1997年，中国共产党第15次全国代表大会的政治报告提出了“建设社会主义法治国家”的目标。八、九年来，取得了一定的成绩，也遭遇着严重的困难。有的人认为，中国建立法治国家的困难，是因为中国没有法治的文化传统。比如，梁治平先生上世纪90年代为北京三联书店出版的《宪政译丛》写的总序中说：“吾人行宪政(注：即法治)之难，犹在此理念与制度皆出自西域而非生于本土。”我则认为，中国历史上并不是缺乏法治理念与制度，不过中国传统的法治观与法治体制和西方的法治观与法治体制是根本不同的；西方的法治观与法治体制体现的是实际的法治，中国传统的法治观与法治体制表面上称为法治，实际上则是人治。下面就来看看我们的这种论断是否正确。
太远古的情况比较模糊，难以说清。我们这里先来看看春秋、战国时代的情况。当时与法治问题关系比较密切的，主要是法家和儒家的学说及其实践。春秋末至战国早期主要法家有邓析、李悝、吴起、申不害、慎到、商鞅等人。邓析(生年不详，死于公元前501年)著过一部刑法，写在竹简上，称为《竹刑》。他反对孔子“正名”说，主张“循名责实”(《邓析子》)。他“不法先王，不是礼义”(《荀子•非十二子》)，主张君主以法治代替礼治。李悝(约公元前455-395)曾在魏国实行变法，主张“尽地力之教”(《史记•孟子荀卿列传》)，为的是扩大和巩固封建经济的基础，增加国家赋税。他“还提出‘食有劳而禄有功，使有能而赏必行，罚必当’(《说苑•政理》)的原则，为了实行法治，他还编了一部《法经》。”[1]吴起(生年不详，死于公元前381年)曾在楚国推行法治，主要是“废公族”和“明法审令”(《史记•孙子吴起列传》)。凡分封巳传三代以上贵族，都取消爵禄。他还要求楚王实行李悝在魏国实行过的“食有劳而禄有功”的原则，精简不必要的官吏；对破坏国家法令的，无论亲疏贵贱，一律依法处罚。申不害(公元前385-337)曾在韩国变法。他特别强调君主要亲自掌握政权，并以“术”操纵国家机器和驾驭群臣，保证封建法权的贯彻。慎到(公元前395-315)讲究“势”，认为君主必须拥有政治权威即“势位”。同时，他还主张“事断于法”(《慎子•君人》)，作君主的也要“不私亲”，使“法不阿亲”(《慎子•君臣》)。他认为君主如用“身治”，以个人好恶判断是非，就是“以心裁轻重”，必然会“同功殊赏，同罪殊罚”；赏罚不明，国难以治。
商鞅(约公元前390-338)曾相秦变法，很有成效。他其所以特别重视以法治国，是因为他认为这是合乎人性的治国之道。他说：“人生而有好恶，故民可治矣，人君不可以不审好恶。好恶者赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚，人君设二者以御民之志，而立所欲焉”(《商君书•错法》)。又说：“民众而无制，久而相出为道，则有乱。故圣人承之，作为土地、货财、男女之分。分定而无制，不可，故立禁(注：即法律)；禁立而莫之司，不可，故立官；官设而莫之一，不可，故立君”(《商君书•开塞》)。这就是说，法律是圣人基于人性制订出来以治民乱的，君主则是圣人设立以统率百官执行法律的。由于这种认识，商鞅不同意儒家以仁义治国的说法。他认为“仁者能仁于人，而不能使人仁；义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下也。圣人有必信之性，又有使天下不得不信之法。所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别；非其义也，饿不苟食，死不苟生。此乃有法之常也。圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则巳矣”(《商君书•画策》)。商鞅不仅重视以法治国，还认为君主用以治理人民的法律一定要严厉。他在上引“开塞”篇中说：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫广于胜法，胜法之务，莫急于去奸；去奸之本，莫深于严刑。”这就是说，要使天下安定，人民得利，说到底，最有效的办法就是设立君主以严刑峻罚控制人民。这里应当指出的是，商鞅反对儒家“刑不上大夫”的论点，首先正式提出了“刑无等级”的主张。他认为有了法就必须得到遵守，而要使法得到遵守，仅靠一般民众遵守是不够的。他说：“所谓一刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过，必以其数断。守法守职之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族”(《商君书•赏刑》)。不过，更应指出的是，商鞅“刑无等级”思想是有局限性的。因为他虽主张“刑要上大夫”，却又极端重视君权。他在“修权”篇中反复强调：“权者，君之所以独制也，人主失守则危。……权制独断于君则威。”他还认为只有君主“秉权而立”，国家才能“垂法而治”(《商君书•一言》)。这种君主专制的思想，使得商鞅的法治思想只能停留在统治者为主体、其权力凌驾于法律之上的水平，而不能达到法为主体、统治者受法律约束的真正法治。他感到只能劝谏君主守法，君主不守法便无能为力。他一再叹道：“法之不明者，君长乱也”(《商君书•一言》)；“国皆有法，而无使法必行之法”(《商君书•画策》)。由此可见，商鞅这个先秦第一个最著名的法家，其法治观和法治实践体现的实际是人治。
战国晚期的主要法家是韩非(公元前280-233)。韩非是先秦法家思想的集大成者，形成了一套比较完整的法家思想体系。根据当今学者研究，他的法治理论，是以他对社会发展规律和人性的独特判断为基础的。他之所以特别重视法治，是由于时代的要求和人性好利。他“将人类历史划分为上古、中古、当今三个阶段。在他看来，‘上古竞于道德，中世逐于智谋，当今争于气力’。……因此，拯救世事，最实用、最有效的方法不是‘以德’，不是‘无为’，而是明法用法。”[2]他认为“夫安利者就之，危害者去之，此人之情也”(《韩非子•奸劫弑臣》)。因此，“凡治天下，必因人情；人惰有好恶，故赏罚可用；赏罚可用，则禁令可立，而治道具矣”(《韩非子•八经》)。
了解了韩非重视法治的原因以后，我们再来看看他的法治思想体系。韩非认为，君主治国应当是“法”、“术”、“势”三者缺一不可。他说：“今申不害言术，而公孙鞅为法。术者，因任而授官，循名而责实，操生杀之柄，课群臣之能者也；此人主之所执也。法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎法，而罚加乎奸令者也；此臣之所师也。君无术，则弊于上，臣无法，则乱于下，此不可一无，皆帝王之具也”(《韩非子•定法》)。他还吸收慎到“重势”思想，在“难势”篇中说：“夫尧舜生而在上位，虽有十桀纣不能乱者，则势治也”；“中主抱法守势则治，背法去势则乱”。由此可见，韩非是主张法为君掌，势为君处，术为君操。他反对分权，主张一切政令都应出自君主一人之手。所谓“事在四方，要在中央，圣人执要，四方来效”(《韩非子•扬权》)。所以刘新等认为，韩非的法治思想体系是“以君为主，法、术、势相辅”[3]；“法术势皆帝王之具，它们三者都是达到君权目的的法治方法。……韩非法治思想同君权一开始就是并行不悖的，他的法治观，不仅不限制专制，而且是加强专制、巩固专制、服务于专制。韩非法治思想体系表现出极其强烈的权治特点。”[4]
韩非不仅主张君权凌驾于法之上的所谓法治，而且主张严刑峻罚，主张厚赏，这是因为他坚信人民只知道趋利避害，没有正确的理性，不值得信任；政府只有对他们临之以威、赏之以利他们才服从。他说：明主“赏莫如厚而信，使民利之；罚莫如重而必，使民畏之；法莫如一而固，使民知之。故主施赏不迁，行诛无赦。誉辅其赏，毁随其罚，则贤不肖俱尽其力矣。”(《韩非子•五蠹》)
秦代的政治制度、特别是法制，主要便是建立在韩非法学理论基础之上的。
春秋、战国时代儒家法治观，以孔子、孟子和荀子的法治观为代表。人们大都知道，在治国方法上，孔子(公元前551-479)重人治，轻法治。鲁哀公问政于孔子，孔子曰：“为政在人”；“其人存，则其政举，其人亡，则其政息”(《礼记•中庸》)。孔子这里所说的人，不是一般的人，而是所谓“明君圣主”。人治，就是明君圣主之治。不过，孔子也不是完全不要法治。化曾说过“君子怀刑”之类的话，即统治者应关心法制。但是，法治在他思想上的份量是十分轻微的。刘新等主编《中国法律思想史》中提到，《论语》一书从未从法律意义上提到“法”字，“刑”字提过4次，其中两次是这样说的：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；“道之以德，齐之以礼，有耻且格”；“礼乐不兴，则刑罚不中。”前者是说，德、礼优于政、刑。后者是说，刑罚要有效必须以“礼乐兴”为前提。由此可见，孔子不独重视明君圣主之治，而且主张明君圣主之治要以礼、德为主，法只能为辅；以法治国要以礼、德治国为前提。此外，孔子还主张“尊尊”和“亲亲”。因为“尊尊”，就“礼不下庶人，刑不上大夫”(《礼记•曲礼》)。因为“亲亲”，犯了法就“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”(《论语•子路》)。这就是说，在孔子看来，法律只是用来约束和控制人民的，统治者则可以不受法律约束；而为了维护宗法制度，则可以“以礼屈法。”
综上所述，孔子的法治观是：法律是明君圣主治理国家时用以补礼治和德治之不足的；法律只用来约束和驯服人民，不约束统治者；在悖于礼时可以置法于不顾。
孟子(约公元前390-305)以孔子的继承人自居，也重人治，轻法治。他认为“惟仁者宜在高位”(《孟子•离娄上》)，而且君主应使“贤者在位，能者在职”(《孟子•公孙丑上》)。他不大看重法律的作用，认为“徒善不足以为政，徒法不能以自行”；而“君仁，莫不仁；君义，莫不义；君正，莫不正。一正君而国定矣”(《孟子•离娄上》)。这就是说，国家的治乱，只取决于君主的良莠，无关乎法律的有无好坏。“文王一怒而安天下之民”(《孟子•梁惠王下》)。君主主宰一切是理所当然，法律算个什么！同时，像孔子一样，孟子也主张“以礼屈法。”他认为舜在处理犯罪嫌疑人问题时“在他人则诛之，在弟则封之”(《孟子•万章上》)，是完全正确的。
孟子的人治像孔子的一样，是明君圣主之治。明君圣主以何为治？孟子主张以“德”为治、以“仁义”为治。梁惠王问他“亦将有以利吾国乎”？他答曰：“王何必曰利，亦有仁义而巳矣”(《孟子•梁惠王上》)。《孟子》一书主旨强调“行仁政”，这是因为孟子从战国当时西周封建社会秩序日益崩溃的形势认识到人民的力量，因而产生了“民贵君轻”的思想。不过，他的这种思想是站在统治者的立场上的。他说：“桀纣之失天下也，失其民也；失其民者，失其心也。得天下有道，得其民斯得天下矣；得其民有道，得其心斯得其民矣”(《孟子•离娄上》)。足见孟子强调行仁政，是为了统治者能得民心以得天下并守住天下。他并没有站在人民的立场，要求制订法律以限制君权，防止出现桀、纣那样的暴君。
孟子虽然主张君主以“德”和“仁义”治国，但也并不主张不要刑、法。像孔子一样，他主张先德而后刑。他还站在统治者的立场上提出了“省刑罚”的主张。他说：“暴其民甚，则身弑国亡；不甚，则身危国削”(《孟子•离娄上》)。又说：“如有不嗜杀人者，则天下之民皆引领而望之矣”(《孟子•粱惠王上》)。
总之，孟子的法治观就是：君主治国以法律补德治、仁义之治之不足，而且法不能悖于礼。
荀子(约公元前313-238)继承和发展了孔、孟的礼治主张，又吸收了前期法家的思想。“他既重礼，又重法，引法入礼，把法与礼紧密结合在一起。”[5]他说，“礼者，政之挽也。为政不以礼，政不行矣”(《荀子•大略》)。又说：“礼者，治之始也”(《荀子•王制》)。如何实行礼治？据刘新等研究，“荀子还是继承了孔子与孟子的学说，主张实行‘仁政’，其具体内容与孟子的‘仁政’说基本相同。”[6]不同于孔、孟的是，荀子在强调礼治的同时，也特别强调法的作用。他说：“法者，治之端也”(《荀子•君道》)。又说：“治之经，礼与刑，君子以修百姓宁”(《荀子•成相》)。所以荀子既反对“不教而诛”，也反对“教而不诛”，认为“不教而诛，则刑繁而邪不胜；教而不诛，则奸民不惩”(《荀子•富国》)。
荀子之所以重视法治，是因为他认为礼义教化并非万能，世上总有教而不化的人。他其所以礼、法并重，也与他相信性恶论有关。他说：“古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义、制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。使皆出于治，合于道者也”(《荀子•性恶》)。不过，荀子虽然礼、法并重，但又认为礼居于主导地位，指出“礼者，法之大分，类之纲纪也”(《荀子•劝学》)；“故非礼，是无法也”(《荀子•修身》)。同时，荀子还像孔、孟一样，反对法家的严刑峻罚，认为“明德慎罚，国家既治四海平”(《荀子•成相》)。不过应当指出的是，荀子反对严刑峻罚不像孔、孟那样坚决。他不仅反复强调刑罚的作用，而且认为“赏重者强，赏轻者弱；刑威者强，刑侮者弱”；“故制号政令，欲严以威，庆赏刑罚，欲必以信”(《荀子•议兵》)；凡人之“才行反时者死无赦”(《荀子•王制》)。这就和法家主张相去不远了。
荀子虽然重视法与刑的作用，但因他主张贤人治国，认为“法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡”(《荀子•君道》)；“君子也者，道法之总要也，不可少顷旷也。得之则治，失之则乱；得之则安，失之则危；得之则存，失之则亡。故有良法而乱者有之矣，有君子而乱者，自古及今，未尝闻也”(《荀子•致士》)。由此观之，在法治与人治之间，荀子是侧重人治的。而且他的这种严重的英雄史观，使他认为人类社会只有依靠君子(亦即贤明统治者)才能存在，君子是“法之总要”，当然君子亦即贤明统治者就凌驾于法律之上，不受法律约束，“由士以上则必以礼乐节之，众庶百姓则必以法数制之”(《荀子•富国》)。这就又回到儒家“礼不下庶人，刑不上大夫”的老传统上去了。
秦代在促进中国社会的发展上虽然做了些好事，但它实行极端专制统治，采用严刑峻罚，使民不聊生，二世而亡。汉初吸取其教训，实行黄老之术，参以儒、法。到汉武帝时，在董仲舒怂恿下，罢黜百家，独尊儒术。自此以后，直至清末，“两千年来，中国社会结构背后的意识形态既然主要是儒家思想，所以中国法律，可说全为儒家的伦理思想和礼治主义所支配。古代法典中可以说大部分皆为关于亲属及阶级的特殊规定，其余的部分始为一般的规定。”[7]这就是说，自汉武帝至清末，中国的法治观与法治体制，虽有各种各样的改变，但万变不离其宗，始终是建立在孔、孟、荀法治观的基础之上的，即明君圣主的专制统治；此种统治以礼治、德治和仁义之治为主，法治为辅，而且礼可以屈法，礼不下庶人，刑不上大夫。按照这种观点建立的政法体制，当然只能是人治。旧中国历史上的所谓法治，实质上乃是统治者(君主)的“依法治国”、“依法执政”，并非“法为主体”、“统治者受法律约束”的真正法治。而人治体制的一个致命问题是：统治者是人，凡人都有感情和欲望，如果没有法律约束，不仅昏庸、贪狂、残暴的统治者会违法，做出于国于民有害的事，就是所谓贤明的统治者也难免滥用权力。这种道理，古希腊的亚里士多德、近代英国的洛克、法国的孟德斯鸠、美国的托马斯•潘恩，都曾论述过。[8]古今中外的历史也作了证明。比如，在旧中国历史上，就极少出现所谓明君圣主的依法治国、依法执政，主要见到的却是昏君、庸君、暴君按照个人意志实行的专制统治。即使有个别具有绝对权力的统治者愿意依法治国、依法执政，比如西汉文帝，也难保他善始善终[9]；而且也不能保证他的下属和继承者也依法治国、依法执政。
当然，两千年来，也不是没有个别持不同法治观的人，比如明、清之际的黄宗羲(号梨洲，1610-1695)。他就反对君主专制，主张以“天下之法”代替“一家之法”。他在所著《明夷待访录•原君》中说：“古者以天下为主，君为客，凡君之所毕世而经营者，为天下也”[10]，“后之为人君者不然，以为天下利害之权皆出于我，我以天下之利尽归于己，以天下之害尽归于人”，因此，“为天下之大害者，君而巳矣。”为改变这种情况，他主张分君之权，恢复明太祖为独揽大权废除了的宰相制度，按照唐代张说任宰相时故事，建立类似资本主义国家责任内阁制的宰相政事堂，下设“五房”，“分曹以主众务”。[11]除设宰相制度以分君权外，他还主张学校应有监督天子之权，因为“天子之是未必是，天子之非未必非”，天子应该“不敢自为是非，而公是非于学校”(《明夷待访录•学校》)。同时，他在同一书的“原法”篇中说：“三代以上之法(最初的法律)……未尝为一己而立也”，是为天下人而立的；而“后之人主，既得天下，唯恐其祚命之不长也，子孙之不能保有也，思患于未然以为之法，然则其所谓法者，一家之法，而非天下之法也。”他认为这种“后世之法，藏天下于筐箧者也。……法愈密而天下之乱即生于法之中，所谓非法之法也。”他不同意荀子“有治人无治法”的观点，断言“吾谓有治法而后有治人。自非法之法桎梏天下人之手足，即有能治之人，终不胜其牵挽嫌疑之顾盼，有所设施，亦就其分之所得，安于苟简，而不能有度外之功名”；只有“天下之法”在，才会“莫不有法外之意存乎其间。其人是也，则可以无不行之意；其人非也，亦不至深刻寸罗网，反害天下。故曰有治法而后有治人。”刘新等认为，黄宗羲的这种主张是：“法律要为‘天下之人’谋利，要求君民上下都要遵守法律，任何人都没有凌驾于法律之上的特权。”[12]我以为，虽然黄宗羲没有直接了当地提出这种论点，但他认为“天下为主，君为客”。君既不是主体，为主体天下而立的天下之法当然可以而且应当约束君，刘新等的这种判断是可以成立的。但可惜的是，黄宗羲的这种先进法治观，不独未能成为中国的法治体制，就是作为法治观，影响也是很狭小的，当时只引起顾亭林等少数明遗老的共鸣。《明夷待访录》不独未能出全本，删去了嫌讳内容，而且在乾隆时代还遭到禁止。
清末，康有为(1858-1927)、梁启超(1873-1929)等一批人士面临亡国危险，受《明夷待访录》启发，特别是受西方法治观与法治体制的影响，力图冲破中国传统法治观与法治体制的束缚，讲求变法维新。其中梁启超“是维新派中最为开明和最有学问的人物。他的政治思想是在戊戌变法运动失败之后才逐渐成熟起来，以致后来成为君主立宪派的主要代表者。”[13]他主张立宪法，使“一国之人，无论为君主为官吏为人民皆守之”[14]；设国会，作为对行政机关进行限制的权力机构，其议员必须经国民选举产生，并使“行政、立法、司法三权鼎立，不相侵轶，以防政府之专恣，以保人民之自由。”[15]这些主张，是与现代立宪国家的法治观与法治体制相符的，但可惜他未能彻底摆脱中国传统法治观与法治体制的束缚，又提出一个“三权的统治权”，并称之为“体”，将不同国家机关行使的立法、行政、司法权称为“用”，而且主张“三权之体皆管于君主”。[16]这样，严格地说，他又倒退国到中国传统的法治观上去了。正如刘新等所评：“梁启超迷恋君权，企图在民权与君权之间进行调和，只能导致他的民权思想的窒息。……后来，他终于连君主立宪也不要了，一下掉进了‘开明专制’的泥坑，极力反对以孙中山为首的资产阶级革命的主张。”[17]
中国传统法治观与法治体制的重负，不仅压垮了梁启超先进的法治观，它对我国第一个宪法文件《钦定宪法大纲》打下的烙印尤其明显。1908年8月27日，在国人的强烈要求和列强的巨大压力下，清廷慈禧太后以光绪皇帝的名义颁布了《钦定宪法大纲》。为掩人耳目，该文件序言虽云：“夫宪法者，国家之根本法也，为君民所共守，自天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越”，但从其内容看，慈禧及其追随者坚持君主专制制度的意图便昭然若揭。首先，立宪的目的在于限制君权和保障人民权利，宪法应根据全民意志制定，不能决于君主，而该文件却标名“钦定”。其次，该文件总共23条，其“君上大权”一章便占了14条，是其主体，其余关于臣民权利义务的9条，则为附属。君上大权14条内容是：1、皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴；2、君上神圣尊严，不可侵犯；3、……凡法律虽经议院决议，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行；4、召集、开闭、停展及解散议院之权：5、设官制禄及黜陟百司之权，……非议院所得干预；6、统率海陆军及编定军制之权……；7、宣战、讲和、订立条约及派遣使臣与任受使臣之权，不付议院议决；8、宣布戒严之权；9、爵赏及恩赦之权；10、总揽司法权……；11、发命令及使发命令之权……；12、议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用……；13、皇室经费由君上决定，议院不得干预置议；14、皇室大典由君上督率皇族及特派大臣议定，议院不得干预。
从以上内容看，具有这14条大权的神圣不可侵犯的君上，岂非仍然是专制君主？按照这种钦定的宪法大纲制定的宪法，其所体现的法治观，根据它构建的法治体制，岂非基本上仍然是中国传统的法治观与法治体制，实质上乃是人治？
真正认清时代潮流，完全冲破中国传统法治观与法治体制的，是与梁启超基本同时、并深受西方法治观与法治体制影响的孙中山(1866-1925)。孙中山的法治思想是与他的政治主张“三民主义”相结合的。民权主义是三民主义的核心，旨在推翻君主专制制度，建立民主共和国。他主张“由平民革命以建国民政府，凡为国民皆平等以有参政权。大总统由国民共举。议会以国民公举之议员构成之，制定中华民国宪法，人人共守。”[18]这就体现了现代法治观与法治体制的两个基本原则：主权在民和宪法至上，而彻底背离了中国传统的与君主专制紧密结合的法治观。他还根据主权在民的立宪思想，提出“五权宪法”和“权能分立”说。他认为西方三权分立的宪法虽然有利于解决司法独立、限权政府和人民权利保障等问题，但并不完善，还应吸收中国传统政治体制中有益因素。他说：“我们现在要集合中外的精华，防止一切流弊，便要采取外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。”[19]为了防止三权分立制的缺陷，他进一步提出“权能分立”的观点。他说：“要把国家的政治大权，分开成两个。一个是政权(注：指选举、罢免、创制、复决权)，要把这个大权完全交到人民的手内，要人民有充分的政权，，可以直接去管理国事。这个政权，便是民权。一个是治权(注：指立法、行政、司法、考试、监察权)，要把这个大权，完全交到政府的机关之内，，要政府有很大的力量，治理全国事务。这个治权，便是政府权。”[20]他特别强调要用人民的政权来管理政府的治权，以使政府成为人民的公仆，并造成万能政府，为人民谋幸福。
辛亥革命推翻清朝君主专制政府后，1912年1月1日在南京成立了中华民国临时政府，孙中山被选为临时大总统。在他的主持下，由临时参议院制定了《中华民国临时约法》，并由他以临时大总统的名义于同年3月11日颁布。除以三权分立代替五权分立外，这个临时约法基本体现了孙中山的法治观。但是，如众所周知，由于传统的法治观与法治体制植根于中国社会两三千年，根深蒂固，孙中山的法治思想一时难以在中国社会立足。《中华民国临时约法》颁布后不久，立即被窃国大盗袁世凯撕得粉碎。而且，从袁世凯以后一直到蒋介石，中国进入了军阀统治时期。这些军阀虽然名义上不敢再称皇帝，但他们的专制统治与君主专制统治几无二致；他们为欺骗国人玩弄的制宪把戏，和慈禧太后玩弄的制宪把戏也无多大区别。[21]
新中国成立以后，如肖扬所说：“新中国成立到党的十一届三中全会以前，基本上沿袭了民主革命时期的领导方式，直接用党的路线、方针和政策管理国家和社会事务。由于种种原因，我们没有把党内民主和国家政治社会生活的民主加以制度化、法律化，或者虽然制定了法律，却没有相应的权威，以致到文化大革命时期林彪和江青反革命集团倒行逆施，致使宪法和法律成为一纸空文，党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失，教训极为深刻。”[22]这种以权代法、权重于法的严重情况，邓小平也指出过。他说：“许多重大问题往往是一两个人(注：实际是一个人)说了算，别人只能奉命行事。”[23]有的学人甚至称为“‘圣王’专政。”[24]
由此可见，辛亥革命以后，直到改革开放前，中国仍未摆脱传统法治观的支配，实行的基本上仍然是类似于自秦至清的传统法治体制，实质上是人治。
中国传统法治观与法治体制的这种顽强的影响力和支配力，是一种文化的惰性，必须下大力气才能克服。我们今天建设社会主义法治国家，在吸收传统文化精华的同时，必须坚决而顽强地警惕和抵制传统文化中那些造成“名义上建设法治、实质上导致人治”的一切不良因素，才能真正做到现行宪法所要求的“中华人民共和国的一切权力属于人民”(第二条)，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的持权”(第五条)，和“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”(第一百二十六条)。
2006年6月15日改旧作于珞珈山
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1.杨荣国主编：《简明中国哲学史》(修订本)，北京：人民出版社，1975，第39-40页。
2.刘新等主编：《中国法律思想史》，北京：中国人民大学出版社，2000，第86-87页。
3.同上，第88页。
4.同上，第89-90页。
5.刘新等主编：前引书，第60页。
6.同上，第61页。
7.瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆，1947，第259页。
8.请参阅亚里士多德：《政治学》中译本，北京：商务印书馆，1965，第169页；顾肃：《西方政治和法律思想史》，南京：南京大学出版社，1993，第257页；孟德斯鸠：《论法的精神》英译本(托马斯•纽金特译)，纽约：哈夫纳出版公司，1987，第150页；《潘恩选集》中译本，北京：商务印书馆，1981，第141页。
9.汉文帝是中国历史上罕见的守法之君，但在他的旧臣张武犯受贿罪时，他不独不处罚他，反而赐以金钱；在有人告发辅佐其父列邦建立汉朝立了大功、并曾任过他的丞相周勃谋反时，化没有取得可靠证据，就下令逮捕，投之狱中。
10.这是黄宗羲设想的三代以前时代的情形。
11.参阅谢国桢编：《黄梨洲学谱》，上海：商务印书馆，1932，第43页。
12.刘新等编著：前引书，第207页。
13.蒋碧昆编著：《中国近代宪政宪法史略》，北京：法律出版社，1988，第28页。
14.梁启超：“立宪法权”，见《饮冰室合集》第1册，北京：中华书局，1989。
15.同上书“论立法权”篇。
16.同上。
17.刘新等主编：前引书，第237页。
18.《孙中山选集》，北京：人民出版社，1956，上卷，第69页。
19.同上书，下卷，第763页。
20.同上，第756页。
21.详情靖参阅蒋碧昆编著：前引书，第2章，第4章的1、2、3、5节和第6章。
22.肖扬：“坚持依法执政 提高执政能力”，《求是杂志》，2005年第1期。
23.《邓小平文选》(1975-1982)，北京：人民出版社，1983，第132页。
24.见2004年第5期《读书》杂志，第53页。
