一

一个时期以来，不少学者对改革开放以来的中国法学进行了回顾、总结、展望当然包括批判。这样一种学术清理和概括虽然有着价值判断、学术旨趣的区别差异，但是总体来说是比较接近的，至少在某些方面达成了某种共识。从共识看，其中之一就是学者普遍感觉20多年来的中国法学存在着一种“法条主义”，或称“注释法学”、“诠释法学”。这种“法条主义”所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。

中国的“法条主义”，在学者们看来，基本上是中国特定社会政治还有法律制度建设等条件下产生的，有其特定的历史意义，当然，还有必要的当下意义。在法律和政治、法学话语与其他话语（比如政治话语）的对比中，而且在中国法律职业迫切需要发展巩固的背景中，“法条主义”具有了表达和推进的必要性及正当性。然而，正是这些学者，尤其是从事法学基本理论研究的学者，在参照其他法学理论比如晚近出现的与“法条主义”大有区别的诸如注重从其他学科切入法学研究的理论操作中，又在指示、担忧甚至批评“法条主义”。从法学纵向谱系的学术历史判断看，这种指示、担忧甚至批判隐含着这样一个意思：“法条主义”，大致来说具有“历史的合法性”，其基本上是暂时的、特定时期的、担负一定历史任务的；一旦时过境迁，或者之后，其便可能、应当或者有必要被其他法学运作模式（比如人文哲学化、社会科学化的研究）所替代。[1]

非常有趣的是，这样一个意思同样有如一些学者在考察中国法学的“法条主义”的时候所提到的，类似19世纪末20世纪初西方诸如耶林、庞德还有现实主义分子等法学学者对“概念法学”、“机械法学”的判断。[2]在一个世纪之前的西方“反概念”、“反机械”的法学运动中，我们可以发现和当下中国法学学者的“反法条主义”的相同之处；尽管，我们当然不能认为这样一种对待“法条主义”的态度是西方“反概念”、“反机械”的简单延续。其实，如前所述，当下中国法学学者的态度、立场，可能颇为缓和、宽容，并且展现了同情的理解认识，因为，中国的“法条主义”是在遭遇中国特定历史及现实问题之际产生的。

但是，在我看来，对中国“法条主义”的宽容同情，是不够的，可能需要使用一种较为“法律普遍或者普适”的叙事策略重估中国“法条主义”甚至广义“概念法学”的意义。就考察视角言，需要指出，在任何情况下都历史具体地看问题，等于是一种变相的“普遍化”。而在特定情况下运用一个“普遍方式”看待一个问题，可能恰恰是维护了始终如一的“具体问题具体分析”，是种有益的实用主义。

二

对中国“法条主义”的批评，主要集中在一个方面：法条主义是围绕法律条文研究法律的，一旦法律条文和社会实践发生冲突，或者不相适应，那么，法条主义也就可能遭遇尴尬。随此批评而来的一个思路，自然就是其他法学研究的方法进路需要逐步登场亮相，或者在法条主义旁边以“暂时如此的姿态”相辅相成，或者蚕食性地取而代之。比如，历史文化地研究法律，从而找出法律制度和社会历史条件之间的相互性，寻求新的法律策略；再如，进行社会科学式的实证研究，从而发现法律制度的现实社会的运作基础，树立新的法律目标；再如，进行哲学思辨式的理论研究，从而挖掘法律制度的普遍价值，阐明新的法律宗旨……

可是，这样一种批评，也许忽视了一个关键性的问题：法条主义本身及其所对应的法律实践本身是内在地富有弹性的。这里的富有弹性，不是指法条主义者“灵活地”研究法律（“灵活地”研究法律这一本身已经不是法条主义了，而是“反概念”、“反机械”的跳出法律之外的学术运作了），不是指法律实践者“灵活地”运用法律（“灵活地”运用法律已经通常所说的自由裁量了），而是指，正是在法条本身、概念本身之中，法条主义者和法律实践者可以展开具有开放性的法律研究和法律运用。

我们可以注意一个现象：法学中的法条主义者（我们外人称之为“法条主义者”，其自己未必承认）在研究一个法律概念、法律规则还有法律原则的时候，总会出现不同的意见，在出现不同意见的时候，几乎可以发现“门户自立”的法条主义者都认为自己是在分析、剖解、表达、阐述一个“正确”的观点，虽然他们有时会谦虚地宣称“自己仅仅是‘可能’的正确”；同样，法律实践者在对待一个法律概念、法律规则还有法律原则的时候，也是总会出现不同的意见，而在出现差异甚至对立意见的时候，他们几乎也是都在认为自己的观点、观念是“正确”的。

比如，针对王海知假买假这一人们熟知的法律问题，法条主义者会从《消费者权益保护法》第49条出发去讨论王海之类是不是“消费者”，对“消费者”的概念提出不同看法，对这一条的适用提出不同看法；要么会从《民法通则》的民事行为规定出发去讨论王海之类的购买意思表达是否真实、从而断定“王海行为”是否属于有效的民事行为；要么会结合两部法律讨论问题，讨论究竟哪部法律是可适用的。[3]同样，在法律实践中，诸如北京某些法院，会从《消费者权益保护法》的相关条文出发作出判决，认为王海之类属于“消费者”，而另外一些诸如上海、湖南、湖北的法院依然会从相关条文出发，认为王海之类不属于“消费者”。此外，天津某些法院会从《民法通则》的相关规定出发，认为王海之类的行为属于无效买卖行为。值得注意的是，根据报道，北京某些法院的法官在接受采访时，表示并不认同天津法院的判决，而且指出如果类似案件情况还是出现在北京，那么，他们可能依然像过去一样认为王海之类属于“消费者”。[4]在这个颇为典型的例子中，可以看到，这些学者或者法律实践者，总是认为自己的观点是正确的。

这一现象说明了什么？

如果采取一个外在观察者的视角，认为各种法条主义者和法律实践者的“法律主张”不是而且无法成为“本质意义”上的唯一法律正确，那么，我认为这一现象说明了如下几点。第一，法条主义群体所构成的法学环境是边界开放的。正是因为每个法条主义者都可以提出一个自己认为“正确”的法律看法，而这些法律看法是可以不断生长、繁衍的，可以相互讨论、争论，可以相互压抑、斗争，所以，我们很难针对一个法律概念、规则或者原则去认为法条主义作为一类法学操作，其本身是“机械”、“被概念束缚”的。在法条主义群体的股掌中，法学知识是涌动的，而非僵硬的，尽管这完全可能是不自觉地造成的，尽管有些法条主义者自己可能认为自己的观点是“本质上”正确的。第二，与此类似，法律实践群体所建构的法律制度也是边界开放的。在社会出现紧张关系、意识形态出现分裂的时候，正是因为法律实践者也会从不同角度对法律条文提出不同的看法，而且主张自己的观点才是真正的“法律的”，所以，针对法条所形成的判断也是不断演化的，法律实践在法条主义者的不同争论中从而变得并非那么“概念”、那么“机械”。第三，法律实践群体所建构的法律制度的边界开放，正是法条主义群体构成的法学环境的边界开放的一个现实基础。因为，前者的紧张感、压迫感、必须解决问题感，是后者的直接的激励因素。法条主义者时常特别喜欢面对复杂的法律实践去围绕法条展开“法条主义”的争论、研究。

进一步的推论是：当批评中国的“法条主义”的时候，当认为“一旦法律条文和社会实践发生冲突，或者不相适应，那么，法条主义也就可能遭遇尴尬”的时候，在更多的情况下，我们也许想象了一个“法律条文和社会实践的冲突脱节”，或者一个“法律条文和社会现实的不相适应”。反过来讲，事实上，在更多的情况下，我们也许只能这样说：有的法条主义者建构出来的法学知识或者法律见解和社会现实脱节了，而另外的则又和社会现实有效地对应了。法条主义就其总体而言，因其内部可以出现不同的“各自认为正确的法律见解”，而且又是围绕法条而展开的，不断纠缠，不断推进，不断“出新”，所以有其自己自发的调节性和适应性，具有内在的生产能力。

这进一步的推论意味着，当有人说“冲突脱节”、“不相适应”的时候，实际情形更为可能是：一个“你”、“我”、“她/他”认为冲突脱节、不相适应，而另外一个“你”、“我”、“她/他”却认为并非如此。另外一个“你”、“我”、“他”“她/他”，极为可能甚至通常来说就是法条主义者。比如，仍以前述王海案件来看，当天津某些法院判决“王海之类”败诉的时候，它们显然不像有些人认为的那样相信这是一个“消费者”定义不清的问题，相信《消费者权益保护法》第49条需要改进，相反，这些天津法院完全认为现有法律条文（尽管是其他法律中的）可以解决现实问题；有的条文主义者同样会指出或赞同这些天津法院的法律意见。

概括来说，法条主义可以通过法条式的内部争论，促进这些概念、规则以及原则的法律适用过程中的解释，使法律制度仍然以“法律本身”的名义而非其他“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”的名义，去适应社会现实，化解所谓的“冲突脱节”、“不相适应”。

当然，我们也需注意这样的现象：法条主义群体有时集体放弃了“提出法条新说”的企图，或者，另外一种权力机制（比如新的立法，或者最高法院的司法解释）有时终止了法条主义者的“法条新说”的继续生产。但是，这样的现象，其实也只是仅仅说明“有些法律条文在人们看来已和社会现实发生冲突、不相适应”，而不是“全部法律条文和社会现实发生冲突、不相适应”。从这点看，就法律制度的整体条文而言，法条主义依然可以针对其他法律条文大有作为，从而具有持久的生命力。

因此，对中国“法条主义”的问题的批评，本身可能就是有问题的。

三

如果上述看法可以成立，那么，我们可以尝试得出另外一个结论：紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力，恐怕未必能够取代中国法学的“法条主义”，不仅过去、现在是如此，而且将来也是如此。

理由是简单的。其一，中国的法律制度要求法律解决方案必须是“法律的”，以“法律的名义”，因此，这样一个现实制度背景实际上是“法条主义”得以长期存在的根本缘由，决定了具有内在生产机制的中国“法条主义”的生命力自然是长久的。换而言之，说得绝对一些，只要中国法律制度一日是这样要求的，法条主义一日就不会退出历史舞台。推而广之，从中国乃至世界来看，只要以条文作为主要形式的“国家法律”是存在的，这种制度要求就会总是在场的，因而“法条主义”是不会也不可能消失的。[5]

其二，其他人文社会科学式的中国法学努力，可以被中国法学“法条主义”内化为自己的话语出发点。这里的意思是说，众所周知，当人们争论法条的意思，解释法条的内容，界定法条的关系的时候，尽管时常使用的是“法言法语”，十分“法条主义”，但是其中总是包含了人文社会科学所讨论的广泛内容，并非是那么“单纯”的、“表面”的。比如，当有的法条主义者赞同“王海之类”属于“消费者”的时候，他们的话语背后总是包含了赞同“打击假冒伪劣产品”的“群众需要”判断；当有的法条主义者否定“王海之类”属于“消费者”的时候，其观念背后总是包含了“知假买假以此牟利并非道德”的“品德指责”判断，而当某些法条主义者主张“王海行为”不属于《民法通则》所讲的有效民事行为的时候，其思考背后未必就没有类似的道德指责判断。[6]

在这个意义上，从格局上看，在中国法学中，其他形式的中国法学努力恰恰可以构成中国法学“法条主义”的辅助支撑，而且也需要或者只能成为这种辅助支撑，它们无法成为广大从事具体部门法律活动的中国法律人的首要话语选择；并且，这不是一个知识普遍化的思考智慧（学术智慧）的问题，也即如何探讨人文社会科学所指向的社会现象的问题，而是一个法律具体化的实践理性的问题，也即在微观实践层面上如何解决具体法律问题的问题。普适说来，只要法律制度是存在的，只要人们需要“法言法语”去表达自己的法律意见，当然，还有只要人们总是利益纷争、意识形态分裂的，那么，“法条主义”所呈现的内在生长、繁衍，就是无法消失的，人们势必要在“法条”之中大作文章，从而，“法条主义”也就需要人们认真地加以对待，其也就需要人们更为清晰、准确地理解其与其他人文社会科学的法学努力就法律语境而言的首要/次要、主导/辅助的关系。同样的理由，其他各类中国法学的智识努力，也都需要较为准确地调整自己和法学“法条主义”的位置关系，似乎不应将自己设定为“法条主义”的或者瓦解、或者超越、或者推动的他者。“法条主义”甚至包括“概念法学”，恐怕是法律语境中的永恒主角，持久的思想努力，至少在中国法律语境中。

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[1] 请主要参见苏力：《也许正在发生》，法律出版社，2005年，第11-12、17、20-25页；邓正来，《中国法学向何处去》，商务印书馆，2006年，第65-66页。苏力更多强调了一种“可能”。

[2] 例如，见邓正来：《中国法学向何处去》，第68-69页。

[3] 学者的不同观点，主要参见杨立新：《“王海现象”的民法思考》，《河北法学》1997年第5期，第1-7页；梁慧星：《关于消法四十九条的解释适用》，《人民法院报》2001年3月29日第3版。

[4] 上海法院的情况，见袁飞：《上海驳回一例仿“王海”式索赔请求》，《第一财经日报》2006年2月13日第A06版；孙玉荣：《民法上的欺诈与〈消费者权益保护法〉第49条之适用》，《法律适用》2005年第4期，第88页。湖南法院的情况，见胡铭、陈晓林：《职业打假长沙遭遇红灯》，《中国质量万里行》2004年第6期，74-76页；湖北法院的情况，见刘学华、贺艳：《三名“王海”败走麦城》，《中国商报》2000年9月13日第002版。北京法院、天津法院的情况，以及北京一些法院法官对天津法院做法的不同意见，参见王进：“王海打假败走津门”，载《南方都市报》1998年8月27日第008版。

[5] 我们可以想想，在实践中，不论中国还是世界其他地方，针对同样的问题法院总会或者总有可能展现不同的法律理解，但是它们都会在裁判文书中标明自己是“依法裁判”。这其实是“制度要求”的结果。

[6] 关于这点，参见前文注释3、4中文章及报道资料所展示的内容。

刘星（中山大学法学理论与法律实践研究中心、法学院教授）