应当遵循若干规则入题，对论辩双方的理论是非和文风优劣作了客观的评论。
细看以上的文章，几乎是按照“屁股决定脑袋”的标准分出了两派：一派是朱孝清、王守安等检察官为代表，主张对现行检察体制予以整体维持的“维持派”，另一派则是以学者崔敏为代表主张现行“中国检察制度的设计以及在实际的运行中，确实存在某些不大顺通、不大协调甚至自相抵牾之处”，[2]需要进行改革的质疑派。
在争论中，朱孝清先生认为过去对检察制度进行质疑者可能“与西方敌对势力串通”、“别有用心”、“恶毒攻击”的戴帽子的说法，在今天的中国已经没有太多的杀伤力了，因为吸收人类文明的一切优秀成果改革政治体制、建设政治文明是当今中国领导层的共识，一个非常具体的“检察制度”问题，既无社会性质之争，也无政体之争，没有谁会相信质疑检察制度会是“极少数人竭力宣扬西方的价值观念、政治制度和司法制度，挑战马列主义在我国的指导地位，质疑甚至诋毁我国的政治制度、司法制度。”[1]太多地去分析和辩白质疑派的动机和目的，没有意义。
那么，争论双方争论的焦点问题到底有哪些呢？几篇直接参与争论的文章和此前整个法学界对检察制度问题的争论一样牵涉到以下几大问题：一是检察机关的性质究竟应当是行政机关（与公安机关性质相同）、司法机关、兼具司法与行政双重性质的机关还是“法律监督机关”；二是检察机关该不该有侦查权；三是检察机关该不该有批准或决定逮捕权；四是检察机关该不该有对法院的“程序监督权”。第一个问题是抽象的性质之争，后面三个问题是具体的职权之争。
对于第一个问题，由于对于“司法”、“法律监督”的含义的理解不同，世界各国虽然在宪法上对其定位不同，但检察机关的职权却基本相同，名词上的纠缠，意义不大。因此，检察机关到底在宪法上确立为行政机关、司法机关还是法律监督机关，我们可以先放到一边，我们可以根据世界各的经验和权力配置的基本逻辑，对后面的三个问题，即检察机关的职权到底应当如何进行配置进行探讨。
一、检察机关是否有侦查权是个伪问题
时任最高人民检察院检察长贾春旺同志在《求是》杂志发表文章说，“在关于司法体制改革的讨论中，一些同志对检察权的配置提出了不同意见，主要是主张取消检察机关的职务犯罪侦查权。”他批评说，“由于职务犯罪是指国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪，主要发生在履行职务的执法活动中，而在国家工作人员中行政机关工作人员占有很大比例，因此职务犯罪侦查权不由行政机关行使，而由独立于行政机关、专门负责法律监督的检察机关行使，是适宜的和正确的。这也是我国最高权力机关立法时的原意。相反，取消了检察机关的职务犯罪侦查权，检察机关的法律监督就必然是软弱的、苍白无力的，宪法规定的这种法律监督也就形同虚设了。”[[4]]
最高人民检察院副检察长朱孝清也说，“职务犯罪侦查与法律监督是契合的，检察机关行使职务犯罪侦查权具有合理性和必要性”。他谈了四点理由（一）职务犯罪侦查的性质是法律监督，理应由法律监督机关负责；（二）由检察机关行使职务犯罪侦查权既是我国的一贯分工，也是多数国家的通行做法和国际法律文件的明确要求；（三）检察机关行使职务犯罪侦查权具有明显的优势；（四）检察机关在职务犯罪侦查中存在的一些问题已经或正在通过深化改革、强化监督等工作加以解决。[1]
实际上，以上的看法是无的放矢，众所周知，检察机关是追诉机关，世界各国检察机关在刑事诉讼中都具有一定的侦查权，是刑事诉讼和司法体制方面的常识，在中国，没有一个学者否认过检察机关可以行使侦查权的。实际上，我国学者质疑检察机关侦查权的前提是：如果检察机关自己进行职务犯罪侦查，又自己进行监督，那么，这种自己监督自己的制度设计“不符合我国刑事诉讼中分工负责、互相制约的原则。”[[5]]
检察机关的这种权力在大多数西方国家的刑事诉讼中都得到了确认。侦查权与控诉权在本质上具有同质同构性，侦查权是基于更好的实现控诉权的需要而产生的，是直接为控诉权服务的，所以作为行使控诉权的检察机关，应当成为法定的侦查权主体。[[6]]检察机关的侦查权具有以下的具体形式：一是检察机关有权独立侦查某些案件。二是检察官还可以与警察机关共同侦查某些案件。三是检察官进行可以补充侦查。即检察机关对警察等侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件后，在认为内必要的时，检察机关为作出起诉或不起诉决定而自行补充侦查。
但是，检察机关可以而且应当具有侦查权，与“检察机关自己搞职务犯罪侦查，又自己搞监督”是两个不同的问题，不考虑质疑者的前提和条件，简单地说，没有侦查权“检察机关的法律监督就必然是软弱的、苍白无力的，宪法规定的这种法律监督也就形同虚设了。”[4]是一种有意或者无意的误解。
当然，朱孝清检察长看到了否定我国目前的检察机关侦查权的理由是“检察机关在职务犯罪侦查中存在的一些问题”，但是，在监督体制不变的情况下，这些问题根本就无法解决。
在现行体制之下，检察机关拥有对职务犯罪的侦查权，但是，它进行的侦查活动中，自始至终只有两方即检察机关一方、犯罪嫌疑人及其法律帮助者一方，没有第三方的介入，更遑论“中立的第三者”，面对强大的国家机器，一切强制性限制或者剥夺公民权利的措施都不需要第三方的批准，这样一种单方、超职权的侦查权，在全世界任何法治国家都不可能允许存在，在这样的前提下要求废止检察机关的侦查权，还需要太多的理由吗？当然，如果我国也象英国和美国一样设立治安法官、象法国一样设立“自由与羁押法官”、或者象德国一样设立“侦查法官”充当中立的第三者，并由这些法官对重要的强制性措施进行司法审查，那么检察机关保留职务犯罪侦查权是可以的，如果不顾侦查程序要有一定程度司法化的基本规律、回避检察机关侦查权也需要监督的问题，而把检察机关是法律监督机关理所当然可以有侦查权作为理由，那么，怎么能够回答“谁来监督‘监督者’”这样简单的问题呢？“职务犯罪侦查与法律监督是契合的”这一说法何以服人！
因此，所谓所谓检察机关是否有侦查权的问题，从根本上就是个不存在的问题。也就是说，在中国，并没有一股否认检察机关侦查权的思潮，而是有人主张检察机关不应当拥有没有任何第三方监督的侦查权。
此外，学术界早还有所谓“检察机关侦查权是公诉权还是法律监督权”之争，并因此引发了如果将现行检察机关职务犯罪侦查权分离出去是否有法理依据，也就是职务犯罪侦查权是否只能由检察机关行使的问题。
法律监督权说认为：强调检察机关有侦查权是因为它是法律监督机关，侦查权是监督权的一部分。而法律监督权是其不可动摇的宪法权利，所以检察机关的侦查权不能动、不能变。[[7]]但是，侦查权是是一种特殊的行政执法权，这是国际公约和世界各国立法和司法实践承认的，也是我国学界的通说，而一旦其主体是检察机关，就变成了法律监督权，违背了基本的逻辑。对此，陈卫东教授说得好：“为什么公安机关对犯罪的发现、证明、检举及侦查、追诉就不是法律监督呢？”，“为什么同样发现、证明和检举违法犯罪行为、提交法庭裁判的西方国家检察机关的活动就不是法律监督呢？”[[8]]从这个意义上说，检察机关具有某些侦查权，仅仅是基于侦查某些特殊犯罪的需要，为了检察机关更加方便的行使公诉权而设立的一种权力。警察机关和检察机关同为追诉犯罪的机关，他们的分立仅仅因为具体业务在技术上的差别而分开----正因为如此，直到1985年，英国并没有专门的检察机关。现在检察机关的很多学者回避侦查权需要监督的实质问题，一味站在检察机关的立场、违背基本逻辑去维护检察机关的侦查权现状，是对我国维护执法和司法公正的不负责任的作法。
具体到检察机关职务犯罪的侦查权而言，之所以他们可以承担侦查权，是因为职务犯罪不是暴力犯罪，犯罪的侦破很多与法律问题有关，由检察机关侦查，更加有利于从法律业务角度有针对性的收集证据，而不是因为检察机关不同于或者高于公安机关的特殊权力即“对国家机关工作人员的监督权力”。至于说“职务犯罪是国家公职人员在行使国家管理权过程中滥用或误用权力所构成的犯罪。由于这种犯罪的主体（系国家公职人员）和客观行为（滥用、误用权力）的特殊性，故其危害性高于普通犯罪。”[1]，这更是无稽之谈，任何人都能清楚，职务犯罪与抢劫、放火、杀人等普通犯罪相比，究竟谁的危害性更大。
所以，如果有人主张，现代职务犯罪的技术性越来越高，要成立专门的侦查机关（警察机关的特殊分支）来分担检察机关的侦查权，在法理上和权限上都是有根据的。在香港，由特殊的警察机构廉政公署来行使职务犯罪侦查权就是经实践证明了的非常成功的做法。
由上可见，不考虑权力制约和侦查权行使的基本规律，牵强地界定检察机关侦查权的特殊性质，从而得出检察机关侦查权现状不可动摇、不可改变的结论，是站不注脚的。
二、检察官不是“中立及超然”的司法人员
我国学者强调，检察机关是有司法性质的机关。认为检察权源于行政权，又与司法权相结合，因此我国检察权也具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。[①]特别是最高人民检察院机关刊物《人民检察》2004年起连续4期连载了时任最高人民检察院副检察长的孙谦同志介绍台湾学者林钰雄的《检察官论》的文章----《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求〈检察官论〉评价》[②]，因为《检察官论》主要是介绍德国法的，似乎为检察机关具有司法性找到了外国法的理论依据。
不可否认，检察机关在各个国家的定位确实没有统一的模式。但是，上述所谓“司法性质”不能说明检察机关行使了司法权，更不能说明检察官可以成为中立的第三者，检察机关所谓司法性质，不能成为检察机关行使程序裁判权即行使批准或决定逮捕权或者其他强制性措施的批准权的依据。
检察机关具有“司法性质”主要是指其具有客观义务和维护司法公正的方面，但是并不能认为检察机关是“中立的司法机关”，恰恰相反，《联合国关于检察官作用的准则》（第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，1990年8月27日至9月7日）第10条要求“检察官的职责应与司法职能严格分开。”第11第指出，“检察官应在刑事诉讼、包括提起诉讼，和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中，发挥积极作用。”从国际规则来看，虽然提到了检察机关的“监督”作用，但并没有提到它是中立的司法机关，相反，从《联合国关于检察官作用的准则》来看，“检察官的职责应与司法职能严格分开”，是进行监督的前提，可见，这种监督权力并不是“中立及超然的”司法职权。
《公民权利与政治权利国际公约》虽然规定“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”容易让人产生误会的是“其他经法律授权行使司法权力的官员”似乎是可以包括检察官的。在美国历史上，也有过检察官签发令状的情况，但后来被认为是违宪的而改变。[[9]]
美国联邦宪法修正案第四条规定“无相当理由，不得签发令状”，至于令状如何签发，宪法无明文规定。在美国仍为英国殖民地时期，当时的英国，由皇家的行政官员行使签发令状的权力；当时的美国，则由英国的皇家行政官员、皇家州长行使签发令状的权力。到20世纪初，许多州都由所谓justice of the peace[③]执掌签发令状的权力。需注意的是，justice of the peace也扮演检察官的角色，可以说相当于行政官员或者隶属于行政体系，而非司法体系。[[10]]
虽然宪法无明文规定何机关有权签发令状，但联邦最高法院于1948年一判决中依宪法解释指出只有“中立及超然的司法人员”（neutral and detached judicial officer）有权签发令状。其理由极具说服力：“执法热衷的警察，常不能掌握宪法增修条文第4 条的精髓。该条文有关令状的要求，并不表示警察不能如一般合理的人作出相当理由判断。宪法对人民的保护，必须由中立及超然的治安法官（magistrate）为之，而不由警察为之。因为警察在破案及打击犯罪的竞争上，通常面临极大的压力。若警察自行判断而为无令状的搜索，宪法条文对人民的保护将成为具文，人民住家的安全将完全悬于警察的裁量。……在何种情况下，人民的隐私权应对政府搜索之权退让，依据一般原理原则，必须由司法人员判断，而不应由警察或者政府执法人员判断。”[④]
在上述判决中，没有直接解决检察人员是否可以是“中立超然的司法人员”的问题。在1971年的Coolidge v. New Hampshire一案中[⑤]，联邦最高法院指出：州的检察长为州的“执法人员”最高长官，积极负责州的侦查工作，在审判中又成为控方的首席检察官。最高法院认为，虽然州法律授权检察官签发令状，但检察官与警察同样扮演打击犯罪的角色，为激烈竞争的事业（competitive enterprise）对于其本身侦查案件，不可能维持宪法所要求的中立。宪法第四修正案应当建立单一法则，即“检察官无签发令状之权”[⑥]。但是检察官在与本人无关的案件中是否可以是“中立超然的司法人员”的问题上此案并没有提到。
在另一起案件中，最高法院表明在任何案件中都不是中立及超然的。1972年United States v. United States Dist. Court (美国诉美国地方法院) 一案[⑦]中，联邦最高法院指出：第四修正案不将行政体系的官员视为““中立、超然的司法人员”，行政体系的官员的责任及义务是执法、侦查、起诉。令状是宪法上极为敏感的调查方式，负责侦查、起诉职务检察官不应成为令状签发的判断者。根据过去的历史，行政体系官员的行政裁量权几乎不受审查，行政官员遭受压力而不坚持立场，忽视人民利益。
检察机关没有批准或决定强制性措施的权力，是世界性趋势。在近10多年来的司法改革中，德国、法国等原本可以由检察机关行使强制措施批准权的国家都已经放弃了原来的做法，改由法官行使令状签发权。在有些国家，检察机关有对轻微强制措施的一定的决定权，如法国检察官可以对24小时之内的“拘留”进行批准，在英、美、德、意、日等其他主要法治国家，则连这一有限的批准权也由法官行使。
特别值得一提的是2001年12月5日经俄罗斯联邦委员会批准，于2002年7月1日生效的《俄罗斯刑事诉讼法典》也对检察机关的职权进行了修改，苏联时期的检察机关为法律监督机关，权力相当大，有权批准或决定采取正式羁押（逮捕）等严重限制人身自由权及其他诉讼措施。俄罗斯宪法虽仍在司法权中规定检察机关，认为“检察院是对俄罗斯联邦宪法的遵守和法律的执行情况实施监督的机关”，仍是“法律监督机关”。但新俄罗斯联邦刑事诉讼法典确立了司法审查原则，即根据新法典第10条、第12条、第13条的规定，只有经过法院决定，才能正式羁押人（临时拘捕时间不得超过48小时）；才能对住宅进行勘验和对住宅进行搜查和提取物品（但在刻不容缓的特别情形除外）限制公民的通讯、电话和其他谈话、邮件、电报和其他通讯秘密的权利；才能搜查、扣押邮件和电报以及在邮电机构提取邮件和电报、对电话和其谈话进行监听和录音（但在刻不容缓的特别情况下除外）。不过，侦查员、调查员必须经过同级检察长同意才能向法院提出申请。也就是说，一些重要的侦查行为或强制处分必须经过检察长和法院两道程序批准，才能实施。
我国对拘留这一“强制到案”措施一直是由进行侦查的机关自己决定。我国对于逮捕这一更长的“强制候审”的长期羁押措施的决定有三种方式：一是公安机关提请、检察机关批准；二是检察机关对自己侦查的案件自行决定；三是法院在审理过程中自行决定。检察机关批准或决定逮捕的权力存在的问题很明显：当它自己侦查案件时，自侦自捕，完全没有第三方的介入；当根据公安机关的提请批准逮捕时，检察机关虽然是第三方，但是并非中立的第三方，因为检察机关虽然具有“客观义务”，但毕竟和公安机关都是追诉方，分别承担为起诉准备职能和进行起诉的职能，是一个利益共同体，世界各国一般都不允许检察机关有这种权力不是因为“社会性质”决定，而是权力制约的内在规律要求这样做。
三、检察官通过程序动议权和上诉权监督审判程序
正如维持派所称，检察机关的法律监督权是程序性的权力，而非实体处分权。直接作用体现在两个方面：（1）启动程序。如对案件提起公诉是启动一审程序；提起抗诉则是启动二审程序或审判监督程序。（2）提出意见。即当发现审判活动违法时提出纠正意见。检察机关启动程序后法院怎么判决，提出纠正违法意见后法院是否接受，都由法院自己依法独立自主地作出决定，检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。[1]在这两个方面的“监督权”中，第一方面属于程序启动权，与民事诉讼中的原告地位类似，不能认为这是对法官的程序监督。从第二方面来看，检察机关承担着控诉职能，但它同时又以法律监督机关的名义对人民法院的审判程序进行监督，与其应当服从裁判、尊重法官的地位存在逻辑上的矛盾。
对于检察官的审判程序监督权问题，长期以来就有争论，早在10多年前，龙宗智先生甚至于主张，检察官在法庭上对法官不应当起立，原因之一是：“我国宪法和法律进一步确认了检察机关对公安和法院的法律监督地位和权能，这种监督是贯彻于整个诉讼过程的，是单向的而不是双向的。检察机关作为有职责和权力监督法院司法活动的机关（至少在法律上有这种权力），就诉讼监督问题在形式上对于法院形成一种上下位关系，这是检察官难以接受向法官致敬礼仪的又一制度原因。”[[11]]对此，贺卫方先生早就作过非常中肯的批评。[[12]]现在龙宗智先生本人也未必还坚持检察官在法庭上不应当起立的观点。但我在此要强调的是，现行刑事诉讼法第169条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”这一规定本身就是不妥当的。废除检察机关对法院的程序监督权，目的是放弃检察机关作为法院之上的直接发出违法“纠正违法建议书”或者“纠正违法通知书”这样的形式，而不是听任法院可能出现的程序错误而不予纠正。
赋予检察机关“审判程序监督权”，并“有权向人民法院提出纠正意见”，其弊端是非常明显的：一是形式上影响了法院的权威。法院的裁判权，既包括了裁判权，也要求所有的诉讼参与人遵守法庭秩序，听从法院在法庭上的指挥，尽管根据司法解释，我国检察机关给法院发出的“纠正通知书”是一种事后的（休庭之后）、集体的（以整个检察院的名义而不是出庭的公诉人的名义）、书面的（以“纠正通知书”这样的形式），不会在法庭上当场给法官以难堪而影响审判时的秩序，但在影响法院权威的问题上，其后果更加严重。因为检察机关以国家专门监督机关的身份指令法院纠正程序错误，事实上是一种昼居高临下的一种所谓“最高监督”，在这时候，检察官既不是“法官之前的法官”，也不是所谓“立席法官”，而是不折不扣的“法官之上的法官”。因为法官是不是在程序上有错误，是检察官说了算。
二是检察机关的程序监督缺乏公正性。程序不仅仅是一种表面上、形式上的公正要求，也可能影响裁判结果的有效性。我国刑事诉讼法第191条规定规定了5种程序违法而导致程序无效的情况，可以是检察机关和当事人上诉的理由，也是上诉法院发回重审的理由。作为与裁判结果利益相关的一方，检察机关先认定法院程序违法，后以此为理由提起抗诉，可以间接改变法院的裁判结果。检察机关一旦对实体裁判结果不满，就会向法院提出程序上的“纠正违法建议书”。而如果对结果满意，则即使存在程序违法，也不提出“纠正违法建议书”，这是常理常情。这样的监督可能是公正的吗？
三是检察机关的程序监督本身缺乏有效性。正因为上一原因，我国刑事诉讼法虽然宣言式规定了检察机关对法院程序监督权，但并没有赋予这种监督和“纠正违法建议书”以强制约束力，就是说，从目前的法律和司法实践来看，对检察机关的纠正违法建议，法院并没有必须接受的义务。
其实，世界各国为了解决这个问题，都有相应办法，那就是，当审判程序存在问题时，对于审判程序违法的情况，通过检察机关的“程序动议权”和“抗诉权”（检察机关上诉权）来实现。这时，检察机关并不进行居高临下的“程序监督”，采取的是实质上更加有效、逻辑上更加合理的一种办法。
第一方面是通过程序动议权来提出对法院审判程序的意见。“在现代刑事诉讼中，控辩双方享有程序的动议权，而法官则对程序的运转拥有管理权，他们各自均可依据法律赋予的权能对诉讼活动施加一定的影响。”[[13]]我国法律赋予了当事人在法庭上提出是否回避、要求补充证据、要求发言等程序性权利，也赋予了检察机关公诉人在法庭上提供证据、发表辩论意见等权利，这些权利包含了对法官审判违法要求纠正的权利。立法可以规定“程序动议权”的形式赋予控辩双方就程序违法情形向法官提出请求纠正的动议。
另一方面，检察机关还可以通过抗诉权纠正审判程序的违法。我国刑事诉讼法第191条规定规定了5种程序违法而导致程序无效的情况，即有 “违背回避规定”、“审判组织不合法”、“违背公开审判”三种情况的，在有上诉或者抗诉的情况下，上级法院应当发回重审；在“严重侵害当事人诉讼权利，影响公正审判的”和“有其他严重违背诉讼程序，影响公正审判的”这两种情况下，也有相同的后果。在世界各国，程序违法都可以是上诉（包括检察机关的上诉）的理由，我国刑事诉讼法的规定同样赋予了检察机关这种权利。
其实，我国检察机关对审判程序的监督权并无强制力，在实质上与程序动议权和上诉权并没有区别，因为在法院对“纠正违法建议”不认可的情况下，最终也只能通过上诉的方式来解决。从这个意义说，取消检察机关的“审判程序监督权”，并没有消弱检察机关在维护审判程序公正中的作用，相反，在审判中将检察机关放到当事人的地位并赋予其与当事人类似的权利----程序动议权，还能放弃形式主义的作法，可以以请求的形式对法院出现的程序错误当场指出，使法院考虑是否当场纠正，提高了诉讼效率，如果法院采纳，也避免了程序违法情况的继续。
当然，上述问题都牵涉到增加了法官的权力的问题，自然就会想到“谁来监督法官”、“怎么能相信法官就是公正、中立的”之类的问题。对此，我们可以这样来看，“中立的法官”虽然也是国家公务员，但是它的中立是一种必要的假设，在这种假设的前提下，当然要有“中立、公正”的机制，这种机制是通过双方到庭、法官集中审理、直接言词审理、公开审判、法官消极听审等一系列程序机制来实现；对于法官个人，还应当有专门的“法官遴选委员会”、“司法执行委员会”等来保障法官裁判独立、公正。。
我国目前对法院和法官的制约也即司法受制的制度不完善，不应当成为否认强制措施要由中立的第三者裁判的理由。将追诉者的强制措施决定权分离出来，有利于克服追诉者天然有重打击犯罪、轻保护人权倾向的人性弱点。这是人权公约的要求，也是世界各国总结出来的对执法权力进行制约的普遍做法。而在这种受到制约的中立的司法权力确定之后，接受裁判者维护其权威、不以“纠正违法意见”这种居高临下的形式进行程序监督也是题中应有之义。
四、余论：检察权改革应当摒弃部门本位主义
检察机关职权改革中的争论，目的是为了让执法和司法机关的权力安排更加合理，使检察机关的性质和职权更加能够体现“立检为公、执法为民”的目的，实现刑事诉讼“打击犯罪、保护人权”两重价值的合理平衡与协调，谈不上“别有用心”，更不是两个政治阵营的战斗。这应当成为基本判断和基本共识。
检察制度是否能够质疑之争，让我想起了1995年关于“免予起诉”的存废之争，当时在检察机关工作的官员和学者也是极力主张“免予起诉”不能废除，试图保留这种全世界绝无仅有的法院以外的机关有定罪权的中国特色的制度，在96年刑事诉讼法修改前的最后一次全国诉讼法年会（武汉会议）上，最高检察院领导还作了“免予起诉不能废除”的长篇报告。但是，立法机关最后力排众议采纳了绝大多数学者的主张，确立了法院统一定罪原则，废除了“免予起诉”制度，改成了不具备定罪效力的“酌定不起诉”制度。现在看来，检察机关通过“免予起诉”而行使定罪权，这一所谓中国特色的做法，居然在当时还被找出那么多存在的理由，是多么的荒唐。
今天，检察机关的官员和学者在研究检察制度时，几乎用统一的声音强调：检察机关是法律监督机关从而可以监督任何其他机关的至上地位、主张检察机关现有一切权力都是正当的而不能分离出来，这样的立场让人费解。因为不管检察机关有多少职能和权力，都是人民给的权力，多和少、增加和取消都是为了实现国家权力的合理设置和分布，都不能说提高或者降低了检察机关的地位，怎能认为维持和增加就一定是合理的，而相反就是不合理的呢？检察机关是国家的执法机关，它不存在自己的“部门利益”，他们在讨论检察制度的理论问题时，首先需要学术上的“客观公正”立场。
Come back from selfish departmentalism to basic rationality
----Thinking to disposal of the functions and powers of procuratorial organ
Professor Yifei Gao
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, China, 400031)
Summary: At present, the law circles of our country have fierce dispute to disposal of the functions and powers of procuratorial organ. There are three subject problems disputed. Among them, it is a false problem whether the procuratorial organ has the right to investigate; its essence is who supervises procuratorial organ when it is investigating. Public procurator is not "neutral and detached" judicial officer, should not have approval right to the compulsory measure; The public procurator should not supervise the trail procedure as a " law supervisor" occupying a commanding position, but should supervise the judicial procedure through the motion right in the trail and appeal right after the trail. On this dispute the scholar of the procuratorial organ, have serious selfish departmentalism, the procuratorial power reform should abandon departmentalism.
Keyword: The investigating power of the procuratorial organ, Sanction power in compulsory measure, Supervise to trail procedure, Selfish departmentalism.
原载《山西大学学报》，2008年第6期。
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*高一飞，男，1965年出生，湖南桃江人。西南政法大学法学院教授，法学博士，美国丹佛大学博士后。主要研究方向为刑事诉讼法。
[①] 持此观点的文章很多，如，龙宗智：理论反对实践．北京：法律出版社，2003年版，第274页；张智辉.论检察权的性质，.检察日报,2000-03-09(3)；龙宗智：论检察权的性质与检察机关的改革，.法学,1999年第10 期. 龙宗智：为什么要实行主诉检察官办案责任制——一论主诉检察官办案责任制，人民检察，2000年第1期。
[②]孙谦：维护司法的公平和正义是检察官的基本追求--《检察官论》评价，此文章在《人民检察》2004年第2、3、4、5期的首篇连载。
[③] 在我国，Justice of the peace与后面的Magistrate一样都翻译成“治安法官”，但是二者是有区别的。在美国，早期的地方法院法官由治安法官（Justice of the peace，英文简写为JPs）担任。在交通与通讯不便的年代，它是偏远地区和乡村地区的法律和秩序的支柱，由当地选举出来后，治安法官给乡镇警察签发搜查令和逮捕令。一旦犯罪嫌疑人被拘押，则由治安法官负责案件的处理。他们基于司法常识和社区意见的非正式方式处理案件，在美国的19-20世纪，治安法官都是法院结构的重要组成部分。20世纪中叶，司法改良的要求和环境的改变使治安法官时代结束。到1964年为止，有8个州废除了治安法官，1987年只有13个州保留治安法官。现在继续保留治安法院的州主要是人口稀少的西部的9个州和东部3个州。原因在于治安法官和非正式导致了权力滥用。（参见[美]斯黛丽，弗兰克著，陈卫东，徐美君译：《美国刑事法院诉讼程序》， 中国人民大学出版社2002年1月版，第304—307页。）当今美国的Magistrate，虽然也翻译成治安法官，但是与justice of the peace不同的是，它不再承担行政职能，而是设在法院内部的可以是没有取得律师资格的法官，我个人主张，为了区分二者，可以将Magistrate翻译成侦查法官，类似于德国的“侦查法官”。
[④] Johnson v. U.S., 333 U. S. 10, 13-14(1948)
[⑤] 403 U. S 443(1971).
[⑥] Coolidge v. New Hampshire, 403 U. S. 443, 453(1971).
[⑦] United States v. United States Dist. Court, 407 U. S. 297(1972)
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[[1]] 朱孝清.关于中国检察制度的几个问题[J].北京：中国法学，2007（2）.p108-131
[[2]] 崔敏.为什么检察制度屡受质疑同[J].上海：法学，2007（7）p17-22.
[[3]] 周永坤.追求理性的学术论辩[J]. 上海：法学，2007（10）p7-15.
[[4]] 贾春旺.加强理论研究 构建中国特色社会主义检察理论体系. 北京：求是，2005(13)p8-11.
[[5]] 蔡定剑.司法改革中检察职能的转变. 上海：政治与法律，1999(1)p25-28.
[[6]] 万毅、华肖.检察机关侦查权溯源. 上海：法学，2005（11）p27-31.
[[7]] 石少侠.检察权要论[M]. 北京：中国检察出版社，2006（132）.
[[8]] 陈卫东.我国检察权的反思与重构----以公诉权为核心的分析. 北京：法学研究，2002(2)p3-19.
[[9]] 王兆鹏.美国刑事诉讼法[M]. 北京：北京大学出版社，2005（97—101）.
[[10]] Akhil Reed Amar, “Fourth Amendment First Principle”, 107 Harv. L. R. 757, 772—73(1994).
[[11]] 龙宗智.检察官该不该起立——对庭审仪式的一种思考. 上海：法学，1997（3）p45-46.
[[12]] 贺卫方.异哉所谓检察官起立问题者——与龙宗智先生商榷. 上海：法学，1997（5）P37--39.
[[13]] 汪建成.比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造. 北京：中国刑事法杂志，2002(6)P54--65.
