内容摘要：行政许可法第28条的规定既不是从行政机关许可转向授权组织许可，也不是将该类事项简单地交给社会自行解决。其立法本意应是对政府职能转变中“政事分开”要求的深刻贯彻，也是为“政事分开”进一步在行政体制改革过程中的更深层次地推广和应用提供了一条思路。政事分开作为行政许可法的主线之一，确立了有限、高效、服务、法治政府的发展方向。

关键词：许可 政事分开 管制 职能转变 非政府组织

随着改革开放的深入和市场经济的发展，我国正朝着“小政府、大社会”的目标迈进。对于社会公共事务，政府需要的不仅仅是处理，更重要的是需要调整管理方式，由过去那种近乎垄断性的社会公共管理状况转变到以政府为主导的多中心治理社会公共事务的轨道上来。在这种新的形势之下，需要强大的非政府组织来承接政府转移的职能。政府也应当培育和发展非政府组织，使其更好地为社会服务。在处理政府和非政府组织之间的关系上，界定两者之间的界限无疑是一个非常重要的问题。这不仅仅是行政学、政治学、管理学所关注的话题，同样也应当引起行政法学界的重视和研究。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第28条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。在此我们通过对《行政许可法》第28条（以下简称第28条）的分析、探讨，以起抛砖引玉之效。

一、 第28条的可能性解读

有关上述直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫的实施行为，由行政机关转向符合条件的专业技术组织身上，会带来什么样的法律变化和问题，会有下列几种可能性解读：

第一，认为这是将此类行政许可职能从行政机关身上转移到授权组织手中。也就是说，将原由行政机关实施的行政许可事项，今后逐步过渡到由授权组织实施的行政许可事项。如此解读的理由可以有：其一，这是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项，应当属于公共管理事项；其二，对于这些事项的管理，仍然需要以行政许可方式进行事前管理；其三，第28条仍然是在《行政许可法》第三章“行政许可的实施机关”中进行规定的。故有学者认为第23条[①]并没有明确规定授权的事项、范围，根据条文设计的逻辑关系，第28条是对第23条的补充。即“本条对可以授权给其他组织实施的行政许可的范围提供了一定的指导，即专业性比较强、技术性要求比较高的行政许可事项，可以逐步授权给专业技术组织。”[②]

第二，认为这是将此类事项从行政机关身上转移到社会组织手中。这是属于政府职能转变和有限政府的发展结果，把原来由政府管理的事项，今后逐步交给社会行业组织去管理，不再属于公共行政权力管理范围内的事项。这样解读的理由可以有：其一，对这些涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品进行检验、检测、检疫属于技术性、专业性问题，不属于公共行政权范围内的事项和内容；其二，按照法律规定，由该组织对其实施的检验、检测、检疫行为独立承担法律责任，与公共行政权及国家无关；其三，这种由符合条件的专业技术组织实施的检验、检测、检疫，既非法律、法规、规章授权的结果，也非行政机关授权的结果，而是政府职能转变与行政体制改革的结果。因为，如果由行政机关来实施这项活动，行政机关要么需要设置相应的技术部门，但这样就会增加相应的编制和人员，不利于精简机构；要么就要委托专业技术组织实施，但这样就又多了一道程序，不利于提高效率，而且还会导致行政机关为专业技术组织的行为承担法律责任。因此，如果由专业技术组织实施，既能够充分发挥专业技术组织的特长，有利于节约社会资源，是社会发展的趋势，也符合市场经济的规则[③]。

第三，认为有两种可能性。一种可能性，就是有些事项可以从行政机关转移到授权组织，但依然属于行政许可事项；另一种可能性，就是有些事项是按照政府职能的转变和实行有限政府的要求，从行政机关转移到社会组织，不再属于政府职能范围内的行政许可事项。该认识实际上是把上述两种观点简单结合在一起的。

我们认为，尽管上述认识都有一定道理，但都不能产生令人信服的结论。

在第一种认识中，当其将专业技术组织所作的检验、检测、检疫仍然定位于授权组织实施的行政许可事项及其行为时，却无法解释第28条规定的“专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。如果仅从字面意义上看，似乎第28条对前面第23条有补充的含义在内。但从更深层次上看，却不仅仅限于此。因为第23条规定中还有一句话，这就是“被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”。而根据《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿”。按此规定，专业技术组织以授权组织身份实施行政许可所造成的损害，应当由国家承担赔偿责任。显然，此结论就又会同这些专业技术组织应当对检验、检测、检疫行为及结论独立承担法律责任相矛盾。

在第二种认识中，尽管其意识到对物品进行检验、检测、检疫是一项专业性很强的技术性、事实性活动，有严格的技术标准，具有客观性，与检测者是否具有行政职权没有必然的联系。但其无法解释这些涉及到公共安全、人身健康、生命财产安全的事项仍然属于行政许可事项的公共管理必要性及其客观现实性。

在第三种认识中，尽管试图避免前两种认识带来的偏向，同时也在一定范围内把握住了建立有限政府的政府职能转变趋势，但其仍然不能解决其实质问题。因为这种观点的成立须俱备两个前提，即授权和责任承担问题。依据第28条的规定来看，并没有包含授权的内容和条件，也无法推导出授权的结论。同时，该观点也并不能说明在那些涉及到公共安全、人身健康、生命财产安全事项的情形下，对相关重要设备、设施、产品、物品由专业技术组织按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫，并由该组织对其行为及结论独立承担法律责任的法律性质问题。显然，对第28条的理解绝非如此简单。

二、第28条的立法本意与政事分开

（一）第28条的立法本意

我们认为，对第28条的理解不能简单地分析条文本身，而是必须将其放置于整个行政许可法的法律语境和加快政府职能转变、深化行政体制改革的大背景下来进行解读。这种理解方法在宪法解释中极为盛行，“参照上下文来解释宪法字义是一项众所周知的规则。‘文理解释’是适用于一切成文宪法的解释规则。在任何孤立文字尚存疑义和含混时，可参照相关文字来使之消除。文字含义可通过上下文来扩充或限制之”。[④]另外，“应允许从有关条文的各种组合中推断出所要求的授权”。[⑤]应当说这种方法也能同样适用于一切成文法的理解之中。

就第28条规定本身而言，包括了以下几层含义：第一，该条款所适用和针对的是特定的设备、设施、产品、物品等物质属性的东西。第二，这些物质属性的东西直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全。第三，对这些物质属性的东西是否符合公共安全、人身健康、生命财产安全的要求，涉及到一定的专业技术标准和专业技术规范，需要经过专业技术组织对此进行检验、检疫、检测来判断。第四，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，以后的发展趋势是对这些物质属性东西的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断由符合条件的专业技术组织实施。第五，这些专业技术组织要对自己实施的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断的行为及结论独立承担法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。

第28条所涉及到的事项是“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品”，属于《行政许可法》第12条第四项中可以设定行政许可的事项范围，因而第28条中规定的将有关这些设备、设施、产品、物品的检测、检验、检疫由行政机关转移到符合条件的专业技术组织，并不意味着这些事项不再属于公共管理事项。恰恰相反，由于它们直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，因而仍然是应当实施行政许可的公共管理事项。然而，对这些事项的审查及许可，却是需要以按照技术标准、技术规范或者行业标准所实施的检测、检验、检疫的结果为主要根据（在有些领域也许是唯一根据）。但就专业技术组织而言，其所从事的并非是作出许可决定，而仅仅是对这些设备、设施、产品、物品进行的一种技术上的事实认定。至于许可申请人能否获得许可，还需要行政许可机关结合其他条件（如申请材料是否齐全、是否符合法定形式、是否关系到他人重大利益需要听证等等）来作出决定。因而，既不能简单地把专业技术组织所进行的技术认定看作是行政授权或者行政委托（因为它是由专业技术组织独立实施的行为），也不能简单地看作是把此类事项由公共行政事项转变成为非公共行政事项（因为专业技术判断结果代替不了公共监管本身）。因此，尽管前面所列三种观点都有其合理的地方，但都没有完全反映出第28条的真正含义。

我们认为，第28条的立法目的和本意，就是要把行政许可中所涉及到的对许可事项进行专业性、技术性的事实认定，从行政机关的行政职能中剥离出来，不再属于行政权的内容，交由（也可以说是一种回归）符合条件的专业技术组织按照专业要求去实施。“要理顺行政机关与专业服务组织的关系，对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构，要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来，面向社会广泛提供技术服务，成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动，并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织” 。[⑥]这样做的结果，可以说是对政府职能转变中“政事分开”要求的深刻贯彻，也是为“政事分开”进一步在行政体制改革过程中的更深层次地推广和应用提供了一条思路。

（二） “政事分开”的界定

按照传统计划经济模式，行政管理体制既是政企不分，也是政事不分。政府既包揽了一切经济事务，也包揽了一切社会事务。建立和完善社会主义市场经济，就必须实行政企分开和政事分开。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定，建设法治政府的目标之一是：“政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位。”《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》当中也规定：“按照政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则，合理界定政府职责范围，加强各级政府的社会管理和公共服务职能。进一步推进行政审批制度改革，减少和规范行政审批。”

所谓“政事分开”，一般来讲，就是要进一步实质性地推进事业单位改革，明确在事业发展领域政府与事业单位之间的关系。就是要改革政府包办事业单位的管理体制，让事业单位走社会化的道路，事业单位不再承担行政职能，也与行政机关之间不再具有上下行政隶属关系。但我们认为，这仅仅是一种形式上的分开，是一种简单的以组织体制为标准的划分，并没有完全地真正反映事物的本质及其要求。当然，要对当代政府改革有个清晰的认识毕竟并非一件容易的事情，正如休·理查兹所言：“这是一幅由变化中的行为方式、非正式的和突然出现的规则，以及转变中的权力游戏等交织而成的混乱的图画。我们需要更多的透明度，以协助公共管理者及其他公共服务的人员了解政府改革，也让更多的公众更好地理解这些改革”。[⑦]就像政企分开一样，一方面实行政企分开就是需要政府和企业分开，理顺政府和企业的关系。在组织体制上是行政机关与企业组织的分离，二者之间不再存在上下行政隶属关系；另一方面，政府应尽可能从竞争性领域退出来，政府机关不再以市场主体的身份参与经济活动，也不再运用公共行政权力直接参与市场经济活动，实行行政主体与市场经济主体在性质上的分离，实现行政权与经营权的分离。后者才是深层次的本质要求。同理，我们也应当通过界定政事分开的划分基准，来对“政事分开”的含义给予重新诠释。

行政管理与政治分离的观念产生了当代公共行政理论，也使得“服务政府”等概念得以成立。服务政府并非要求政府事无巨细地作任何事情，而是有选择地、有目的地作一些事情，而把一些非行政事务逐步转移给社会组织、企业等等。也就是说政府应当是有所为，有所不为。当代发达国家行政改革的一个重要经验，是一方面将公共服务部门从对行政组织的依附中剥离出来并给予充分的业务活动自主权，另一方面又通过一系列制度安排强化对其业务活动的监督和约束。

应当说，政事分开的核心不仅仅是减少政府部门对各种不同事业单位的直接干预，下放权力，让事业单位有更大的自主权和灵活性，不再成为政府部门的附属机构，而更重要的是政府不再直接从事各种事业性职能活动，并且把政府手中原来以行政管理方式直接掌控的事业性职能及其事项回归社会。改革的结果一方面是重塑一个与社会发展、经济发展相适应的现代行政管理体制，另一方面就是要建立一个科学合理、精简高效且能够满足公共服务需要的事业性职能组织体系。“借鉴发达国家公共服务体制的国际经验，结合我国的基本国情，政事分开的内涵应主要包括三个方面：政府部门与政府服务事业法人分开；政府部门与政府服务事业法人的管办分开，或者说是政府所有者与主管者的职能分开；政府主管者职能与服务者职能分开、政府作为公共服务的购买者与提供者职能分开、政府作为服务委托人的职能与政府其他职能分开”[⑧]

我们认为，政事分开可以从两个层面上来进行理解。其一，在形式及组织体系上，实行政府机关与事业单位脱钩，彻底消除两者之间存在的行政隶属关系，给予事业单位独立的社会主体地位及法律主体地位。其二，在实质层面上，要明确界定“公共行政”的内涵及其职能标准，也就是要区分行政权力事项与事业职能事项的内容、范围、方式、手段及其法律责任，将那些不应当由政府管理或政府管理成本太高、效率低下的事项还原于社会，朝着“小政府、大社会”的思路发展，这才是政事分开的真正含义所在。与此同时，真正意义上的 “政事分开”也必须对“行政”与“事业”两大部门分开之后的相互关系做出切实的制度安排。

当然，在方法和模式选择上，实行 “政事分开”与“政企分开”是有所不同的。对于企业来说，政府部门完全可以大胆地将其推向市场，放手不管，任其在市场大潮中求生存、求发展，政府只需要进行必要的经济宏观调控和市场监管；对于事业性职能事项及其实施主体，因其具有公共服务功能和社会公益性质，就不能像企业那样完全走“市场化”的道路，不能完全脱离政府的管理而任其自生自灭。对公共服务事业组织的存在及其活动，如果政府撒手不管，让他们走“自负盈亏”的 “市场化”模式，那么这些事业单位就可能像企业那样，追求利益最大化，从而弱化其社会服务功能，失去其社会公益性质。因此，一方面政府通过这些承担事业职能的社会组织来实现公共服务职能；但另一方面这些组织所承担的事业性职能及其所从事的活动又不属于公共行政职能本身，它只是政府以公共管理政策及其制度模式向社会提供的公共服务，是一种以间接而非直接方式提供的。这样，政府就需要对这些承担事业性职能的组织及其活动本身进行监管，包括可能采用行政指导、行政许可、监督检查等方式。但同时，由于这些社会组织及其所从事的活动与公共行政具有着特定的联系，那么政府就不能采取同监督企业经营活动一样的监管方式，而只能采取特许的管理模式[⑨]。

三、政事分开与政府职能转变的对接

（一）管制缓和与政府职能转变

行政许可作为政府对公共管理事项实行监管的一种重要方式，从某种意义上就是一种重要的政府管制方式。 政府管制（规制）制度是一种面对市场经济和社会生活微观主体的行政法律制度，即政府行政机构通过法律授权，对市场经济和社会生活主体的某些特殊行为进行限制和监督。从本质上讲，政府管制问题是一个宪政问题，即如何确定个人自由和权利的适当范围（私权）与政府权力（公权）为更大的社会公共利益而采取行动的适当范围之间的界限。然而，这条界限不是固定不变的，而是随着市场及社会发展的状况而不断调整和不断变化的。但就 “政企分开”和“政事分开”作为政府职能转变及重新界定的基本思路和要求而言，在管制缓和的方法和路径方面，毫无疑问是要遵循的。也正是基于此，《行政许可法》第11条和第13条所规定的内容，都包含和体现着放松管制的精神和要求，也成为构建有限政府和实行政府职能转变在法律制度上的要求。

从行政法的渊源及表现形式上来看，政府管制和行政法密切相关，是现代行政法的重要来源，使政府管制经历了一个由严格到缓和的过程。从30年代到70年代半个世纪，行政法已经成为广泛推行经济管制和社会福利政策的工具。在美国，罗斯福及其后的几任总统把美国的政府管制逐渐推上顶峰，行政方面立法也相应地迅速膨胀。随着公共管理的深入发展，政府放松管制、收缩职能，这对行政法的发展产生深刻的影响。以美国的管制改革为例，美国行政法在以下三个方面进行了新变革：一是将通常认为是公的权力和职能授予私部门；二是在没有全面授权时，通常把这些职能的重要部分用分合形式授予私部门；三是不仅将私部门包括在这种新的伙伴关系中，还谋求州和地方政府的合作和参与。

从美国的管制改革中可以看出，政府职能的转变往往是与政府放松管制紧密相关的。政府要转变职能，就必须改变原来的那种大包大揽，事事干涉的粗暴作风，必须从严格规制走向规制缓和。非政府组织的发展空间和发展途径的拓展，与社会运行机制和行政管理体制改革存在着直接的因果关系。

政府要进行管制改革，转变政府职能则是必经途径，而政事分开则是其中的核心内容，政府中的部分公共职能必然由这些非政府组织来承担。因为从社会功能上来看，政府主要提供垄断性公共物品，非政府组织提供的则是非垄断性公共物品，但是从组织目标上两者所追求的都涉及到了公共利益和社会利益。[⑩]其实，在当代政府职能转变过程中，一方面通过内部行政体制改革来实现内部分权；另一方面，更重要的是通过外部的非政府组织分担一定的公共职能事务进行外部分权，来实现国家与社会对权力资源与权利资源的分配，以社会拥有的权利对抗国家公权力对社会的挤压与扩张。

应当说，按照“政事分开”，将政府公共管理事项中的行政决定权（包括行政许可决定权）与其中有关专业技术事实的判断权（本质上是一种行业或专业事业权利）分开，在某种意义上既是分权与制约的反映，也是管制缓和的一种表现，并以这种形式来实现政府职能的转变。

（二）政府职能转变中的政事分开

“政事分开”无论是从行政管理角度，还是从行政法角度都涉及到了行政机关（政府）职能划分问题。哪些属于政府应当且必须要管的，哪些属于可以还权于社会的，哪些又属于可还权给社会但政府必须还应对此进行监管的事项。政府职能的发挥是由各国的经济发展水平所决定的。一般而言,在工业化初期，或者说资本力量还比较薄弱的时候，政府则主要发挥“拐杖”的作用；而在工业化取得一定成就，或者说市民社会强大的时候，政府则主要发挥另一种“守夜人”的作用，政府职能的主要作用侧重于为市场机制发挥作用，采用间接管理为主、直接管理为辅的方式，通过制定符合社会发展和公共利益的政策及相关制度等途径来创造外部环境和条件。政府职能的转变，本质上就是要调整国家和社会、市场之间的权力（利）关系、界限关系、责任关系等等。政府要逐步放权于社会，强化社会的自治能力。

将政府现有部分职能的社会化，积极推行社会中介组织的发展，是政府职能转变的重要内容。政府向社会分化或者转移的、由市场或者社会承担的那部分职能，都需要相应的社会中介组织或者特定专业技术组织作为载体。转变政府职能的内涵之一就是要把政府的某些现有职能转移到民间社会，由非政府组织承担，动员非政府组织参与政府项目的计划、执行、参与和评估。现阶段我国政府职能的定位是：经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。因此，政府通过放权把社会自身能够管理的事务，交由社会在法定范围内自行去处理，由相应的社会组织去承担责任，激发社会应有的活力和责任感。有效的政府应该是会广泛采用授权或分权方式进行管理的政府。政府应从具体的事务性工作中解脱出来，把主要精力用于国家宏观决策，如统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务、检查监督等，抛弃过去那种“全能型”政府管理模式，由微观干预的管理方式向宏观调控的管理方式转变，实现政府管理方式和管理手段的转变，把政府的政策职能和管理职能分开，把决策(掌舵)职能置于政府职能的中心位置，将执行(划桨)职能交由社会其它权力主体承担。

围绕着政府职能转变及政府职能的范围和界限，在有关“政事分开”方面，全国人大常委会法制工作委员会早在1989年8月19日的解释中，针对《中华人民共和国食品卫生法（试行）》第33条关于食品监督机构监督食品生产经营人员的健康检查的规定如何理解和把握，就指出，这里不是指食品卫生监督机构直接对食品生产经营人员进行健康检查，而是监督他们进行检查、由他们自己选择的医疗保健单位进行检查。[11]后来国务院相关部门在有关清理整顿行政执法队伍和实行综合行政执法试点工作中，就明确要求 “进一步转变政府部门职能，实现‘两个相对分开’。要改变政府部门既管审批又管监督的体制，将制定政策、审查审批等职能与监督检查、实施处罚等职能职能相对分开。要改变行政执法机构既管查处又管检验的体制，将监督处罚职能与技术检验职能相对分开。将承担技术检测、检验、检疫职能的单位逐步与政府部门脱钩，不再承担行政执法任务，其职责转变为面向社会，依法独立地为政府部门、行政执法机构和企事业单位提供客观公正的技术检测、检验、检疫服务。”[12]

这就给了我们一个重要启示，一方面，在政府职能转变过程中，按照建立有限政府的要求，要正确构建和确立政府与市场、政府与社会的关系及领域，把许多压根就不属于政府管理的事项，政府应当彻底放弃并还原给市场和社会；另一方面，同样按照建立有限政府的要求，对那些应当由政府管理的公共行政事项，也应当按照“政企分开”和“政事分开”的精神及其要求，进行合理界分，政府基于公共利益和社会秩序实施必要的监管（包括采用许可方式），但对其中成为政府行使监管权力根据（或者决定着政府监管权力行使）但又不属于行政权力内容且需要通过专业技术（如检测或考试）或者市场行为（如拍卖或招标）予以确认的事实，交由非政府组织去做。

四、《行政许可法》：“政事分开”的法治探索

（一）行政许可法：并非不能承受之重

从行政许可法第28条我们可以看出，从行政许可事项中分离出来的事项往往具有以下几个特点：1、不是关于国计民生的重大职能；2、转移出去的职能一般是具有执行性、事务性、操作性的事务；3、转移出去的这部分职能一般不以国家强制力作为后盾，即不是秩序行政，而是给付行政；[13]4、这些事项无论由谁去做，并不会改变事项的本质。

第28条是基于公共安全对市场的事先介入，对自由贸易的事先干预，在试图解决政府职能转变出现的问题，规范政府职能的界限，明确非政府组织的责任上，迈出了可喜的一步。同时也为政府职能转变提供了一条新的路径，对于按照技术标准、技术规范所进行的活动要逐步过渡到专业技术组织手中。在此处立法者采用了一种排除式的概括规定，即只有法律、行政法规明确规定由行政机关实施的，行政机关才可以实施。否则，仅仅依据地方性法规、规章及其他规范性文件等是不能够对这些直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫做出规定的。同时该法条所涉及对特定的物品所采取的活动中，仅限于检验、检测、检疫这些技术性活动要由专业性技术组织来实施，而关于这些特定物品的其他活动并非同样要由专业技术组织实施，专业技术组织也只是实施和自己职能相关联的事项。在该法条当中采取了以事项性质和主体职能为标准，以法律规定为保障，贯彻了“政事分开”的立法思想。

应当说，《行政许可法》第11条和第13条分别从正面和否定面规定了设定许可必要性和可行性的同时，也为全面贯彻“政事分开”提供了一条清晰的脉络。

《行政许可法》第11条规定“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展”。在行政许可设定上，政府既不能越位、也不能缺位，应当在分析研究政府职能的基础上评判设定许可的必要性。政府职能转变的根本要求就在于公共利益和社会秩序得到更好地实现，促进经济社会环境的协调发展，而政事分开则是其中的一个关键环节。而该条则是对政事分开、政府职能转变的更深层次体现。从行政事项的设定来看，应当将行政职能置于非优先考虑的位置，只是在不设定行政职能就不足于实现公平的经济和社会秩序的领域来设定行政管理职能。

《行政许可法》第13条规定“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。” 行政许可作为我国政府治理社会的一种方式，目的不是为了限制个人的自由，而是在于试图回应社会发展所产生的对个人自由的需求，是为个人设定自由选择的机制，让个人自主决定自己的行为。该条在尊重个人自由的前提下，在处理市场、社会与政府三者关系时，体现了市场调节优先，社会自律、自治优先的原则。在市场经济体制下，“凡是通过市场机制能够解决的，应当由市场机制去解决；通过市场机制难以解决，但通过公正、规范的中介组织、行业自律能够解决的，应当通过中介组合织和行业自律去解决”[14]政府应当“少管微观，多管宏观，少抓事前的行政审批，多抓事后的监督检查”[15]政府不再大包大揽，只有在市场、社会都管不了、管不好的情形下，政府才会对公共事务进行合法性干预。

“转变政府职能，首先要从改革中国现行的行政审批制度入手”。因此， “十届全国人大常委会第四次会议于2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》使政府行政审批制度纳入到了法制轨道，为政府职能转变提供了法律支撑。”[16]

（二）路径的转变、突破

“在改革的过程中可能遇到的困难之一是改革的倡导者往往设想‘一种适合所有政府的模式’，并且认为任何政府只要将其所选择的新模式制度化，便可以有效地改善政府工作成效”。[17]我国目前的政府管制改革与西方有着不同的背景，一方面，我国政府必须转变经济管制职能，让位于市场，使之发挥对资源的基础性配置作用；另一方面，在市场机制不完善的情况下，又需要保持一个相对强势的政府，以促进经济的较快发展和防止出现重大的市场失灵，同时还需注意防范“政府失灵”问题。我国的政府改革可谓是处在一个两难选择之中。

今后的行政管理体制改革，基本延续“十五”期间的改革思路，重点依然是三个方面，一是推进有限政府的进程，二是推进有效政府，三是建设法治政府、民主政府和责任政府。政事分开作为政府职能转变的重要方面，也应当围绕上述改革思路及其重点来进行。

首先，从有限政府角度来看，用法律规范规定了许可职权的设定及其行使范围，为政事分开确立了法律进路。行政许可法明确了行政许可事项，把政府审批权力严格控制在法律规定的范围内，从而避免了政府职能的盲目扩张，为非政府组织的存在奠定了法律基础。除此之外，行政许可法又对不应设立许可的情形进行了明确规定，以防止行政许可过度干预经济和社会生活，为非政府组织的活动空间提供了法律保障。同时，行政许可法对许可事项中能够予以分离而交给非政府组织实施的内容，要求逐步分离出去，加快了政事分开在行政许可领域中的推行，促进了政府职能向更深层次转变。

其次，从有效政府角度来看，用法律确立效率前提，为政事分开确立了改革目标。建立有效政府就是要通过政府职能转变和行政体制改革来降低行政管理成本、提高公共服务质量，而政事分开一方面是要求政府和非政府组织各行其是，在公共服务范围内发挥非政府组织灵活多变的运作模式，另一方面有利于非政府组织在运行过程中适当地引进竞争机制，以便更好地降低成本、提高效率。行政许可法在处理政府管理与社会自律的关系上，确立了社会自律优先的原则。这些制度和原则要求我们必须下大力气解决政府的行政权力对社会经济生活和公民个人生活干预过度的问题，培育社会自律机制，发挥行业组织、中介机构在社会生活中的作用。

再次，从法治政府、民主政府和责任政府角度角度来看，既在法律上确保非政府组织参与公共事务管理活动，又用法律明确责任方式，为政事分开确立了法律基石。 公共事务并非仅限于政府才有权力进行管理，任何一个社会成员都有权参与到社会活动当中，以此体现民主性和公共性。但另一方面囿于公共管理的专业性和技术性，并非任何一个社会主体都有能力担此重任。因此，非政府组织无疑是最好的参与者。“在现代法治社会，有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿，是依法行政的基本要求。”[18] 对许可机关进行约束是为了最大程度地减少许可行为的主观随意性，实现由任意强制性管制向法治性管制的转变，这与依法行政和建立法治政府的要求也是一致的。与此同时，政府职能转变是多方面作用的结果，“法规的具体实施能否达到预期的目的，除了要受许多相关制度的制约外，更取决于对管制者的规制结构，即必须建立起一套能够有效约束管制者行为，使其所掌握的行政权力不致被弃用、滥用和被不公正地使用。”[19]但最主要的仍然是法律的规范，因为“法治的基本意义是，法律是公共政治管理的最高准则”。[20]

“管制与更为人所熟知的‘责任’这一概念相联系，责任传统意义上被定义为义务，因为一个人或一个组织要根据另一个机构授予其做出行为的权力向该机构证明他们行为的正确性。”[21]责任包含两个基本方面：一是应尽的职责和义务，二是没有履行这种职责和义务而应承担的否定性后果。无论是“强政府、大社会”还是“小政府、大社会”模式并都没有将政府对社会的管理职能完全清解掉，而是力图在政府与社会之间寻求一种良性的互动关系。由于行政许可机关与非政府组织在行政许可中针对的阶段不同、事项不同，因而所承担的责任也是不同。尽管“在为社会和经济问题寻求解答的过程中存在的界限和责任方面的模糊之点”，[22]加上“行政法主要是围绕提供负责任（accountability）的需要进行组织的，而这一点是通过被设计来约束行政机关行为的各种机制间接实现的，包括立法监督、行政监督和司法审查。”[23]

实行“政事分开”对于政府部门而言，决不是甩包袱，不是意味着政府部门从此可以对非政府组织撒手不管。一方面，实行“政事分开”之后，政府部门应该继续加大对公共服务事业的投入，以避免非政府组织走完全市场化道路，保证非政府组织的公共服务性质，让老百姓能够享受到更多价廉质优的公共服务；另一方面，“政事分开”之后，政府的管理方式变了，但是政府应该承担的责任仍然存在，而且职责的转移与变化也并不等于职责的放弃，维护公益责任的最终承担者必然仍是政府。政府部门应该加大对非政府组织的监管力度，特别是收费标准及服务质量上的监管，以防止非政府组织借改革之名变成背离其公共服务性质的商业机构。

政事分开是行政许可法的一个重点和亮点，代表了行政管理体制改革的一个走向。行政许可法第28条既是对现有行政管理体制的一种突破，也是一种促进，更是一种给社会更大活动空间的权力回归。进而言之，行政许可法不仅是对行政许可行为本身的规范，其所包含的内容也势必决定了其应该承担更大的历史使命和重任。

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该文系中国法学会2006年科研项目《行政许可法实施情况研究》之阶段性成果，项目编号为：CLS(2006)YB04。-该文发表于《法律科学》2007年第4期。

作者简介：

王周户(1960一 ) 男，西北政法大学行政法学院（710063），教授。

李大勇(1979一 ) 男，西北政法大学行政法学院（710063），助教。

[①] 《行政许可法》第23条规定，法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。

[②] 参见汪永清主编：《行政许可法释义》，中国法制出版社2004年版，第87页。

[③] 参见乔晓阳主编：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第122－123页。

[④] 弗吉尼亚州诉田纳西案，1893年。转引【美】詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第24页。

[⑤] 诺克斯诉李案，1871年。转引【美】詹姆斯·安修：《美国宪法判例与解释》，黎建飞译，中国政法大学出版社1999年版，第23页

《《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，【国发[2002]17号】

[⑦] 【美】B·盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。

[⑧] 唐铁汉等著：《深化行政体制改革》国家行政学院2006年版第53、54页。

[⑨]根据《行政许可法》第12条第二项规定的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”和第67条第一款规定的“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政批准，不得擅自停业、歇业”， 所谓“特许”管理模式，一是指行政机关以许可方式赋予了（承担事业性职能的）组织的特定权利，二是指行政机关应当监管该类组织向社会提供与公共管理职能相关的（符合安全、方便、稳定和价格合理的）服务。

[⑩] 参见吴鹏、范学臣：《公共管理与行政法的变革》，载《中国行政管理》2003年第12期。

[11] 《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（一）》第13点。

[12] 中央编办《关于清理整顿行政执法队伍实行综合行政执法试点工作的意见》（2002年10月11日 国办发[2002]56号）。

[13] 参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第73、74页。

[14]国务院批准监察部、国务院法制办、国务院体改办、中央编办《关于行政审批制度改革工作实施意见》（国发〔2001〕33号）

[15] 国务院批准监察部、国务院法制办、国务院体改办、中央编办《关于行政审批制度改革工作实施意见》（国发〔2001〕33号）

[16]国家对市场经济的法律规制课题组：《国家对市场经济的法律规制》，中国法制出版社2005年版，第24、25页。

[17] 【美】B·盖伊·彼得斯：《政府未来的治理模式》，中国人民大学出版社2001年版，第20、21页。

[18]曹康泰：《行政许可法对政府管理的影响》，《国家行政学院学报》（政府管理）2004年第2期。

[19] 余晖：《电信：谁来管制管制者》，载《国际金融报》2000年11月2日。

[20] 俞可平：《引论：治理和善治》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第10页。

[21] Oliver James．Regulation inside Government．Public Administration, 2000,(2). P328

[22]【英】格里·斯托克：《作为理论的治理：五个论点》，载俞可平主编：《治理与善治》，社会科学文献出版社2000年版，第35页。

[23] 【美】乔迪•弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，载《北大法律评论》第2期，法律出版社2004年版，第516—550页。