道格拉斯·诺斯曾指出，私有产权的确立，是现代西方崛起的基础。这一点，在学术界已经基本成为共识。中国未来的强盛，自然也有赖于对私有产权的保护。但是，从西方历史上看，私有产权不是一夜之间形成的，而是上千年政治经济变动的结果。在这期间，关于私有产权的法学理论也越来越成熟。其中，对土地的拥有权和使用权的界定，一直是私有产权的核心内容。道理很简单，在现代社会以前，土地一直是主要的财产形式。
未来中国将迅速从计划经济转型为市场经济，同时面临着急剧的城市化进程。由拆迁所引起的土地纠纷，必将对中国的司法体系和法学理论提出严峻的挑战。重庆钉子户事件仅仅是个开始。此事虽已平息，但是对这一事件的法律解释并不应该停止。要知道，西方私有产权的确立，在很大程度上就是依赖像柯克(Edward Coke)这样杰出的法学家和律师对具体案例的解释。中国没有这种由大量案例累积而成的司法传统，在解释新的土地纠纷时，援引有稳定的私有产权的国家的案例作为借鉴和参照是非常必要的。遗憾的是，中国法学界对西方这方面的法律传统表现得相当隔膜，乃至在引用国外的案例时，不乏牵强附会之处。比如，有位著名物权法专家在评论重庆钉子户事件时，引用美国的新伦顿拆迁案来证明私有产权并不是绝对的，政府有权把产权从一个私人手中夺去交给另一个私人。他在后来的演讲中还表示，对没有合法来源的私有财产，物权法也照样应该予以保护，声称：“物权法只确定物的归属和利用问题，而不确定物的来源问题。即使是抢来的财产，也不能被随便抢走。”
上述权威人士的旁征博引，不免令人感到遗憾。我虽然没有受过法学训练，但是，西方法律上对私有产权的一些理论，早已成为历史上的常识。这里拟根据这些常识，将涉及土地权利的一些基本的法律观念加以厘清，为中国私有产权在法律上的确立提供若干理论依据。
在地权中，法律所碰到的最大挑战是如何协调公权力与私权利。比如，政府是否有权在特定情况下收夺私人财产？如果有，在什么情况下才能行使这样的权力？收夺之后，应该给被收夺者什么补偿？还有一点，就是所谓“私有产权不是绝对的”问题。房地产大鳄任志强也经常说，中国和美国的一大不同就是中国不是土地私有，美国则是土地私有。因此两国情况无法简单类比。
其实，他们提出的这些问题，在西方（特别是普通法国家）的传统中，经过上千年的演绎已经有了很清晰的界定。私有产权当然不是绝对的。甚至从纯理论的角度来说，在美国、英国这些普通法系国家，土地也不是绝对私有，私有的基本还是属于使用权范畴，和中国的土地国有制并无天壤之别。但是，在这些国家，事实上“私有”的土地“产权”还是受到了严格的保护。这就为我们在土地国有的框架中保护私有产权提供了借鉴西方法律的可能。
简言之，在普通法系中，国家掌握着对土地的绝对所有权，个人则掌握着土地的永久使用权。这一权利划分来自中世纪的封建传统。比如在英格兰，王室拥有土地的绝对所有权。用法律的语言说，这种绝对所有权叫radical title（根本所有权）或allodium（绝对所有权）。当你拥有这样的绝对权利时，土地就完全是你自己的，你不必为拥有这样的土地承担任何义务，比如纳税等。但在现实中，英王虽然理论上享受“溥天之下，莫非王土”这样的绝对权利，王室本身并无力经营和保护这些土地，而必须依赖其他人的服务。所以，王室要把土地分封出去。得到这种封地的人，实际上是以对国王的赋税等义务为代价，换取土地的永久使用权。这种使用权在法律上叫fee simple（不限定继承的不动产）。柯克明确地定义说，fee simple（不限定继承的不动产）表示你对土地的永远“拥有（hold）”。这不仅保证你终生使用这块土地的权利，而且你可以决定把这一使用权传给谁。同时，这也意味着你具有佃户的义务，因为所有土地都是直接地或间接地归国王拥有。我们不妨把国王对土地的绝对权利叫“所有权”，把受封人对土地的权利叫“拥有权”。这一对土地权利的安排，不仅界定了国王和其封臣的关系，而且贯彻到基层的土地权利之中。比如，领主从国王那里封到大量土地，同样无法自己经营，要交给手下的农奴或者佃户来经营。后者得到的土地使用权，实际上也是一种“拥有权”，大部分是终身的，可以继承的。英格兰之所以能领先于世界发生农业革命，和这种产权安排密切相关。
另外还必须指出，这种“所有”和“拥有”的概念，其实是把现实已经存在的土地关系在法理上正当化。“产权”先在习俗中形成，然后再对之进行法律规范。比如，国王显然不是先获得了对所有土地的“所有权”，然后再分封给大家。相反，土地本来就在大家手里，只不过没有一套法律和政治秩序，大家抢来抢去，自相残杀。为了终结这样的乱局，人们最终达成共识，承认“国王的和平”，即把土地全归国王“所有”，彼此不再抢夺残杀，然后国王运用自己的权威，以“拥有权”的形式承认大家事实上占有的土地的合法性。这样，“产权”就以法律的形式而不是武力掠夺的形式确定下来。国王看上去好像有无限的“所有权”，其实其“所有权”是建立在对下面人的“拥有权”的承认的基础之上。王室必须尊重在习俗中形成的“传统权利”。基层领主与农奴的关系也是如此。比如，一个农奴在领主的庄园中耕种一块地，就是享有对这块地的“拥有权”，领主不能随意收夺。如果农奴之间对这种“拥有权”有纠纷，最惯常的裁决方式是由陪审员根据当地的证人来确定这块地在历史上是谁耕种的。要知道，中世纪基本还是个文盲社会，没有什么关于土地的法律文献。如果邻居证明这块地在人们的记忆中一直是张三家种的，那么“拥有权”就属于张三。换句话说，谁“占有”，谁就“拥有”。这种“拥有”又通过王权的“所有”得到肯定。可见，所谓私有产权，最初就是通过这种习俗中的“拥有权”获得确认的。
这样的产权确立之所以有正当性，就是因为它在习俗中合情合理，获得了普遍的认同。在中世纪早期，人口稀少，而未曾垦殖的土地却几乎如同水和空气一样多，因而土地的产权在那个时代并无实际意义：不是随便抢占一块地就能让它长出庄稼来的，农民必须投入人力、物力对之开发，才能使之变成“财产”。土地在成为“财产”后，也无法免于被人抢夺。于是农民依附于以领主为代表的武力集团保护这些财产，并为了获得保护而上供。领主为了自己的安全，再向上投靠，最后大家共举一国国王，天下基本太平。这其实是一种契约链关系，基础是契约所涉及的各方互相承认彼此在 “财产”形成过程（即对“财产”的开发和保护）中的贡献，由此发展出一套权利和义务关系。后来这套制度安排随着殖民者来到美洲大陆。当时的英国殖民地大多是在国王的charter（特许状，宪章）授权下开拓的，“所有权”还是国王的，殖民者有的是“拥有权”。等美国独立后，国王的权利不存在了，原来国王所掌握的绝对所有权也就归了政府。所以，在当今的英美，土地理论上的绝对所有者并非个人，个人有的是使用权，即我所谓的“拥有权”。美国法律上对于一些土地纠纷的裁决，每每引用英国的案例，甚至演绎国王的权利，也是出于这一历史因缘。
搞清楚这段历史，就可以讨论本文所涉及的最关键问题：私有产权是在什么条件下获得保证？公权和私权的关系是什么？
在fee simple之下的土地“拥有权”，实际上是私人对土地的一种绝对拥有，别人无法侵夺。不过，这种绝对拥有，是在国家（或者国王）的绝对“所有”之下存在，因此主要受到以下几个条件的限制：第一，政府对这块土地拥有者的税收权力（绝对所有则是没有任何纳税义务的）；第二，国家对土地的征用权，这在法律上叫eminent domain；第三，在土地上行使的警察权力；第四，在土地无人继承的情况下将之转归国家的权力，即escheat。
这里最引起争议的，就是国家对私人拥有土地的征用权，即国家在一定条件下可以不经过土地拥有权持有者的同意而将土地的使用权转移。这一权力，似乎证明了所谓的“私有财产不是绝对的”。但实际上，征地权的使用，在历史和现实中受到非常严格的限制。几乎从一开始，这一征地权就属于公权力。比如，国王在某一时刻需要收回自己“所有”的土地，在法律上似乎理所当然。但是，在欧洲特别是英格兰的政治传统中，有着强烈的“王者二体论”的信念：国王的一个身体是世俗的肉身，会得病，会犯错误，也会死；但国王还有一个身体，是不死的，不会犯错误的。这后一个身体的神圣性，在于他是由王室和臣民共同组成的，代表的是公共的利益。这一来自基督教并深受教会法塑造的理念，在中世纪后期就已经非常深入人心。所以，国王行使自己的征地权时很难随心所欲。具体而言，当一个国王把土地从自己不喜欢的一个贵族手中收回而交给一个宠臣时，律师们就必须裁定：国王的这一行为，到底代表着他的哪一“体”？如果代表的是世俗的肉身，即国王个人，这种权力就是无效的。因为国王作为个人，不过是封建诸侯领主中的一位，他随心所欲地剥夺人家的土地，等于剥夺了王室“所有”、臣民“拥有”的土地，从理论上说就是剥夺了王室自己的土地。国王不能用其个人行为侵犯王室的权利。国王要行使征地权，就必须代表公权力。这种权力的行使，要代表全民利益，并且在程序上常常受议会制约。1625年，荷兰法学家格劳秀斯对国家的征地权曾有精辟的总结：
臣民的财产处于国家的征用权之下。所以，国家和代行国家权力的人，可以使用甚至转移和摧毁这样的财产。不过，（这一权力的行使）不仅仅是出于极端的需求（这种需求甚至使私人对他人的财产形成了某种权利），而是出于公用的目标［这种目标使公民社会的创建者们认为私人的目标应该（为公共目标）让路］。不过，我们必须补充：当这样做了以后，国家必须对那些因此丧失了财产的人进行正当的补偿。
后来，在美国宪法的“第五修正案”中又加了一条：“任何私有财产不得在没有正当补偿的条件下公用。”
显然，征地权从国王的特权发展到受限制的政府权力。政府征用私人土地，必须满足两个条件：一是公用，一是正当补偿。后来的纠纷，也正是围绕着对这两点的不同解释上。
一般而言，对公用的解释严格限制在政府设施的建设上，比如修建火车站或者公路。不过，在1954年美国最高法院对Berman v. Parker一案的裁决中，这个概念有所扩大。当时哥伦比亚特区决定推倒一片半破败社区用于超级市场等建设，涉及私人房产。最高法院的裁决认为，清理破败社区也是公益之一，支持了政府的行为。
1984年，在夏威夷住房署(Hawaii Housing Authority) v. Midkiff一案中，最高法院作出了另一裁决。当时，夏威夷的地产被几个大业主垄断，无法进行自由市场竞争。夏威夷政府为了增加业主人数，决定给一些长期租用这些地产的人地产权，这等于强行让大业主移交产权。最高法院裁定：保持自由市场的运行属于公益，因此也支持了政府的行为。
最高法院最近的一次对政府征地的裁决，则是著名的新伦顿案。新伦顿位于康涅迪格州，自２０世纪70年代以来日益破落。市政府启动了“新伦顿发展组织（New London Development Corporation）”，制订复兴计划，并于1998年吸引了著名的制药公司Pfizer在当地建设研究设施。不过，这个“新伦顿发展组织”并不是私人企业，而是一个私人非营利机构，其成员在种族、性别、经济背景等方面有充分的代表性和多元性，以公益为目的。政府正是通过这个非营利机构推进新伦顿的开发计划，并执行必要的拆迁。但是，几家拆迁户不服，一直告到最高法院。最高法院以一票的优势支持了当地政府。
最高法院的这一裁决，自然受1954年以来最高法院留下的种种判例的影响，不过大法官的意见明显具有党派性。支持政府的，全是民主党总统任命的法官；支持被拆迁人权利的，则都是共和党总统任命的法官。这明显体现了两党在政府权限问题上的政治哲学的分野。
抛开这一层不说，仅看支持拆迁的主流派的意见，其司法推论也远不是那样简单。公益的界定确实放宽了，一些私人企业的发展，也包括在公益之中。但是，即使在这样的推论中，把私有企业的发展镶嵌在公益的框架也遵守严格的程序。第一，“新伦顿发展组织”是个受政府委托的非营利机构，是追求公益的目标，不是营利性的私人企业。第二，开发和拆迁是由这个非营利机构进行的，在确定拆迁时，制药公司Pfizer并未决定卷入。也就是说，开发和拆迁，是政府授权的非营利机构搭台在前，然后吸引Pfizer前来投资。这一时序的确立，排除了私营大公司为了发展而收夺小民百姓房产的可能。事实上，当确定吸引Pfizer来投资时，“新伦顿发展组织”中的一位重要成员就因和该公司有瓜葛而辞职避嫌。第三，最高法院认为城市对被拆迁户的补偿是合理的。
这三个案例表明，近半个多世纪以来，最高法院的判决把“公用”的概念放宽到了“公益”，加大了政府拆迁的权限。不过，这一倾向在社会上引起强烈的反应。最高法院在就新伦顿案进行判决后，一些州和镇一级的立法机构和政府通过了一系列法律，严格限定政府的征地权仅适用于“公用”，冠以“公益”的私人开发不具有拆迁的正当性。可见，政府征地权限有多大，还远没有定论。
除了“公用”和“公益”之争外，“正当补偿”则是另一个争议点。一般而言，正当补偿的标准是由陪审团听取双方的估价后确定的。但在康涅迪格、纽约和罗得岛等州，不用陪审团裁决，因而也被批评为损害了私有产权。
当然我们还必须注意到，这种对政府征地权限的界定并不仅仅限于个别司法程序，因为这一司法程序是在选举政治的框架中展开的。最高法院的大法官固然是总统任命而非民选，而且是终身制，按说不受制于公共意见，但是，总统却是民选的。最近的总统选举中，两党候选人不得不回答的一个关键问题是：你如果当了总统，将任命什么样的人当大法官？所以，总统任命大法官时，绝非无所顾忌。另外，当大法官的裁决明显违反民意时，老百姓可以通过自己的政治参与，通过各级议会中的代理人推动有关法案，限制法官对法律的解释权限。这也是新伦顿案判决后确实发生的事情。更何况，新伦顿案虽然表面上是政府赢了，实际上则是事后政府在民意的压力下，基本按被拆迁人提出的但之前已经被政府拒绝的要求作了妥协。应该说，美国的保守主义崛起后，其意识形态对最高法院的影响会进一步加强。最高法院对政府征用土地权力的界定已经达到了最宽泛的地步，日后进行回摆，恐怕也是大势所趋。
用新伦顿案来解读重庆拆迁案，应该说是法学方面的一个进步。但是两相对照可以看出，即使按最自由派法官的意见，重庆的拆迁也不能从新伦顿案的判决中获得法理基础。不错，重庆市政府指出拆迁地段建筑很乱，妨碍交通，影响公益。这可以为清除破败社区制造借口。但是，所谓“破败社区”，在美国有明确的界定，主要是指非常穷困的地区，那里许多房产被遗弃，政府的房地产税源枯竭不说，犯罪分子还常常占据无主房产作为黑窝，带来严重的治安问题。这自然也构成了政府强行征用土地进行开发的理由。而重庆被拆迁的地区是繁华街区，政府完全可以对街区的条件提出基本的安全要求，命令当地居民改进环境，无效后才可以考虑拆迁计划。另外，开发本身也应该符合正当程序，比如像新伦顿市那样委托具有广泛民意代表性的非营利组织操办，并对被拆迁户给予正当的补偿。在这些事情都没有做的情况下就对被拆迁户断水断电，明显侵犯了公民的权益。
西方普通法系的案例和传统，则为我们提供了重要的参照。“所有权”和“拥有权”的分离，可以有效地保护私有财产，也完全可以和中国土地国有的“国情”接轨。我们应该从中归纳出若干原则，作为在中国确立私有产权的依据。
第一，我们不妨把“所有权”和“拥有权”分离的司法精神进行一个总结。用形象的话说，在英国的普通法传统中，国王是真正具有“所有权”的“地主”，其他人都是他的“佃户”，对土地具有“拥有权”。美国独立后，国王被换成了国家，但基本的精神还是没有变，老百姓实际上是国家的“佃户”。那么，产权从哪里产生呢？应该说，主要是从“拥有权”中产生的。
这一辨析的意义非常巨大。目前主流经济学家们讨论的产权，基本上都是讲对资本和生产资料的所有，似乎劳动本身并不构成产权。从普通法的产权安排中可以看出，国王的“所有权”不管多么绝对，本身并不产生多少财产的价值，其财产价值的实现，必须通过“拥有权”来获得。也就是说，有人在他“所有”的土地上劳作，有人保卫这些劳作中的人民和土地。财产的价值，也是从这种劳作（包括以武力保护土地的军事劳作）中产生的。对土地的“拥有权”，实际上是对这种不同层级上的劳作的价值的承认。
国王的“所有权”不过是提供一种稳定的政治秩序，使这些通过劳作中所创造的产权得以实现。这也难怪，在美国人们提到土地的私有产权时，都是指这种“拥有权”。而国家在理论上的绝对“所有权”，则体现在赋税、征地、警察以及对无主土地处置等维护政治秩序的权力中。我们只有懂得不仅是资本创造产权，不仅是生产资料创造产权，而且劳动或者生产力更创造产权的道理，才能真正尊重普通劳动者的权利。
这一套理论，和中国本身的历史经验也能够衔接。自宋代以后，中国虽然还维持“溥天之下，莫非王土”的意识形态，但土地的产权基本上在基层确立。比如在江南一带，佃户耕种一段时间后，地主想收回土地就不那么容易了，往往必须支付给佃户“工本钱”。人家在租佃期间改良了耕种条件，投了资，也创造了价值，田主必须承认。到了明末以后，“永佃权”逐渐确立。佃户拥有土地使用权，即“田面”；地主拥有土地“所有权”，即“田底”。“田面”可以转租，可以出售，也可以传给后代，甚至可以修建坟墓，就和自己的私产一样。“田底”的转卖易手，则不影响佃户对“田面”的拥有。你无法仗着财大气粗买下一家地主的土地，然后耍着当今开发商的威风对佃户们说：“我是新主人，要在这里盖大楼，你们都走人，我不出租了。”对不起，在那个时代你没有这样的权力。要有这个权力，你还必须向佃户购买人家的“田面”，而且“田面”的价钱也常常比“田底”还高。明清江南经济之所以那么发达，就和这种在习俗中确立的稳定的产权关系有关。而这种产权关系的建立，正是以承认劳动的价值为前提的。相比之下，我们现在的产权安排比几百年前还有所退化。
第二，知道了劳动者创造产权，那么对一些模糊的产权进行确认时就有了原则。比如，在城市拆迁中常常有这样的情况：地方政府可以把居住在市中心几十年的老住户轻易打发走。理由是房子是你的，但地是国家的，拆迁我赔你房价，但不管地价，在地皮便宜得多的远郊给你一套同样面积的房子就算是合理补偿了。有的经济学家也为这样的行为辩护说，地价上涨是整个社会经济发展的结果，不能进这几个原住户的腰包。但是，以普通法的精神，这完全说不通。普通法尊重习俗：既然你在这里住了几代，没有人比你使用这块土地的时间更久，那么在土地的使用上你就有绝对的优先权。这里地价高，和你对这块地的使用密切相关。吴敬琏所谓土地升值是全社会的功劳而不能归个人的说法，其实就是全民所有制中的计划经济的思路。从这种逻辑中找不到产权的线索，只能找到剥夺产权的尚方宝剑。
第三，物权法在名字上保护的是“物”，实质上保护的是创造“物”的劳动。所以，要保护“物”，就必须确定“物”的生产者是谁，即谁对此“物”拥有“权”。那种所谓“对没有合法来源的私有财产，物权法也照样应该予以保护”的说法，实际上是难以成立的。事实上，普通法中确立的国王的绝对土地所有权的制度安排，就是创造一种制止这种抢劫的公权力。普通法的传统中有一句名言：Time runneth not against the king， 来源于拉丁文中的Nullum tempus currit contra regem，大意是“时间不制约国王”。这也就是说，国王所代表的公权力，具有超越时间的神圣性。一般私人之间的交易，如果违约后在一定时间内对方不究，你不正当的所得就被正当化了，对方等于自动放弃权利。但是，当你侵犯了公众利益时，公权力对你的清算可以不受时间的制约。美国对烟草公司的诉讼，就是这方面的一个例子。烟草公司出售致癌的产品，消费者使用几十年后才起诉，按法律上的“消灭实效法规(statute of limitations)”，早已经过了正常的起诉期限，是没有起诉的根据的。但是，公权力可以超越时间限制代你起诉。所谓抢了白抢，或者指望抢了一段时间后非法所得就可以正当化的说法，是站不住脚的。法律永远无法背离正义的原则。离开价值观念空谈法律，无异于为虎作伥。
一个和谐社会，是一个劳动所创造的产权能够得到保障的社会。为此，我们必须形成一种良性的制度安排，尊重各个阶层的人所创造的产权。这样的制度安排不可能一夜之间产生，更不能寄希望于少数精英的设计，而要在法律和现实的互动中逐渐积累而成。这就需要中国有许多有良知的法学家，需要一批柯克那样的人，不懈地追踪现实中的冲突，并为每一个冲突的解决寻求法律上的解释，并为每一个法律解释提供道德基础。只有经过这样长年的积累，我们的法律才能维护大多数中国人的价值观念，才能成为一个稳定社会的基础。
原刊于《社会学家茶座》第22辑，山东人民出版社2007年10月出版
