没有任何制度有可能建立在爱之上。——尼采[1]
一
在时下的城里人，特别是受过一些教育的人看来，结婚基本是，因此也应当是，男女双方个人感情上的事。男女相爱了，然后就结婚了；似乎是，基于性的爱情引发了个体的结合，也就引出了作为制度的婚姻。他们又从此反推，婚姻制度应当以爱情为基础。[2]没有爱情的婚姻是不道德的婚姻[3]，恩格斯的这句话，往往成为论战者一个屡试不爽的武器。
理想状态的个人婚姻当然是感情、性和婚姻的统一，这是许多爱恋中的男女梦寐以求的。但是，如果睁眼看一看，就可以发现，爱情和婚姻在现实生活中似乎总是不能统一。最极端但仍然流行的表述就是“婚姻是爱情的坟墓”；两者简直是不共戴天了。
而且，认真想一下，就会发现，如果纯粹是两人之间的私事，那么无论是感情还是性，都无需婚姻这种法律的或习俗的认可。如果仅仅是情感，无论婚前的 “求之不得，辗转反侧”，还是婚后的“恨不相逢未嫁时”，都无人谴责；反倒是常常得到人们的同情、欣赏甚至是赞美。这些古诗的流传，没有被“封建社会”封杀就是一个明证。即使是性行为，无论是婚前的还是婚外的，在任何社会都不少见，以至于大观园里“只有两个石头狮子是干净的”。当然，婚外（包括婚前）性行为往往受到社会谴责、干预和压制，但主要是因为这些行为可能殃及或波及他人（经济学上称之为“外在性”），例如“始乱终弃”，例如“夫妻反目”等等。如果没有其他外溢的后果（这一点很重要），我想没有哪个社会会以法律干预。事实上，这些问题在诸多国家的法律上都是“不告不理”的，并且只有利益相关人（而不是任何其他人）告了才受理。一个更明显的证据则是，如今，无论西方还是东方，同居都比以前更常见；[4]没有结婚这道法定或习俗的仪式和手续，并没有限制同居男女之间情感和性的交流和获得。既然婚姻可以与同居分离，那么我们就没有理由认为，作为制度的婚姻是为了满足性、满足异性间感情的需要。
如果一定要较真，婚姻制度之建立，从一开始反倒更可能是，为了限制和规制人的性冲动和异性间的感情。即使是“婚姻自由”这条现代婚姻最基本原则，也不例外。首先，这条原则要求婚姻必须有男女双方的同意，这就是对情感行为的一种限制，一种规制。这一原则宣告社会拒绝承认基于单方性本能冲动或情感而强加于另一方的性关系之合法性，并坚决反对这种性关系（因此有强奸罪）。其次，婚姻自由原则还不独立存在，作为其背景和支撑的还有目前绝大多数国家采纳的一夫一妻的原则。这两者相加，婚姻自由就意味着至少在制度和规范层面不允许多妻、多夫、重婚和婚外恋；即使有关当事人两情甚或是多情相悦，也不许可。当然，有人会论证一夫一妻制天然合理，是“真正的”婚姻，因为恩格斯说过“性爱按其本性来说是排他的”；[5]但恩格斯强调的只是一种应然，而不是“实然”，因此是一种看法。不仅至今一些阿拉伯国家仍采取多妻制；而且社会生物学的研究发现，至少有些人（男子中更为普遍一些，但不限于男子）有可能同时爱着（爱的方式、方面和程度则可能不同）几个人，只要有机会，没有其他后果，都愿意与之发生临时的甚或长期的性关系。克林顿未必是因为厌倦了希拉里才同莱温斯基或其他女子发生了“绯闻”吧？生活中常常出现“脚踩两只船”，或“挑花了眼”，乃至目前流传的“喜新不厌旧”的说法，也都表明，从生物性上看，至少有些人可能同时真心爱几个人。“老婆是别人的好”这句“话糙理不糙”的俗话，概括了相当普遍的一种社会现象。“非你不娶，非你不嫁”，从来只是部分恋人（特别是初恋者）的誓言，真正付诸实践的人很少；实践了，也往往会被人们视为“一棵树上吊死”。但这种种性冲动，或基于性的感情，在一夫一妻制下的“婚姻自由”中都受到了限制和规制。只是我们常常忽视这些相当普遍的现象，习惯于把书本上的“应然”当作“自然”。于是，“自由”变成舌尖上的一个概念，我们很容易忘记了作为制度化的自由的另一面从来都是规训。[6]
也许有人会说，恰恰是有了这种规制或限制，才更好满足人们的性和情感的需要。也许如此。但是这个“人们”是谁？恐怕是希拉里（们），而不会是克林顿（们）吧？而且，从广泛流传并因此显示其颇得人心的“婚姻是爱情的坟墓”以及“少年夫妻（性）老来伴（亲情）”的说法，都表明爱情、性与婚姻并不相等。性爱往往导向婚姻；但婚姻的成立，之所以成为一种“社会制度”，成为一种“文化”的组成部分，之所以得以维系，却不仅仅是性和爱情，也不仅仅是为了性和爱情。如果两情久长确实“岂在朝朝暮暮”（注意，说这话的秦观是个男子；一般而言，女子更希望终身相守），社会又为什么确立了朝暮相守的伴侣婚姻？看来秦观的问题值得深追下去。作为一种制度，婚姻势必有更重要的、至少也是与满足性需求同样重要的社会功能。
二
最重要的功能之一，特别是在工业化之前的社会或社区中，就是费孝通先生在《生育制度》中曾予以详细分析讨论的生育功能，特别是“育”的功能。[7]
生育冲动是一种自然本能，但人类要完成这一由基因注定的历史使命时，却不能仅仅凭着性本能。从一个受精卵到一个可以独立谋生的人，至少需要十多年的时间。在这期间，如果没有他人的支持和养育，小生命随时可能夭折。首先当然是娘胎里的养育；但即使出生之后，也需要人养育。从可能性上看，出生之前或之后的养育未必要父母共同提供（例如有借腹怀孕和领养）；但一般说来，父母可能最合适，也最有动力好好养育这个孩子。从生物学上看，每个生命都“希望”[8] 自己的基因能更多传播开来、存活下去（因此，常见的男子“花心”、女子“痴心”都可以从这一点开始解释）；一般说来，父母更关心承继了自己基因的孩子，养育的动力也更大。“儿子是自己的好”，这句俗语概括了作为生物的人类的一个普遍特征；各国民间长期广泛流传的邪恶“继母”或“继父”形象，例如，白雪公主和“小白菜，地里黄”，由此也可以得到一个生物学的解释（尽管这一解释不完整）。
不仅如此，以生物基因联系为基础分配养育后代的责任，也大致公平、便利和有效率。所谓公平，首先是从人类总体上看，由于生育能力和生活环境的限制，每个父母实际养育的孩子数量一般不会太悬殊，因此每个父母都分担了大致相当的养育后代的责任。人类物种遗传的任务不仅分担了，而且保持了生物基因的多样性，防止了面对意外疾病或灾难时，因基因单一可能出现种族甚或物种灭绝的巨大风险。公平的第二方面是从生物个体上来看，基因得到更多遗传（即有更多子女）的父母必须承担起更多养育责任，只有履行更多责任才能实现他们在生物学上的更大收益；“权利”、“义务”两者大致对等。此外，以这种生物关系分配养育责任相对来说比较方便。试想如果以其他方式，例如让一个机构来决定养育责任的分配，就可能发生很多的纠纷和争议。人们都会争着养育那些相对健康、漂亮、省心的孩子，不愿养育那些病弱甚或先天残疾的孩子。这种责任分配因此也是有效率的：效率来自“产权”明确，使父母更有激励来养育好自己的（生育以及以其他方式收养的）孩子。
这种责任分配至少在一定的人类历史阶段也适用于作为母亲的女性。在农耕和狩猎社会中，妇女的生理特点使她在怀孕和哺乳期间很难与其他人在同一起跑线上展开生存竞争，她们行动不便，容易受到伤害，需要他人的保护和支持。但这个“他人”是谁，如何在茫茫人海中标记出这个“他人”？血缘关系当然可以作为一个标记系统，父母兄弟姊妹也确实常常提供了支持和保护（部分原因是他/她们分享了共同基因）。但是，父母也许年长、去世（特别是在生命预期只有30-40 岁左右的古代），或他们还有更年幼的孩子要保护，他们自己也还要生存；兄弟往往有或即将有自己的妻子或孩子要保护；姊妹也许面临与这位妇女同样的问题。也许（并不必然，因此有摩梭人的婚姻制度）需要到血缘关系外发现可能并可靠的保护者和支持者；显然，那位使她受孕的男子是更有能力的且最合适的。不仅这样标记更为简便，而且这位男子一般说来也比其他男子更有自我利益驱动来保护和支持这位女子——毕竟自己的基因将通过这位女子得以流传。也许正是由于寻求这种支持和保护，我们也可以理解，为什么女性选择配偶，一般不像男子那么注重相貌和“贞洁”，而趋于重视身高、健壮、财产，以及现代社会的学历、地位等一般说来大致但不一定代表了男子的保护和养育能力的东西。[9] “郎才/财女貌”成为世俗婚姻的理想类型，看来不仅仅是由于“封建”意识，而是有一定生物学基础的。[10]
因此，从个体上看，结婚似乎是个人的选择，是性成熟的结果，是感情发展的自然；但从宏观上看，婚姻作为制度是为了回答社会生活中的这些复杂琐细问题而演化发展起来的。它源于性，也借助了性，但如同毛毛虫蜕化为花蝴蝶一样，它成为分配生育的社会责任、保证人类物种繁衍的一种方式，成为一种与人类生存环境有内在结构性关系的制度。[11]我们无法不赞叹这种以人的生物性因素为基础的、从人类非有意活动中生发出来的自然秩序！
三
但是，恰恰从这里开始，我们也看到了制度化的婚姻与性爱分离的基点。婚姻不再仅仅为了性爱，而是一种为了生育的“合伙”，一种男女双方借助各自生育上的比较优势而建立的共同投资。[12]不仅如此，婚姻还有其他社会功能。至少在传统的农耕社会中，婚姻也是建立一个基本社会生产单位的方式。通过男女分工，婚姻使家内家外各种福利的生产都获得一种可能的规模效益，而且有互补性。[13]婚姻也还是夫妻双方经由生育而进行的一种长期投资，也是一种相互的保障；养育孩子，在传统的农耕社会，从来都是父母的一种养老保险和医疗保险。“养儿防老”，这句俗话概括了农耕社会中多少代人的经验；而“老来丧子”更被中国古人沉痛地概括为人生三大不幸之一。[14]对于夫妻双方，在性和爱情之外也还有其他。到了老年，性已经从生活中完全消退，以前各方面矛盾颇多甚至闹过离婚的夫妻也会相濡以沫，关系更为融洽，一片“夕阳红”了。这种相互的安慰和照顾往往是其他任何人无法替代的。在今天中国的城市生活中，由于社会流动性增加，子女天南海北，不再可能儿孙满堂，儿女作为养老保险的功能减弱了，但这种“老来伴”的功能增加了。这些已经没有性的关系或没有基于性之爱情的关系，仍然是婚姻。如果如同当今许多城里人理解的那样，婚姻仅仅是基于性的两情相悦，或者把性（或基于性而发生的爱情）视为婚姻法力求保护和促进的最重要社会福利，那么婚姻法就有充分理由不仅应允许而且要大力鼓励男子在妻子人老珠黄后离婚另娶或纳妾，因为就生理上看，一般说来，男子的性欲持续的年份更为长久。
从历史上看，情况恰恰相反。中世纪欧洲基督教社会曾长期禁止离婚，即使妇女不能生育也不例外；[15]在古代中国，允许丈夫以诸如无子、淫乱等七个理由休妻(“七出”)，但除了“和离”即今天的协议离婚外，[16] “三不去”的规定以及对“七出”做出的解释实际基本禁止了男子离异妻子。如果不是抽象坚持离婚自由原则，不是用今天的语境替代昨天的语境，那么，这种禁止或严格限制离婚的婚姻制度在当时恰恰是人道、合理和正当的。因为在一个生产生活资料都主要通过体力获得，并因此大多由男子占有和支配的社会中，在一个没有现代社会保障体系，也没有强有力的法律干预保障离婚赡养得以切实实现的社会中，如果允许随意离婚，事实上会把一大批年老色衰的壮年、老年妇女推向经济绝境。恰恰是这种禁止和限制，在总体上并在一定程度上保护了妇女权益。例如“三不去”规定，“同更三年丧”不允许离异，是因为妻子帮助丈夫渡过了家中失去劳力这一段最艰难的时期；丈夫“先贫困后富贵”不允许离异，是因为这种富贵是妻子参与创造的；妻子“无所归”时也不允许离异，这是为了避免妻子流落街头。又如，所谓“无子”，法律解释是，妻子必须50岁以上仍然无子方可休妻：[17]而在平均生命预期不超过40岁的时代，[18]妻子50岁时，其父母或其公婆难免有人已经去世，属于“无所归”或“同更三年丧”的范畴，因此可以“不去”了；法律还规定妻子可以收养儿子，也可以“不去”。当然，不许离婚对特定妇女的保护未必很好，也并非总是有效。肯定有一些妇女恰恰因为禁止离婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害；但是，允许离婚也许对另一些妇女更糟，更为残酷。就绝大多数妇女来说，可以推定，活下去仍然是第一位的。因此，在当时的条件下，两种制度相比，禁止离婚对大多数妇女也许就成了一种最低的社会保障，主要不是或至少不总是一种压迫。[19]
上面分析的一个前提假定是，妇女是弱者，需要保护。这个假定当然可以质疑，并肯定会受到激进女权者的批评。但有意义的质疑必须基于特定语境。我并不一般地认为女性是弱者，更不认为她们在智力上弱于男子。我只是说，在农耕社会或狩猎社会中，在冷兵器战事频繁的年代中，换言之，在一个主要依靠体力的社会中，女性相对于男子，由于她们的生理特点，在生存竞争中处于不利地位。即使如此，这也只是一般。我并不排除有些女子身高和体力都优于某些男子，例如前中国女篮队员郑海霞就比绝大多数男子更高更壮。由于女性在这些方面（而不是所有方面）的自然生理特点（而并非弱点），使男子在社会中占据了主要的生产和生活资料，男性的生理特点逐渐制度化成为社会地位上的优势。但这反映出来的恰恰是，一个社会的生产力发展水平和生产方式，而并非婚姻自由的原则或理念，是影响甚至是决定该社会婚姻形态一个基本的尽管不是唯一的因素。如果从这个角度看，我们才看出婚姻制度的建立以及它与性、感情在历史上的分离是有意义的，这不是一种男性的阴谋，更不是当时人们的愚昧。只有这样，我们才可能从历史的眼光语境化地理解先前婚姻制度的优劣利弊，而不是从今天的自我道德优越审视历史，把复杂的历史问题作一种道德化处理。而也正是在这种眼光下，我们才可能真正理解“时代不同了，男女都一样”，并且把重音放在“时代”二字上。男女都一样的前提条件并不是我们有了一种新的、比前人更公正的观念，而首先是因为，时代变化了。
四
这个时代确实有了很大的变化。市场创造了对劳动力的大量需求；工业化和知识经济的发展使大量妇女就业，至少在许多工作岗位上可以毫不逊色，甚至比男子更为出色地创造财富；避孕的简便和医疗的进步使妇女不再为频繁的生育或怀孕所累；小家庭；家务劳动的社会化和电气化；教育的普及；社会交往和流动的增加；以及由此带来的各种选择和再选择机会（包括配偶之选择）的增加；所有这一切在一定程度上都重新塑造着女性（也因此在重塑男性），在一定程度上改变了因体力弱这种自然属性而产生的在社会生活中受压迫和剥削的命运，并进而影响了婚姻中的男女关系。[20]在现代社会，就总体而言，个人养育后代的责任已经不像在传统社会中那么沉重了，社会可以、希望并且已经承担起先前由父母承担的养育孩子的许多责任。[21]由于社会保险、福利制度的建立，由于人员的高度流动，“养儿防老”在许多国家已经成为明日黄花，社会也更多承担起赡养老人的责任。除了生物的性爱本能以及文化传统，父母因生育的收益下降而日益缺乏生育孩子的动力（DINK家庭在都市日益增多，就是一个明证）。由于女性工作机会增多，生育孩子的机会成本也使她们生育更为“理性”（妇女生育率与她们的就业程度、特别是收入高低大致成反比）。[22]近代以来，婚姻制度因此发生了一些重大变化，这不是观念改变或启蒙的产物，我更倾向于认为，这是一个社会历史的过程。
婚姻制度变化中，最重要的就是婚姻自由包括离婚自由在一些国家成为了婚姻制度的核心原则。[23]就趋势来看，这种变化增加了个人选择，成为婚姻的主导因素。这符合市场经济，也符合经济学的原理。由于价值是主观的，效用要以个人偏好来衡量；因此，结婚和离婚的自由原则不仅令诸多个体更为满意，同时也有利于社会财富的增加，有利于整个社会福利水平的提高。[24]
但是，婚姻制度变化也带来一系列问题。例如，如果一个社会还没有完全现代化，妇女就业不充分，并且社会还不富裕，无法由国家来提供养育和养老保险，离婚自由就可能与婚姻制度的养育功能以及夫妻共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中国这样的发展中国家，有广大的农村，城市地区的社会福利体系特别是社会资源还不足以支撑大量单亲家庭的出现。如果离婚时孩子年幼，孩子养育就会成为一个突出的社会问题。当然，婚姻法有规定，即使离婚，父母双方仍然要承担抚养的责任。但问题在于，养育不仅仅是钱的问题，还需要情感的和其他方面的投入。单亲家庭的孩子容易出问题，这在世界各国都是一个现实。即使双方就子女抚养费达成了协议，或法院有判决，但司法机关不可能成天上门催要，在现代高度流动的社会，又如何保证协议得以切实执行？即使在美国，也有一个“执行难”的问题。
就离婚双方来言，也有问题。至少目前有一部分离婚，特别是所谓“第三者”插足的案件中，往往是要求离婚的一方（往往是中年男子）有了钱，有了成就，有了一定的社会地位。[25]由于生物原因，人到中年，妻子往往已经年老色衰，而男方却事业成就如日中天，更有“男人气概”。这时夫妻离异，男子不难再娶，完全可以娶一个年轻的妻子（请回想前面提到“郎才/财女貌”的择偶标准）；而人过中年的妻子往往不大可能找到一个比较合意的、年龄相当的伴侣。即使可能，一般也都是同一个更为年长的男子结婚，更多是照顾了年长男子。因此，从个体的社会生活来看，离异女性往往是永久性地失去“老来伴”——她当年的保险投资实际上被剥夺了。
从另一个角度来看，家庭生活中，许多女性往往放弃或减少了个人的社会努力，养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成就和地位进行了“投资”，丈夫的成就和地位——不仅是财产——往往是“军功章上，有你的一半，也有我的一半”。只是离婚时，这些一般不作为财产分割；在技术上也确实难以分割。但是，分割有困难不能成为否认它们是共同“财产”的理由；否认了，离婚就变成了对某些离异女性的一种无情剥夺和掠夺，甚至还不如“先贫困后富贵不去”的古代实践。事实上，在美国，有经验研究证明，尽管有某些经济补偿，无过错离异的女性的生活水准下降，而离异男子的生活水准有所上升。因此，有学者批评“离婚法变革（指离婚自由度增加。——引者）的主要经济后果就是离异女性及其子女的系统性贫寒化”。[26]更为彻底的另一研究发现，在1960至1986年间，相对于男子，妇女的经济福利根本没有增加。[27]
而另一方面，这些男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者坐收渔利；这怎么说也是不公道的。这并不是说第三者都爱慕虚荣，一定有 “摘桃子”的意图。她也许确实“只爱这个人”，感情是纯洁的，完全没有考虑什么荣华富贵。但是，这种主观反省的言辞不可信。因为社会生物学的研究发现，一个男子的魅力可能就是这些成就、地位、财富造就的，他最主要的财富也许恰恰是他本人的才华和能力，而并非他已有的钱财。只要看一看周围，所有实际发生的浪漫的第三者插足故事几乎全都发生在老板、影视明星、教授、学者、官员或其他有一定地位的人周围。有几个年轻美貌的姑娘插足了40、50岁左右的下岗工人家庭，还一定非他不嫁？生物性因素是无法从我们生活中抹去的，纯洁的爱情并不排斥生物因素。事实上，爱情在很大程度上就是生物因素的产物，是荷尔蒙的产物。 [28]
从社会角度看，如果想离就离，某种程度上还会造成对青年男子的性爱剥夺。一般说来，青年男子无论在钱财上还是事业、地位上都无法同成年男子相比； [29]在竞争年轻女子青睐中，青年男子往往不占优势，甚至会处于下风（再回想一下前面说的“郎才/财女貌”，以及近年来一些年轻女性对所谓“成熟男性” 的偏好）。这种状况对社会的普遍、长远影响都不是空谈几个原则就能解决的。当然，年轻男子也会成熟起来，他们可以再寻找年轻女子，人类生生不息，会获得总体平衡。但这还是不能掩盖许多问题。例如，男子从年轻到“成熟”期间的情感和性需求问题[30]，优生问题[31]等等。
由于这种种原因，即使在现代，离婚自由也不能作极端理解。如果说结婚自由不能理解为一方的自由，不允许一方将自己的意志强加于人，必须征得双方同意，那么，离婚自由从逻辑上讲就很难理解为一方想离就离，将自己的意志强加于人。当然，社会生活并不服从逻辑，相反，逻辑倒是常常要服从社会生活。但是，即使是从社会生活来看，也不能将离婚自由理解为一方想离就离。从经济学分析来看，只有相关者意思一致的决定（无论是结婚还是离婚或其他），才有可能是帕累托最优，令相关者中至少一方的状况得以改善而不损害另一方。也正是这一原因，即使在“封建社会”，世界各地也一般不对协议离婚表示异议[32]（基督教文化是一个例外，但这主要是为了防止丈夫的胁迫——在男子占支配地位的社会，他可以很容易让妻子“同意”离婚），在如今许多国家手续也都更为简单。一般说来，引起争议并至今没有答案的是，一方想离而另一方不想离的情况。如果从经济学视角看，可以断定，在这种状况下，想离的一方一般都可以从离婚以及此后的生活中获益，而不想离的一方则更可能因离婚或此后的生活受损。这种收益和损失并非仅仅是货币，有些损益会相当个人化，别人往往难以予以客观评价，无法适用统一标准。
五
如果这一分析有道理，也就再一次表明，即使在现代，婚姻也不可能如同理想主义者设想的那样仅仅关涉性和情爱。它一直关涉利益的分配，现代社会尤为明显。事实上，当我访谈农村基层法院法官时，所有的法官都告诉我们，一旦夫妻到了上法庭要求离婚的地步，判断感情是否破裂其实不难，如果仅仅依据感情破裂，判决很容易；难的是离婚涉及的利益分析，财产问题、孩子问题，以及另一方未来的生活保障问题。当然，有时，这些问题也不是问题，如果财产简单明确，没有孩子，双方都有工作等等；但这种情况比较少，也很容易协议离婚，或者调解离婚。
因此，如果一个制度要能够真正坚持离婚自由的原则，问题就不在于在法律中写入“离婚自由”的字样。重要的，一是社会中首先要逐渐形成建立一种养育孩子的制度，能够替代先前夫妻共同抚养子女的功能，而不能把离婚变成强加给离异女性的负担。这种制度可以是一种高保障的社会福利体系（例如在瑞典）， [33]也可以主要依靠法院执行（例如在美国以及当代中国）。但目前看来，这两种体制都有问题。瑞典的高福利政策要求高税收，不仅阻滞了经济发展，而且用官僚和计划体制来替代市场来生、育孩子造成了很大的浪费和无效率。[34]而后一体制则要求一个庞大、强有力且有效的司法执行体系；即使有这样一个体系，也难免执行难。据美国官方统计，1981年度，在法院判决的或双方协议（同样具有法律效力）的孩子抚养费支付上，完全支付的不到一半（46.7％），完全不支付的占了28.2％；在离婚赡养费上，支付状况甚至更差，完全支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。[35]在当代中国，随着可以预见的人员流动性增加，执行难的问题必定会日益突出。这一体制还无法弥补家庭破碎的其他一些弊端。例如，美国黑人单亲家庭（黑人单亲家庭最多）的婴儿死亡率甚至高于中等发达国家；还有些研究发现，或至少大多数人还相信，离婚对孩子的教育成长也有很大问题（毒品、犯罪以及其他问题）。[36]
要保证实现离婚自由另一要点也许是，要公正界定、分割和有效保障离异双方在婚姻期间投入和累积起来的实在利益，而不是简单地禁止离婚或惩罚第三者。要重新界定婚姻内的“财产”，不能如同30年前那样将财产仅仅限定在一些可见的物质性财富上。在一个知识经济和无形资产已经日益重要的时代，婚姻财产的分割仅仅局限于有形财产，显然是一个时代的错误。事实上，在美国，法律经济学的发展“已经使离婚妇女可以论辩说：丈夫的职业学位是一种（人力）资产，妻子对这一资产有所贡献，应当承认她在该资产中有一份利益。”[37]如今我国的法律由于种种技术、人力和财力上的原因在这方面有重大欠缺。法律虽然规定了婚姻期间夫妻获得的财产均为共同财产，平均分割；但由于财产仅限于物质财富，事实上忽视了其他类型的特别是无形的、可再生的财富；即使有双方可以接受的判决或协议，也经常由于执行难而无法落实。如果婚姻法修改不考虑这类问题，不考虑司法技术上如何实际处理这些问题，而仅仅是高唱“离婚自由”的原则，那么或者是造成对弱者的系统性剥夺，或者是由于种种制约（例如被离异妇女以自杀相威胁，或者社会舆论的压力）而使离婚自由无法得到落实。
六
必须指出，许多法学家或知识者的思维习惯从“五四”以后似乎有了一个定式：离婚越自由，社会就越进步，人们获得的幸福就越多。[38]其实，如果仅仅从原则上，也就是从制度上分析来看，我们很难说，离婚麻烦或容易究竟是利大还是弊大。同样是西方发达国家，有离婚非常自由的（例如美国的某些州），也有完全禁止离婚的（例如意大利），也有手续极其麻烦的（例如比利时,离婚手续需耗时10年以上）。[39]在中国各地实际离婚率也不相同，例如新疆的离婚率就比北京和上海还高。[40]我们无法说，美国人的婚姻就一定更幸福，而意大利人的婚姻就比中国人悲惨，或者，新疆人的婚姻比北京人的婚姻质量更高。离婚的发生是诸多社会因素（例如人员的流动性等等）的产物，并不仅仅是情感因素。
任何婚姻制度都有利弊。如果严格禁止离婚，往往会使人们决定结婚（但不是性关系）时格外慎重，因为他或她进入的是一个“一锤子买卖”。一旦进入婚姻，他/她也会因别无选择，从而有动力尽可能保持良好的夫妻关系，自我防范见异思迁；这就是“置之死地而后生”的道理。不准离婚还会使人们在家庭生活中加大投入，因为他/她事先得到了一种安全投资的保证：自己的投入不会因离婚被剥夺，不会因某个第三者插足而丧失。学者的研究发现，坚定的事前承诺不仅有利于后代养育，而且会提高社会的总体的生活福利水平。[41]
而如果离婚过于自由，且是一方想离就离，那么有谁还会把婚姻当回事呢？结婚草率必然增多；而草率结婚又势必导致婚姻更容易破裂。这就像一个一方可以随意撤出的合伙。如果投入回报不确定且无法律保障，没有哪个合伙者会全身心投入。结果可能是，夫妻都不在家庭生活中大胆投入，无论是财力还是情感，总是相互提防，总担心自己的投入会不会被某个不期而至的第三者剥夺和享用。这等于从一开始就在亲密的夫妻关系中砸进了一个楔子，造就了在禁止离婚制度下的婚姻中可能出现、而离婚自由原则意图避免的那种同床异梦的可能。更极端的情况是，如果离婚非常自由，那么结婚的允诺完全可能成为骗取性满足的一种手段。
分析离婚自由的弊端并不是说禁止离婚更好。禁止离婚同样有巨大的副作用。它有可能进一步加剧社会中婚姻与性、爱情的全面分离，甚至可能使家庭生活成为“人间地狱”。人们会因此畏惧婚姻，普遍推迟婚龄。推迟婚龄也许会减少生育，但并不必然意味着性关系减少。人们还是会通过其他方式，绕过婚姻制度获得性的满足。因此，可能出现更为普遍的婚前性行为，人们甚至会选择以同居替代婚姻，从而使婚姻成为纸面上的制度，或者使社会中实际的婚姻制度多样化。而在婚后，即使有法律的制裁和社会的谴责，也难免会有更为普遍的婚外性关系现象。[42]而婚外性关系普遍，不仅使一些男子对自己的婚外子女不承担责任，而且会使更多男子不用心抚养自己婚内所生子女，因为他也不敢确定那是否真的是自己的子女。
由于婚姻制度从根本上看受制于社会生产方式，当其他变量持衡时，婚姻制度的原则规定从长远来看可能对社会的总离婚率不会有什么重大影响。[43]原则无法强迫人们必须如何对待婚姻、性和情感，只有激励因素的改变才可能影响或引导一个社会中人们的普遍行为方式。如果这一点是对的，那么，过分强调离婚原则的重要性，很可能是因为法律人的自我重要，或是法律万能论作怪。我们应当更多考虑的是，因离婚原则变化可能引发的人们行为方式改变带来的后果，这种改变哪怕很小，都可能产生超越婚姻制度之外的巨大的、广泛的、长远的社会影响。我们还必须看到，由于制度强调稳定性、统一性而各人需求不同且感情容易流变，婚姻制度与具体婚姻之间总有矛盾。即使是一个总体良好的婚姻制度，它也不能保证具体婚姻的幸福。制度不可能替代每个个体在具体婚姻中的责任和为此必须的付出。
七
也许正是婚姻作为社会制度与满足现代个体需要之间的紧张，才使现代人往往陷于困境，乃至有了“不谈爱情”、“懒得离婚”（借用两部小说的题名）的现象。但是，我想说的，并不是要慎重对待婚姻。作为一个法律人，我想说的首先是婚姻制度涉及社会问题的广泛性，以及制度设计结果的未可确定。我们讨论婚姻制度，并不是讨论该如何处理某一对相爱的恋人或反目的夫妻，而是讨论一个将在中国这个“政治、经济、文化发展不平衡的大国”普遍实施且期待人们普遍接受的制度。这就很难有一种绝对意义上的最好的制度，尽管一个制度的1％的弊端对某个个体来说有可能是100％的弊端。
因此，第二，关于婚姻法的讨论就不能停留在道德直觉的评判，甚或变成对原则的意识形态争论。我们应当更多考虑当代自然科学和社会科学的研究成果，考虑到一切可能的后果。不能从尼采一贯批判的那个虚构的“无知无欲的”个体出发，忘记了在很大程度上人受制于生物性，我们无法彻底摆脱的现实的社会物质生活条件，一句话，无法摆脱我们得以成为现在这个样的那个“存在”。我们不能仅仅凭着荷尔蒙激励出来的感觉，凭着已经某种程度意识形态化的“爱情婚姻”理念，凭着一些煽情的或浪漫化的文学故事，凭着本来同一定条件相联系但为了表述便利而抽象了的法律概念原则来设计婚姻制度。法律制度总是要求能够精细操作，而不能用诸如“夫妻有相互忠诚的义务”这样的很难操作或操作起来容易出纰漏的道德话语构建一些应然要求。
第三，我们考虑的是中国的婚姻制度，因此还必须对，市场经济条件下，中国社会总体的发展趋势作一个判断。中国目前城市地区的妇女独立程度，在我看来，是中国过去30年计划经济条件下社会福利体制的一个组成部分。我不敢说，随着市场经济发展，这种福利会消失；但从目前的种种迹象来看，例如妇女就业难、特别是下岗再就业难，很有可能这种福利在城市地区也会逐步弱化；至少在一段时间内，妇女有可能在经济上、事业上处于一种相对不利的地位，她们对于男子的经济依赖有可能被迫增加。我们的婚姻家庭法、离婚制度对这些可能发生但未必发生的社会条件必须有所准备。坚持离婚感情破裂原则，而不是采取一方想离就离的原则，或许是对妇女权益的一种更好保护；至少在一定程度上，会使她们在离婚“侃价”时处于一种相对有利的地位。
第四，必须看到，目前参加离婚原则讨论的人大都和我一样，是知识分子，这意味着他/她们有着比较高、比较稳定、比较有保障的社会地位和收入。 [44]这些人，无论男女，往往更多强调人格尊严、自由、独立。但这在很大程度上并非如同我们想象，是因为他/她有了新的观念和思想，而是由他/她已经拥有的社会、经济地位保证、支撑甚至要求的。但社会中绝大多数离异男女都没有这些人同样的社会保障以及相应的自主性。因此，当像我们这些人似乎以社会利益为重讨论问题时，社会位置也许会使我们的视野有所遮蔽，常常以自身作为范本，而没有更多从普通人的视角来看婚姻问题。我们的社会存在限制了我们。
与这一点相关的，我发现，参与这一讨论的还几乎都是中青年，都是性欲正在当年的人，而且可以推定，更多是男子；[45]这一群体显然更容易将性和基于性的感情当成是婚姻的主要甚至唯一的东西，而忘记那些已经基本没有性爱但相濡以沫的老年夫妻。我并不想在此扮演一个“大众”的代言人，以获取道德的优越，不像那些以“网民”调查代表“大众”呼声的人。事实上，每个人最终都只能从自己的感受出发，都无法真正体会他人的感受和判断。但是，在这个社会中，我们还是可以观察、倾听和感受。如果不是过分脱离实际，那么我们就应当留心一下社会中人们以自己的日常行为对这类问题做出的“投票”，想一想并试图理解为什么社会上普通人往往会更多谴责“陈世美”现象，谴责的究竟是什么，为什么嘲弄“男人有钱就变坏，女人变坏就有钱”。其中当然有许多人云亦云，许多在一般层面发言的人也的确不了解某个脚指头对于那只鞋的感受；但是，我们至少要有一颗平常人的心，要有一种起码的倾听愿望。如果总是从基于我们的社会位置而接受的永远正确的原则出发，也许关于婚姻和离婚原则的讨论就变成了我们个人的理想婚姻的讨论，而不是关于中国绝大多数人可能采纳的婚姻制度的讨论了。
我们需要用一种更务实、更冷静，有时也许会被人认为有点“冷酷”的眼光来看待性、爱情、婚姻和家庭。
1998年10月5日初稿，10月28日二稿于北大蔚秀园
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* 原文以《“酷”一点》为题载于《读书》1999年第1期。
[1] Friedrich Nietzsche, The Will to Power, trans. by Walter Kaufmann and R. J. Hollingdale, ed. by Wlater Kaufmann, Vintage Books, 1967, n.732, p.387.
[2] 如果作恰当的理解，这话其实并不错。但许多人在理解这话时有两个可能相关的错误，一是将基础理解为唯一的因素，二是将基础这个隐喻作一种实体化的理解，因此基础不存在，其他也就不考虑了，这实际还是把感情作为唯一的因素。
[3] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，《马克思恩格斯选集》卷4，人民出版社，1972年，页78。
[4] 安德列·比尔基埃等主编：《家庭史，现代化的冲击》，袁树仁等译，三联书店，1998年，页571。
[5] 恩格斯，同前注3，页77。
[6] “启蒙运动发现了自由也发明了规训”。Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, Vintage Books, 1978, p.222。
[7] 费孝通：《生育制度》，《乡土中国·生育制度》，北京大学出版社，1998年。
[8] 其实是本能，并非主观的意图，因此“希望”这个词是错误的；但没有更合适的表达。
[9] David M. Buss, “Sex Differences in Human Mate Preferences: Evolutionary Hypotheses Tested in 37 Cultures,” 12 Behavioral and Brain Sciences 1 (1989); Gwen J. Broude, “Extramarital sex Norms in Cross?Cultural Perspective,” 15 Behavior Science Research 181 (1980)；均转引自，Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, p.93, n.17。
[10] Posner, Sex and Reason，同上注，p.91。
[11] 费孝通：《生育制度》，同前注7，页100-101。
[12] 经济学上的分析，参见，加里·贝克尔：《人类行为的经济分析》，王业宇、陈琪译，上海三联书店，1993年，特别是第11章。
[13] 有关生物学研究的介绍，请看，Posner, Sex and Reason，同前注8，特别是第4章；经济学的论证，请看，贝克尔：《人类行为的经济分析》，同前注12。
[14] 另外两件是“幼年丧父”和“中年丧偶”；同样与这里讨论的问题有关。前一件表明在没有社会养育孩子体制的传统社会中，一个人幼年失去父亲(无论是死亡还是离家出走)是何等不幸。中年丧偶，无论对男子女子来说都是不幸，这里不仅有失去伴侣的痛苦，而且由于种种原因，失侣者可能都难以再婚(对于男子，可能是财力上的，对于女子，则可能有更多的禁忌)，而这时抚养孩子特别需要“帮手”。而如果是从女人的角度看，这种失去伴侣的不幸则尤为深重，“孤儿寡母”在传统中国社会中几乎就是不幸的同义词。
[15] 参见，Posner, Sex and Reason, 同前注9，页47以及注14。
[16] “七出三不去”是中国古代解除婚姻的基本制度。七出者为，不顺父母、无子、淫乱、恶疾、嫉妒、多口舌和窃盗；三不去者为，有所娶无所归、同更三年丧和先贫贱后富贵。瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981年，页124-128。
[17] “问曰：妻无子者，听出。未知几年无子，即合出之？答曰：律云：‘妻年五十以上无子，听立庶为长。’即是四十九以下无子，未合出之。”《唐律疏议》，(唐)长孙无忌等撰，刘俊文点校，中华书局，1983年，页268。
[18] 据刘翠溶对长江中下游地区的一些家谱的研究，在1400-1900年间，中国人出生时的预期寿命约在35-40岁之间波动。Liu, Tsui-jung, “The Demographic dynamics of Some Clans in the Lower Yang Tze Area, Ca 1400-1940,” Academic Economic Papers, vol.9, no.1, 1981, pp.152-156。同时人口学研究，中国人在1949年前后的平均生命预期也仅仅是35岁左右。
[19] 有关的经济学论证，请看，Richard A. Posner, The Economics of Justice, Harvard University Press, 1981, pp.190-191。
[20] 比尔基埃等主编：《家庭史》，同前注4，页573以下。
[21] 在欧洲一些国家最为典型，各国采取了各种有利于生育的财政鼓励措施，但效用有限。而在瑞典，这种“社会不足推向了极端。在这些国家里，各种各样的补贴取代了那些本该由家庭或家庭网提供的补贴”。在教育、住房和保健方面的一些社会“计划以某种方式促使家庭的传统职能化为乌有。”比尔基埃等：《家庭史》，同前注4，页584-585。即使在其他发展中国家，从学龄前教育到高等教育的社会体制，尽管不全是，却也部分履行了“育”的功能。
[22] 贝克尔：《人类行为的经济分析》，同前注12，特别是第9章。
[23] 并不是所有国家都采取了绝对的离婚自由原则，在西方大约美国，并且也仅仅是其中的某些州，采取了想离就离的政策。参见，比尔基埃等：《家庭史》，同前注4，页590-591、599-601。
[24] “在联合生产有利或收益增加的条件下，偏好相近者的配对是最优的……。”贝克尔：《人类行为的经济分析》，同前注12，页269-279。
[25] “据有关部门统计的材料表明，个体户的婚姻案(主要指离婚案)占全国婚姻案总数的30％以上。”曾毅主编：《中国80年代离婚研究》，北京大学出版社，1995年，页182。而明星婚变的情况则比比皆是。
[26] 一个研究发现，离异后妇女生活水平下降了73％，而男性生活水平提高了42％；请看，Lenore J. Weitzman, The Divorce Revolution: The Unexpected Social and Economic Consequences for Women and Children in America, The Free Press, 1985. 另一位学者以前者数据和测度重复了这一研究，得出的数据与前者有重大差别，但肯定了离婚后生活水平女降(27％)男升(10％)的基本格局；请看， Richard R. Peterson, “A Re-Evaluation of the Economic Consequences of Divorce,” 61 American Sociological Review 528-536 (1996)。
[27] Victor R. Fuchs, Women’s Quest for Economic Equality, Harvard University Press, 1988, ch.5.
[28] 参见，弗朗切斯卡·卡佩丽：“丘比特爱神之箭是如何射出的？”，《中华读书报》，1998年10月28日，页13。
[29] Posner, Sex and Reason, 同前注9，p.248。
[30] 这些年轻男子的婚姻可能推迟；但是从统计学上看，他们的性活动未必减少，而是可能通过其他方式，婚前性关系、机会型同性恋行为来满足。
[31] 优生问题至少有两点，由于婚龄的推迟，生育也会推迟，这就提出男子什么时候生育的孩子一般说来更为健康的问题；此外，由于富有和有地位的男子可以通过离婚而增加其实际生育孩子的数量，这就可能减少实际得以遗传的人类基因的多样性。
[32] 例如，中国古代就有“和离”的规定，请看，瞿同祖：《中国法律与中国社会》，同前注16，页129-130。
[33] 参见，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。
[34] 同上。
[35] 转引自，Kathleen Shortridge, “Poverty is a Woman’s Problem,” in Women: A Feminist Perspective, 3d ed., ed. by Jo Freeman, Mayfield Publishing Company, 1984, p.499。
[36] 例如，有研究发现，离异家庭的孩子长大后有更高的离婚或分居率，Hollowell Pope and Charles W. Mueller, “The Intergenerational Transmission of Marital Instability: Comparisons by Race and Sex,” Journal of Social Issues 32, 1976;关于离异家庭孩子的违法和心理问题的综述，请看，Karen Willkinson, “The Broken Family and Juvenile Delinquency: Scientific Explanation or Ideology?” 21 Social Problems 726 (1974)；又请看，E. Mavis Hetherington and Josephine D. Arasteh eds, The Impact of Divorce, Single Parenting, and Stepparenting on Children, Lawrence Erlbaum Associates, Publishers, 1988, esp. pt.3。尽管为大多数人相信，但这一点未必能够成立。首先，有学者研究了完整家庭、单亲家庭、再婚家庭和复婚家庭的子女，发现离婚家庭子女与完整家庭的子女基本上没有什么区别；甚至有学者研究认为离婚家庭的子女在个性发展上比完整家庭子女的个性发展，更为充分，更少颓废和失足的可能(曾毅：《中国80年代离婚研究》，同前注24，页168)。但最重要的是，即使离婚家庭的孩子麻烦多，也不能排除其中的遗传因素；最新的经验研究否定了问题儿童是家庭教育不好的观点，而认为与基因遗传有关。请看，Will Iredale, “Family Squabbles: Science Says It’s All in Our Genes,” The Sunday Times, February 4, 2007 (http://www.timesonline.co.uk/tol/news/uk/article1329143.ece)。
[37] Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1996, p.96.
[38] 与此相关的另一个“五四”创造的神话是，结婚越自由，婚姻越幸福，个体的所谓的“婚姻质量”越高。然而，新近北京地区的一个社会调查发现，尽管人们公认过去的四十年间人们的婚恋自由度越来越高，并且确实择偶标准有了相当的变化，但是过去四十年“不同年代结婚的夫妻对其目前的婚姻和爱情的满意程度却不存在差异。不同年代结婚的夫妻中，大约都有20％以上的人对目前的婚姻生活‘非常满意’，50％以上的人‘比较满意’，20％以上的人‘一般’，表示‘不满意’ 或‘很不满意’的人不到5％。”见金磊、魏华：“昨天与今天我们的爱有什么不同？”，《北京青年报》，1999年2月24日，版8(据称，“本次调查，采用严格的多阶段概率抽样、入户面访的形式进行，在北京城区40个居民区的家庭中抽取18至65岁的北京居民，共获得795个有效样本。调查结果可以推论到北京城8区18至65岁的北京居民总样，最大抽样误差不超过2％)。这一点，实际上，费孝通先生早就在《生育制度》中尖锐指出了。费孝通先生的经验是20 世纪30-40年代，是对“五四”之前的婚姻的评论。因此，如果婚姻自由度的增加在总体上没有增加婚姻的幸福，那么这就意味着，“五四”的这个神话是虚妄的；或者说，“五四”时期文学塑造的那个先前婚姻不自由的中国是一个为了证明“五四”之正确而虚构的现实。并且，由于80年代以来结婚离婚再结婚的夫妻按比例要高于此前结婚离婚再婚的夫妻(尽管该文没有提及这一点，但完全可能)，因此这个研究甚至暗示：离婚自由在总体上也没有改善婚姻质量。但这还需要进一步的研究。
[39] 有关的详细论证，请看Posner, Sex and Reason,同前注9，特别是第9章。
[40] 转引自曾毅：《中国80年代离婚研究》，同前注25，页116表9.2。
[41] 这就是契约必须信守成为一个社会生活的基本原则最重要的功能和理由，通过这种先定约束，人们可以更好地安排自己的活动，进而创造财富。有关的先定约束的讨论，请参看，斯蒂芬·霍姆斯：“先定约束与民主的悖论”，埃尔斯特、斯莱格斯塔德编：《宪政与民主——理性与社会变迁研究》，潘勤、谢鹏程译，三联书店， 1987年。
[42] 有关的论述，请看，Posner, Sex and Reason, 同前注9，第9章。
[43] 例如，美国学者对无过错离婚的经济学研究发现，这一变革本身并没有增加美国的离婚率，请看，H. Elizabeth Peters, “Marriage and Divorce: Informational Constraints and Private Contracting,” 76 American Economic Review 437 (1986)。这一点似乎与我们的“常识”相悖，但是从理论上看，这与科斯定理——只要交易费用低，法律对权利和责任的分配就不大可能对资源配置有重大影响——是一致的。事实上，中国的几次离婚高潮都更多是人口流动的结果，是社会变动的结果，而不是离婚原则变动的结果。离婚原则的变动仅仅改变了离婚的难易程度，改变了离婚双方“侃价”时的相对位置以及由此而来的有形财富分配而已，而这才是婚姻法修改更应当考虑的因素。
[44] 例如，目前报纸上绝大多数所谓基于民意调查的讨论，根据都是零点搜狐网上调查系统(http://www.sohoo.com.cn)1998年9月下旬进行的一次网上调查，共有7852人参加了调查。但是，若是以这个调查作为民意的代表取样，显然太离谱了。可以推定，参加网上调查的绝大多数都至少是大学以上文化程度，工资或家庭条件比较或相当优越，并且更多是中青年男子(因此性欲更强)。若是以此作为“人民”或“大众”的代表，即使不算是强奸民意，那也至少是忘记了“沉默的大多数”。有关数据的分析，请看，“大众评说《婚姻法(草案)》，《长江日报》，1998年10月23日，版3。
[45] “大众评说《婚姻法(草案)》”，同上。
