一．有限政府与权力制衡

在自由主义的理论视域中，政府权力是一种必要的恶，一方面公众的社会生活需要政府这种权力方式加以组织并维系，另一方面国家和政府权力对公民权利又必然会造成某种程度的限制和侵害，人们必须在政府权力和公民权利之间寻找某一个平衡点，从保护公民自然权利的角度出发，所有的自由主义者都主张必须对政府权力加以限制，现代民主宪政国家正是建立在这种理论背景之上的。

有限政府的概念可以一直追溯到早期自由主义理论奠基人，英国政治思想家约翰·洛克（john Lock,1632-1704）那里，在西方历史上，格老秀斯、霍布斯、卢俊等人都先后提出过社会契约论，他们都主张国家权力的合法性奠定在人民与政府订立的那张权力让度的契约上，但是只有洛克坚定地主张，人民向政府出让的只是部分权力。在洛克看来生命、自由、和财产是人们与生俱来的权利，是天赋人权，它们是不可以出让的，关于生命和自由，洛克论述道：“这种不受绝对的、任意的权力约束的自由，对于一个人的自我保卫是如此必要和有密切联系，以至他不能丧失它，除非连他的自卫手段和生命都一起丧失。因为一个人既然没有创造自己生命的能力，就不能用契约或通过同意把自己交由任何人奴役，或置于别人的绝对的、任意的权力之下，任其夺去生命。”[1]洛克同时坚持主张政府应对私人财产权予以保护，因为私人保有财产是个人生命和健康的基础。日本当代学者加藤节认为，洛克理论的创造性表现在洛克确定了人优先于政治这一基本原则，加藤节评论道：“他（洛克）在确认property作为使人具备为人的资格的价值领域，从而在必须严格限制来自政府的干涉的基础上，又反过来强调对于property的保全乃是政治传统的义务。”加藤节评论说：“这也可以被视为人类对于政治的优先性宣言。因为在这里政治的世界从决定人类命运的领域，被转变为由人类主动组织起来的，以保障作为人类基本价值的property为目的的创造物。”[2]加藤节要表达的思想是，洛克从一个基督徒的立场出发，确立了生命、财产，自由这样一些人之所以为人的自然价值领域，这一价值领域优先于政治和社会，而这一领域是政府权力所绝对不能侵害的，正因为如此洛克的学说可以被看作是有限政府思想的早期理论来源。

在早期自由主义思想家看来，政府权力不得侵入的领域不仅仅是包括诸如洛克所说的生命、自由、财产这些自然价值领域，还包括思想、言论、宗教信仰、集会结社等这样一些个人自由、个人信仰、生活方式及社会活动领域，洛克、弥尔顿、边泌、密尔、康德等人都是这些理论和信仰的创立者和捍卫者。洛克坚持主张政教分离，实施宗教宽容，他认为：“掌官灵魂的事不可能属于民事官长，因为他的权力仅限于外部力量，而纯真的和救世的宗教则存在于心灵内部的信仰，舍此没有任何东西能够为上帝所接受。”[3]英国思想家弥尔顿认为思想言论自由是一切自由中重要的自由，他坚决反对官方对言论出版加以任何或限制，密尔则将个人自由扩展到更为广阔的领域，在《论自由》这部著作的引论中宣称：“这里所要讨论的是公民自由或称社会自由，也就是要讨论社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度。” [4] 密尔认为公民享有的不受政府权力干涉的领域包括“意识的内在领域”和“表达观点的自由与出版自由”；“追求趣味和志趣的自由，按照他们自己的性格设计自己生活的自由”以及“为了不伤害他人而互相联合的自由”，密尔正是在这一广泛的领域对自由做出了深刻的论述。

亚当·斯密（Adam Smith 1723-1790）无疑是自由主义在经济领域的代言人，他是古典经济学的创立者。他的理论强烈地暗示要把政府权力从社会经济活动中排除出去。亚当·斯密的理论建立在“经济人”和“看不见的手”这两个关键概念上，首先斯密是性恶论的信奉者，他认为人是自私和自利的，但是他并不从道德立场出发对这种人性之恶加以批判，相反他认为人的自利恰恰是一切经济活动的内驱力，而每一个人凭借理性在经济活动中求得自身自利益最大化的同时，也带来了国家和社会的普遍富裕，他把经济活动中追逐私利的人称作“经济人”。其次斯密是自由市场经济的坚定倡导者，斯密认为市场本身就是一种天然的调节机制，它完全能够实现资源、资本及劳动力的合理配置，并自然形成合理的平均利润、平均工资和平均地租，市场本身就是一只“看不见的手”。正是基于这一理论，斯密反对政府对经济活动的任何干预，他认为政府干预经济活动只能破坏经济，相反只有在经济活动获得最大的自由的时候，经济运行才会处于最为良好的状态，也正是这一点上，斯密所研究的经济学问题最终转化成一个政治问题。

在西方政治思想史上，政府是一种必要的恶这样的观念是如此根深蒂固，以至于像无政府主义这样的思潮甚至认为“任何形式的政府都或多或少他违反了一些道德原则，因此国家的成立，在道德上是无法找到根据的。”[5]罗素（Bertrand Russeul,1872-1970）认为所谓无政府主义它所认同的不是多数人统治意义上的政府，而是经由所有人同意的政府，在无政府主义者的信条中，自由是至高无上的善，这种善只有通过废除社会加于个人身上的所有控制这条直接的道路才能获取。”[6]象巴枯宁、克鲁泡特金这样一些著名的无政府主义，他们者最终走向了彻底否定国家的思想道路。但是无论是传统自由主义者还是现代自由主义者都没有彻底否定国家，即使象诺齐克（Robert Nonzick,1938-2002）这样的自由主义思想家，他所提的也只是最底限度的国家（minimal state）这样的概念，在承认政府具有防止暴力、偷窃、欺诈、以及契约履行之类的最低限度功能的同时，他也不断地为国家得以成立的道德基础去寻找理据。[7]

在现代政治理论中，权力制衡是另外一个重要的概念，也是认识和理解传媒政治理性的一个重要路径。1789年8月26日正式通过的法国《人权宣言》第十六条明确宣称：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法。”在自由主义者看来，政府权力不仅仅是一种有限权力，同时也是一种需要加以分立和制衡的权力。近代意义的权力分立和衡思想的创立者仍然是洛克，洛克提出国家权力中的立法权、行政权和外交权应该分立并相互制衡，以防止权力的滥用和腐败，由于他所说的外交权从属于行政权，因此洛克所说的实际上是立法权与行政的分立。孟德斯鸠发展了洛克的思想，在《论法的精神》一书中，他明确提出了立法、行政、司法三权分立的主张，从而奠定了现代民主政治制度的基础。美国立国先贤在制定宪法时同样十分清醒地认识到分权和制衡的重要意义，麦迪逊认为：“权力具有一种侵犯性质，应该通过给它规定的限度在实际上加以限制。”[8]他主张：“通过政府法令的会议以这样的根本原则为基础的立法、行政和司法部门应该分立，以至没有一个人能同时行使其中一个以上部门的权力。”[9]

权力分立和制衡理论是建立在“人性恶””和“政府恶”这样一个双重假定基础上的，对此美国宪法制定者们感叹道：“野心必须用野心来对抗。人的利益必然是与当地的法定权利相联系。用这种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱，但是政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[10]

二．媒介权力与政府权力的博弈

有限政府，权力分立和权力制衡这样一些政治理念运用于政治生活领域，必然要求建立起一套与之相适应的政治制度，建立在议会制基础上的代议制民主制度被认为是这种政治制度的典型，在代议制民主制度的框架内，政府权利受到了极大的限制，受到来自各种社会力量的制约和监督，媒介权力正是这种重要的制约力量之一。伴随着近代传媒业的兴起，媒介权力与政府权力展开了一场历史性的角逐：媒介权力一方面越来越摆脱政府权力的控制，另外一方面又反过来成为监督和制衡政府权力的一支相对独立的力量。

但是在近代早期的政治框架中，以报刊为主的传媒业并不构成制衡政府权力的一种独立力量，真实的情况是，近代报刊业出现以来的两百多年内，报刊业一直受到各国政府的严酷打压。在美国经国会批准，于1662年制定的《许可证法》只到1679年才告失效；在英国，星室法庭只到1641年才废除，报刊许可证制度只到1694年才废止，广告税、印花税、纸张税分别只到1853年、1855年、1861年才告废除；在法国，警告体系只到1867年才被废止，事先许可证制度晚至1868年才终结。另一方面，在相当长的时期内，报刊从属于政党，或者受政党和政府津贴和资助，即使是《泰晤士报》这样一份标榜“既不会局限于哪一个特定的社会阶级中，也不会固定地为哪一个政党服务”的报纸，在其创刊初期，每年也接受政府三百英镑的津贴。[11]对此法国新闻史专家让—诺埃尔·让纳内激愤地评论道：“总之，它是完全腐化了的；它卖给了政府，而政府可以以津贴的形式报酬它的殷勤；它还卖给了任何想买它的人。”[12]尽管19世纪30年代之后，美国和西方报业开始由政党报纸向商业报纸过渡，但是商业报纸与政党政治的关系仍然盘根错节，对此英国传播学者詹姆斯·卡瑞说：“在维多利亚和爱德华时期，许多报业的老板都是国会议员，即使到了20世纪，仍有一些全国性报纸接受政党成员或政治基金的资助。当权政府和反对党持续介入报业的事实说明，报业独立于国会和政府官僚的自然宣称不过是一个假象：报纸一直都是政党体系中不可或缺的分支机构。”[13]但是近代以来整个报业和新闻业确实处于急剧的演化过程中。将报业看作“第四势力”或“第四权力”的说由来已久，最早将报纸或记者称作“第四权力”的是英国政治思想家柏克（1729-1797），卡莱尔在1841年出版的《论英雄、英雄崇拜和历史上的英雄业绩》一书中引用当年柏克的话说：“柏克说过：议会中有三个等级，但是在记者席那边，还坐着比他们全体更为重要的第四等级。”[14]柏克将议会中除贵族、僧侣和平民之外的记者称为第四阶级，后来这一说法得到延伸，人们把包括报刊在内的传媒说成是独立于立法、行政、司法之外的“第四种势力”或“第四种权力”，并对政府权力构成制衡。如果说在20世纪以前的西方，这一说法还只是一个神话，那么20世纪末这一神话确实在一天天地变成现实，詹姆斯·卡瑞认为发生这一变化的根本原因在于广告业的增长改变了传统报刊的政治控制模式，他给出的数据表明，英国报纸从1907年到1938年吸附的广告费由2000万英磅上升到5900万英镑，报纸完全可以依靠广告收入生存下去，而不必依靠政府或政党经济支持，相反绝大多数政党或政客们却开始支撑不了这种维持报纸运行所需的巨额开支。对此，卡瑞评论道：“曾经在19世纪中叶就被早早宣布的报纸作为第四势力的理想，在报业大亨的努力下，开始变得越来越真实。”[15]

三．美国言论自由司法实践中政府权力退缩的几个具有里程碑意义的判决

近代报业逐渐摆脱政党和政府控制的过程也正是报业获得独立和自由的过程，其实早在1789年美国宪法第一修正案就已划清了言论自由、出版自由与政府权力的界限，根据第一修正案，公民宗教自由，言论和出版自由均不在政府权力干涉和侵害的范围之内。但是现实中传媒力量与政府力量的博弈却始终存在，一个世纪以来，在美国的司法实践中，不断遭遇来自言论界和新闻界的官司，围绕着这些诉讼，一些关键性的概念和原则得以确立，它们包括“明显和现实的危险”、“预先审查”、“确实的恶意”等，这些重要概念和原则的确立标示着政府力量从公民言论自由这一领域的逐渐退却，也标示着传媒力量与政府力量的博弈中逐渐强大起来。

明显和现实的危险(clear and present danger)

这一概念是1919年美国最高法院审理申克案时由大法官奥利弗·温德尔·霍尔姆斯(Oliver Wendell Holmels)提出，案件起因于美国社会党总书记申克(Schenck)印发1500份发战、发征兵传单，并邮寄给相关应征人员，申克和另一名社会党总部的工作人员在联邦地区法院被判处20年有期徒刑。案件上诉及最高法院，大法官霍尔姆斯栽定申克等两人犯有共谋罪，并且栽定1917年的《反间谍法》没有违反第一修正案。霍尔姆斯认为申克等人寄发反战传单不仅仅是一种言论，而是一种行动，这一行动的意图是阻碍征兵，触犯了《反间谍法》；对言论自由最严格的保护，也不会保护一个人在剧场里慌叫失火，从而造成恐慌。霍尔姆斯说：“但是没一个行为的性质都取决于采取这一行为的环境……每一宗案件的问题在于，所使用的言词是否具有造成明显而现实的危险的性质，以至于它们将带来国会有权防止的巨大恶罪。”[16]所谓“明显和现实的危险”向人们提供了两方面的论辩理据：其一，如果某种言论足以引发“明显和现实的危险”，那么法院就可以据此处罚这一言论；其二，如果某种言论没有引发“明显和现实的危险”，即使这一言论是反政府，甚至是触犯某些法律的，也不应该对其处罚。正因如此，美国一些学者认为：“虽然Schenck案维持了对恶意表达的言论应予定罪的判决，但明显和现存的危险标准又给多数下级法院附加了它们曾经忽视的种种要求，即言论和犯罪的关系必须紧密得以至言论构成明显和现存（现实）的危险。”[17]遗憾的是在随后不久的德布斯（Debs）诉合众国案中，大法官霍尔姆斯仍然依据《反间谍法》维持了下级法院对美国著名的社会主义者德布斯10年有期徒刑的原判；德布斯被控在1918年7月16日下午在俄亥俄州一个城市公园里向1200名听众在发表反战宣说。

“明显和现实的危险”这一标准运用于司法实践中出现有利于言论者的变化始于艾布拉姆斯诉合众国一案，艾布拉姆斯等人因散发两份传单，谴责美国出兵攻打俄国并号召美国工人阶级以暴力推翻资本主义政府而遭受逮捕和指控。在此案中霍尔姆斯写了反对意见，霍尔姆斯强调的是，仅凭两份传单并不足以造成任何迫在眉睫的危险，被告的行为就其对政府和社会的危险而言，充其量只具有未遂性质，因此并没有触犯《反间谍法》，霍尔姆斯强调，美国制度本身就是一场实验，思想和意见的自由交流，依靠市场去检验真理是这种制度所必须的。申克案、德布斯案、艾布拉姆斯案都发生在战争时期，据以对被告定罪的都是那个美国历史上臭名昭著的《反间谍法》。《反间谍法》与另外那个于1798年通过、1801年即告失效的《煽动法》一样，旨在假借国家利益钳制和镇压言论自由，自1798年6月15日颁布《反间谍法》以来，美国就有众多人士因触犯该法而被定罪，直至1921年因该法到期，国会不予延期而自动失效。《反间谍法》自实施以来一直受到司法界、言论界和美国社会的普遍质疑。在上述案件的审理过程中，大法官霍尔姆斯的个人思想和观点也在发生着变化，在审理艾布拉姆斯一案中，他所所撰写的反对意见正体现了这种变化。

明显而现实的危险这一标准应用于司法实线中最著名的案例是在40多年后的《纽约时报》诉美国政府案。1971年7月13日《纽约时报》发表了题为《越南档案——五角大楼研究报告追溯30年来美国在越南不断升级的卷入》，该文材料取自一份从五角大楼泄漏的长达7000页的绝密政府文件，《纽约时报》获得文件后，经过四个多月的反复研究，决定以记者报告的形式，分十天，每天以六个版面的规模披露这些文件。15日尼克松政府即向联邦地区法院申请禁止《纽约时报》继续披露这份绝密文件，7月16日《纽约时报》迫于压力刊登声明，在禁令聆讯期间暂停继续刊登文件。文件披露者埃尔斯伯格出于对《纽约时报》的失望，又将此份绝秘文件提供给《华盛顿邮报》，7月18日《华盛顿邮报》刊发文件的部分内容。案件上诉及联邦最高法院后，法官以6：3的比例最终裁定，对《纽约时报》和《华盛顿邮报》的限制令是违反宪法的预先限制，美国政府因为无法举证它所声称的发表文件会危及美国安全而败诉。在联邦法院审理过程中，法官格法因强调，国家安全不是惟一的屏障，国家安全存在于美国的自由制度中；在最高法院，大法官布菜克认为，安全一词广泛而空洞，不应强调安全而剥夺第一宪法修正案所体现的根本原则；另一位大法官布伦南则强调，第一修正案绝不允许法院只根据所谓可能发生不适当的后果的假设或臆断对新闻实施预先限制，他说：“政府在整个案件中的最重要的说辞是，发布这些它力图禁止的材料会或者有可能或者或许以各种方式损害国家利益。但《第一修正案》绝不容忍基于对可能后果的猜测和假想之上的对媒体的预先限制，《第一修正案》的主要目的是保证预防对出版的预先限制。因此只有政府声称和证明，发表新闻会不可避免地直接、即刻地对海上的一个运输器的安全造成损害之类的事件，才足以支持限制令的签发。”[18]

作为裁定言论和犯罪之间界线的一个标准，明显和现实的危险的含义演变确实越来越有利于言论的自由表达。在1989年的“德克萨斯州诉约翰逊”一案中，美国联邦最高法院正是以这一标准裁定在一次政治游行中当众烧毁美国国旗的抗议者约翰逊无罪。大法官布莱农说：“德克萨斯州声称它对约翰逊侮辱国旗的判决是为了防止破坏和平。但是并没有扰乱和平的事情因约翰逊焚烧国旗而发生或即将发生。”[19]

预先审察(previous restraint)

美国宪法第一修正案已经暗含了这样的主张：禁止对任何议论表达作预先审察和限制。在上述《纽约时报》诉美国政府案中，大法官们最后判决美国政府败诉，除了因为政府无法举证文件发表将会对美国安全构成即刻的危险之外，还因为对该报签发禁令涉嫌预先审察；而政府要实施预先审察就必须担负举证责任。大法官布莱克强调：“美国的立国先贤在第一修正案中给予新闻界应有的保护，以保障它们能履行在美国民主制度中充当的重要角色。新闻是为被统治者，而不是为统治者服务的。政府审察新闻界的权力已经被废除，这样新闻界就能永远自由地监督政府。新闻界受到保护，这样它们就能揭露政府的秘密，并告之人民。”[20]

真正以法律的形式废除对言论和新闻报道的预选审察始于1931年的“尼尔诉明尼苏达州”案，该案起因于美国明尼苏达州的《星期六新闻》发表一系列揭露该州官员腐败无能，纵容犯罪的文章。州最高法院依据该州1925年制定的《减轻妨害公众法》认定该报行为对公众构成妨害，如果该报不能证明其对政府官员的指控属实，就应对发行人进行审查，并查禁报刊；如果该报继续刊登此类文章，则构成藐视法庭罪。20世纪初以来，美国的新闻业发展迅速，传媒对政府的监督和批评也日益广泛而尖锐，明尼苏达州的《减轻妨害公众法》正是在这一背景下于1925年出台的，该州法的一项重要内容是政府可以以妨害公众利益为由，对报刊实行预先审查或限制，其实质是阻碍报刊对政府官员的揭露以及对公共事务的讨论。《星期六新闻报》拥有人尼尔（Near）遂将该案上诉至联邦最高法院，最高法院推翻了州最高法院禁令，并以5：4的比例裁定《减轻妨害公众法》违反联邦宪法。尼尔案判决的特殊意义在于，它确立了言论自由优先的原则，哪怕是这些言论内容触犯了法律，也不应该受到预先限制。正因如此有学者评论道：“Near案事实上扭转了最高法院从Schenck案以来解释和适用第一修正案的定势，因此它沉重地打击了政府以维护社会利益，行使治安权为名对表达自由实行的种种管制。”（同上，第74页）。在美国此后的司法实践中，不断遭遇与上述预先审察相关的案例，如1938年的Lovell诉佐治亚州格里芬市案，1951年的Kunz诉纽约州案，Niemotko诉马里兰州案等，在这些案例中，大多数都以言论表达一方获胜。至于1971年的《纽约时报》诉美国政府案，更是传媒权力与政府权力间的一场惊心动魄的大角逐。

确实的恶意 近代报业与政府之间控制与反控制的斗争其中一个重要的焦点在于报业、新闻业是否有权对政府行为以及对政府官员提出批评。一方面在近代报业诞生以来的一个多世纪，各国政府无不对报业严加控制，严禁报业议论国事，评论国君，另一方面，即使是自由主义思想在欧洲和美洲已经根深叶茂的十八世纪，一般人也普遍认为政府存在受到报纸诽谤的可能，而任何对政府或官员的诽谤行为都应该受到法律的惩处，然而在美国对曾格案的审判改变了人们的这种观念。

1734年《纽约周报》的出版人曾格因该报发表批评当局的文章而遭到拘捕，在次年的审判中六十四岁高龄的著名律师汉密尔顿（Andrew Hamilton）出于义愤出庭为曾格辩护，他认为随着星法院被取缔，陈述无可非议的事实真相的自由早已被法庭所接受，殖民地的纽约已经落后于时代。他说：“谎言才构成中伤，才构成诽谤。”但是汉密尔顿用以抗辩的理由不仅仅是“真实陈述”，他更进一步对政府凭借权力压迫人们言论自由的事实提出了尖锐的批评，他说：“这种做法是由政府实行的，旨在剥夺人民对那些伤害和压迫在他们统治下的人民，才激起人民的呐喊和控诉，但他们又将人民的控诉作为新的压迫和起诉的证据。”[21]由于汉密尔顿的有力辩护，陪审团最终作出无罪裁决，曾格获得释放。

诽谤和侵权是经常缠绕媒体的官司，在西方媒体一旦遇到此类官司，常常将面临巨额赔偿。在美国历史上，《华盛顿邮报》因受到美孚石油公司总裁威廉.塔夫拉雷斯(William Tavoulareas)诽谤控告，而不得不支付200万美元赔偿；美国广播公司（ABC）因受到西那农同类指控而赔偿125万美元；在卡罗尔·伯奈特诉《全国调查报》一案中，伯奈特也获得巨额赔偿。[22]上述案例中大部分原告都不是政府官员，可以想见，如果政府也加入到指控媒体诽谤或侵权的行列之中，新闻业将会面临怎样的压力。显然出于对新闻业的保护，在涉及到有关政府官员与媒体之间的诉讼官司时，有必要划定某些特别的原则底线，以区别媒体与一般公民的诉讼官司，“确实的恶意”原则正是基于这一考量而出台的。

“确实的恶意”这一概念始于60年代美国《纽约时报》诉苏利文一案。1960年3月29日《纽约时报》刊登了一则由“捍卫马丁·路德·金及为南方自由而战委员会”投放的广告，广告指责南方公职人员以暴力非法手段镇压学生民权运动， 1964年阿拉巴马州芒格马利市负责警务工作的民选市政专员苏利文（Sullivan）向《纽约时报》提起民事诽谤诉讼，指控《纽约时报》的这则广告对他进行了诽谤。法院查明，广告与事实确有许多出入，例如警察只是先后三次在大学附近集结，但并没有包围学校；警察也从未封锁学校餐厅，阻止学生进餐；马丁·路德·金只受到四次逮捕，而不是广告中所说的七次；并且金的住宅被炸等事发生在苏利文就职之前，与后者并无干系。县联邦巡回法院据此裁定《纽约时报》对苏利文构成了直接诽谤，并判令赔偿苏利文50万美元，随后这一判决得到阿拉巴马州最高法院的支持，但是该案上诉至联邦最高法院后却被推翻。大法官布莱克和道格拉斯认为，第一修正案禁止公共官员就新闻业对官方行为所作的批评提起诽谤诉讼；大法官布伦南则明确指出，应当禁止公共官员从对其官方行为的诽谤性不实叙述中得到损害赔偿，除非该官员能够证明被告存在“确实的恶意”。[23]

所谓“确实的恶意”是指媒体明知故犯或者严重失职，即媒体明知报道的内容是假的还要加以报道，或者怀疑内容为假时不去核实仍然加以报道。显然要在法律上证明媒体存在这种“确实的恶意”并非易事。另一方面，在此案中大法官们在某种程度上也有意降低了“所述属实”作为抗辩理由的法律地位，如果说两百多年前汉密尔顿是以“所述属实”作为最有力的理由为曾格作了伟大的抗辩，并使曾格免于迫害的话，那么在两百多年后的《纽约时报》诉苏利文一案中，大法官们考量的重点已经不再是媒体对官员的批评和揭露是否正确属实，他们更加关注的是媒体是不是会因为揭露政府和官员而受到打压报复，从而吓阻媒体对政府和官员实施有效监督。负责审理此案的联邦最高法院大法官布莱克说：“本案50万美元的损害赔偿实在是戏剧性地说明了，一个州的诽谤法是如何威胁到一张美国报纸的存在，这张报纸勇敢地就公共事务发表了不受人们欢迎的意见，大无畏地批评公共官员的行为。”据统计，在法院审理苏利文一案的同时，仅在阿拉巴马州另外还有11名官员指控《纽约时报》，要求赔偿金额高达560万美元，还有5名官员指控哥伦比亚广播公司，要求赔偿金额170万美元。大法官们认为这是一种置新闻界于死地的伎俩，而对付这种伎俩的唯一方法就是绝对豁免新闻界，让人民自由地批评政府和官员[24]

20世纪80年代初期美国哥伦比亚广播公司(CBS)和《时代》周刊杂志又分别遭遇到类似案件。1982年1月23日CBS播出了一部长达60分钟的记录片《无数的敌人》，在这期涉及到越南战争的记录片中，著名主持人华莱士指控时任越南战争美军总司令的威斯特摩兰制造虚假情报，企图隐瞒越军真实兵力，欺骗美国人民和总统，以达到扩大战争的目的。威斯特摩兰认为这些均为不实指控，CBS只承认这期节目只存在一些编辑上的判断错误。审判开始后CBS提出了一项和解方案，这项和解方案包括CBS将偿付法律诉讼费以及就这期节目发布一个部分撤回书，威斯特摩兰拒绝了CBS提出的这项和解方案，直接将案件上诉到法院，结果却败诉。另外一起案件是关于1983年2月《时代》周刊的一则封面故事报道，这篇报道的背景是：1982年9月14日黎巴嫩长枪党领袖巴什尔·杰美耶被刺杀，时任以色列国防部长的沙龙次日造访了杰美耶的亲属以示慰问，第二天便发生了长枪党军队闯入黎巴嫩境内两个难民营，屠杀近百名巴勒斯坦难民的惨案。《时代》周刊的这篇报道根据驻耶路撒冷记者戴维哈维的内部消息来源报道：“沙龙还与杰美耶家族讨论了长枪党为巴什尔被刺杀而报仇的必要性，但谈话细节不详。”沙龙认为这一陈述为“血腥的诽谤”，为此他起诉《时代》周刊，并要求赔偿5000万美元。法院通过审理查明报道中作为消息主要来源的“秘密附录B”中实际上并不含有与复仇有关的讨论，虽然如此，法庭仍然以《时代》周刊的报道并不含有确实的恶意为由判决《时代》周刊胜诉。[25]

在上述针对CBS和《时代》周刊的两起起诉中，法庭确认媒体在具体报道中均存在部分失实，但是由于报道者主观上认为自己已经尽了最大努力去报道事实，他们的报道并不含有主观上的恶意而最终免于法律的追究，“确实的恶意”这一原则的确立确实体现了美国法律对言论自由最大限度的宽容和保护。

在美国也有一些人认为与18世纪相比，今天的媒体环境已经发生了重大变化，18世纪制定的宪法第一修正案是用来保护那些印刷品和小册子的，宪法第一修正案已经不适合保护今天日益强大的媒体。对此美国著名法学家德沃金评论道：“如果说新闻界在权力、资源及影响方面的发展大大超过它在18世纪的情形的化，那么政府在些这方面的发展则更大，这不仅在于它的运行和活动的范围的巨大扩大扩展，而且在于政府有能力掩盖政府本身的犯罪及渎职行为。” [26]

由于在《纽约时报》诉苏利文一案中确立了“确实的恶意”这一基本原则，自此以后，美国司法实践中凡涉及到官告媒体的官司，几乎再也没有官方可以胜诉的，因此不少人认为该案是美国媒体对政治权力取得实质性胜利的里程碑式的裁决。

四．结束语

对言论自由的保障实际上也就是对个人个性发展、人格完善的保障，这正是密尔论述言论自由的一个独特视角。在《论自由》中他说道：“迫使一个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺”，他又说：“假定全体人类统一持有一种意见，而仅仅一人持有相反的意见，这时，人类要使那人沉默并不比那一个人（假如他有权力的话）要使人类沉默较可算为正当。”[27]在密尔看来个性的完美首先就必须允许人们自由发表意见，他感概道：“谁能计算世界上到底有多少知识分子由于秉性怯弱而失去大有希望的前途，弄得他们不敢追随任何勇敢、有生气的和独立的思想，否则就要把自己带到会被认为没有信仰或不道德的境地？-----只要哪里认为凡有能够占据人心的最大问题的讨论已告结束，我们就不能希望看到那曾经使某些历史时期特别突出的一般精神活跃的高度水平。”[28]

一个世纪以来，美国联邦最高法院在众多涉及言论自由的案例中所作的判决清晰地显示出政府权力在控制言论方面的退缩。如果说密尔更多地是基于人的个性发展、人格的完善、自由的实现而提倡保护言论自由的话，那么美国最高法院的上述判决显然更多的是着眼于民主机制的创建，从而最终确保公民的言论自由。关于这一点正如美国著名学者费斯所评论的那样：“在美国宪法的领域里，言论自由不是象密尔那样的哲学原理，而是体现在创建政府结构过程中的一种法治（a rule of law）。------宪法制定者并没有试图创造个性繁荣所需的条件，也没有宣称这是一种权利。他们所追求的是创建一个政府并赋予其民主的合法性。”[29]德沃金也做了类似的评论，他说：“制宪者的最基本的意图是创立一个个权力机构之间互相平衡制约的制度；在对新闻界的错误得到有限性赦免的情况下，新闻的政治制度看来是那一制度的基本组成部分。”[30]

在社会权力系统中，传媒权力必然与政府权力展开角逐，并占据应有的位置，这正反映了传媒政治理性在历史中的成长，它也体现了某种历史的必然性。

注释：

[1][英]洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年2月第1版，第15页。叶启芳瞿菊农译。

[2][日]加藤节：《政治与人》北京大学出版社2003年12月第1版，第12-13页。唐士其译。

[3][英]洛克：《论宗教宽容 》，商务印书馆1982年3月第1版，第6页。吴云贵译。

[4][英]约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1959年3月第1版，第1页。许宝葵译。

[5]石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年7月第1版，第143页。

[6][英]罗素：《自由之路》，文化艺术出版社2005年8月第1版，第23-24页。

[7]石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店2000年7月第1版，第143页。

[8][美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月第1版，第252页。程逢如在汉 舒逊译。

[9][美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月第1版，第254页。程逢如在汉 舒逊译。

[10][美]汉弥尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年6月第1版，第264页。程逢如在汉 舒逊译。

[11]李彬：《全球新闻传播史》，清华大学出版社，2005年8月第1版，第176页。

[12][法]让一诺埃尔·让纳内：《西方媒介史》，广西师范大学出版社，2005年5月第1版，第71页。段慧敏译。

[13][英]詹姆斯·卡瑞 ，珍·辛顿：《英国新闻史》，清华大学出版社2005年8月第1版，第7页。栾铁玖译。

[14][英]托马斯·卡莱尔：《论英雄、英雄崇拜和历史上的英雄业绩》，商务印书馆2005年3月第1版，第186页。周祖达译。

[15][英]詹姆斯·卡瑞 ，珍·辛顿：《英国新闻史》，清华大学出版社2005年8月第1版，第40页。栾铁玖译。

[16][美]迈克尔·埃默里：《美国新闻史》，新华出版社2001年9月第1版，第304页。展江 殷文译。

[17]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第23页。

[18]张巨岩：《权力的声音》，生活·读书·新知三联书店2004年9月第1版，第196页。

[19]张巨岩：《权力的声音》，生活·读书·新知三联书店2004年9月第1版，第200页。

[20]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第88页。

[21][美]迈克尔·埃默里：《美国新闻史》，新华出版社2001年9月第1版，第45页。展江 殷文译。

[22]张巨岩：《权力的声音》，生活·读书·新知三联书店2004年9月第1版，第216页。

[23]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第157页。

[24]邱小平：《表达自由——美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社2005年1月第1版，第161页。

[25][美]罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》第七章“被告席上的新闻机构”，上海人民出版社2001年9月第1版。刘丽君译。

[26] [美]罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社2001年9月第1版，第264页。刘丽君译。

[27][英]约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1959年3月第1版，第19页。许宝奎译。

[28][英]约翰·密尔：《论自由》，商务印书馆1959年3月第1版，第80页。许宝奎译。）

[29][美]欧文.M.费斯：《言论自由的反讽》，新星出版社2005年5月第1版第97页。刘擎殷莹译。

[30][美]罗纳德·德沃金：《自由的法——对美国宪法的道德解读》，第264页。上海人民出版社2001年9月第1版。刘丽君译。

作者为西南政法大学新闻学院教授。