摘要：轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑的形式标准，法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度，没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。我国刑法中的轻罪可以分为纯正的轻罪和不纯正的轻罪。纯正的轻罪是指罪名意义上的轻罪，而不纯正的轻罪是指罪量意义上的轻罪。犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的，刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的；纯正的轻罪的治理主要是一个立法论问题，而不纯正的轻罪的治理则主要是一个司法论问题。在我国历史形成的二元制裁体制下，较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间形成鲜明对照，轻罪入刑意味着司法权一定程度的扩充和行政权一定范围的限制。轻罪入刑的同时应当畅通出罪机制、完善前科制度、规范附随后果。在我国历史形成的重刑结构下，应当通过司法解释扩张轻罪范围、限缩重罪范围，扩大和完善非监禁刑、缓刑、社区矫正制度的适用，从而限制重刑的适用。
关键词：纯正的轻罪 不纯正的轻罪 非犯罪化 刑罚轻缓化
随着我国刑事法治的发展，轻罪治理问题越来越引起重视。如何确立轻罪治理的刑事政策，通过立法和司法活动对轻罪进行有效治理，成为一个引起广泛关注的问题。当前，在轻罪治理上我国刑法学界还存在不同的认识。因此，在科学界定轻罪的基础上，探讨轻罪的治理模式和路径具有重要的理论意义和实践价值。
一、轻罪概念的界定
何谓轻罪，这个问题似乎不言自明，在目前关于轻罪治理的讨论中并未引起注意。然而，这个问题若不能得到合理解决，可能就会在轻罪治理探讨的起点上陷入泥潭。我国刑法对轻罪和重罪并无明文规定，因而关于轻罪的法律形象完全来自于大陆法系的《法国刑法典》《德国刑法典》以及英美法系的普通法。
在大陆法系刑法中，1810年《法国刑法典》最早采用罪分三类的立法模式，将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。同样，1871年《德国刑法典》也将犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。虽然在上述两个国家的刑法典中都存在重罪和轻罪之分，但其轻罪的含义相去甚远。根据1994年《法国刑法典》第131-3条的规定，轻罪是指科处最高刑为10年监禁或者罚金至少为25000法郎的矫正刑的犯罪，重罪是指应当判处终身监禁或者30年、20年、15年监禁的犯罪。根据1998年《德国刑法典》第12条的规定，重罪是最低刑为1年或者1年以上自由刑的犯罪，轻罪是最高刑为1年以下自由刑或者科处罚金刑的犯罪。从以上《法国刑法典》《德国刑法典》关于轻罪和重罪的区分标准来看，两者相差甚大。这是由各国的历史传统和现实状况所决定的，反映了不同国家对轻罪和重罪的不同法律评价。
英国的普通法传统更为重视从程序法角度对犯罪进行分类。例如，英国法将犯罪分为可起诉犯罪和即决犯罪，就是以审判程序为标准对犯罪所作的分类。英国学者指出：“可起诉的和即决的犯罪的分类大致反映了重罪和轻罪的区分。某些犯罪是如此明显地重大，只有起诉才能进行审判，而有些罪行是如此明显地轻微，即决的审判就足够了。”除了根据审判程序对犯罪进行的分类，在英国普通法中还存在实体法上的犯罪分类，这就是叛国罪、重罪和轻罪。当然，即便是重罪和轻罪的区分，其主要目的还是在于确定是否行使逮捕这一程序性权力。对此，英国学者指出：“对于某些目的来说，特别是对于未经授权逮捕的分类的目的来说，有必要坚持重罪和轻罪的一种区分，对于前者来说，一种未经授权进行逮捕的权力是必要的；而对于后者来说，并不存在这样一种权力的广泛的需要。”可见，英国普通法中的轻罪和重罪的分类具有浓重的程序法意味。
相对于具有轻罪和重罪区分传统的大陆法系国家刑法和英国普通法而言，我国刑法并没有区分轻罪和重罪的传统，而且现行刑法中也并不存在轻罪和重罪的区分。因此，我国刑法理论对轻罪的探讨具有较大的随意性。换言之，目前我国刑法中的轻罪和重罪概念都是学者界定的，并不存在法定标准。在通常情况下，罪之轻重取决于刑之轻重，因而根据某种犯罪的法定刑确定轻罪和重罪的区分标准获得广泛认同。毫无疑问，刑罚是犯罪轻重的度量衡，因而以刑法对某种犯罪规定的法定刑之轻重作为犯罪轻重的标准是没有疑问的。值得注意的是，我国学者提出了形式的轻罪概念：轻罪是指应当判处3年以下有期徒刑的犯罪。在此基础上，我国学者还提出了以形式标准为主、以实质标准为辅的二元标准说：以法定刑（形式标准）作为界定立法上轻罪的一般性标准，同时，考虑到不同类型犯罪的性质、危害程度是不同的，结合犯罪与法定刑轻重来综合考虑刑罚适用以及是否适用轻罪政策。根据二元标准说，判处3年以下有期徒刑的犯罪并不都是轻罪，还要考察实质根据，即如果行为的社会危害性较为严重，同样不能归之于轻罪的范畴。这种观点貌似全面，实际上消除了形式标准的可操作性，殊不可取。也就是说，轻罪与重罪的区分只能坚持法定刑标准，法定刑之设立已经考虑了行为的危害性程度，完全没有必要在法定刑以外再去寻找所谓实质标准。
当然，对我国刑法中轻罪概念的理解，最大的问题还不在于划分标准，而在于是否应当区分纯正的轻罪和不纯正的轻罪。纯正的轻罪，是指最高法定刑为3年有期徒刑以下的犯罪。这个意义上的轻罪是一种独立的犯罪类型，因而也可以称为罪名意义上的轻罪。例如，我国《刑法》第133条之一规定的危险驾驶罪的法定刑是“拘役，并处罚金”，因此其属于轻罪。不纯正的轻罪，是指无论犯罪的最高法定刑是否3年有期徒刑，只要该罪的法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度，该部分犯罪就属于轻罪，因而也可以称为罪量意义上的轻罪。例如，我国《刑法》第264条规定的盗窃罪分为三个罪刑单位：数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在上述三个罪刑单位中，第一个罪刑单位的盗窃罪是轻罪。就盗窃罪而言，可谓轻罪和重罪并存。在我国刑法理论对轻罪的讨论中，最大的失误是没有严格区分上述纯正的轻罪和不纯正的轻罪这两种性质不同的轻罪。应该指出，纯正的轻罪和不纯正的轻罪在性质上存在明显区分，如果将其混为一谈，则所谓轻罪刑事政策就会失去针对性。例如，犯罪化或者非犯罪化的刑事政策主要是针对纯正的轻罪而言的；至于刑罚轻缓化或者非监禁化的刑事政策则主要是针对不纯正的轻罪而言的。因此，虽然上述两种情形都属于轻罪的范畴，但是在具体论述中一定要将两种轻罪严格界分。
纯正的轻罪是以罪名为单位进行划分的结果，它来自于大陆法系国家的刑法典。同样，英国普通法中的轻罪也是指纯正的轻罪。例如，《法国刑法典》《德国刑法典》中的轻罪和重罪都是就罪名而言的，都是对行为的犯罪性质所作的整体评价。例如，盗窃是重罪，那么，整个盗窃罪都是重罪，而不可能部分盗窃罪是重罪，部分盗窃罪是轻罪。这是因为在大陆法系国家的刑法中，犯罪并不存在数量因素，只要被刑法规定为盗窃罪，则即使盗窃微量财物的行为也是盗窃罪，至于是否一定作为犯罪处理，这是一个诉讼程序所需解决的问题。但是，在我国刑法中，犯罪存在数量要素，因而同一种行为，根据数额大小、情节轻重，被设置了不同的法定刑。例如，盗窃数额较小、情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪；即使构成盗窃罪，也要根据数额大小分设不同量刑幅度，由此区分为轻罪和重罪，这个意义上的轻罪就是不纯正的轻罪。可见，我国刑法中呈现出纯正的轻罪和不纯正的轻罪并存的立法局面。
我国刑法和大陆法系国家刑法在轻罪设立上的这种区分，是由不同的立法体例所造成的。大陆法系国家刑法的立法例是单纯的定性分析模式，而我国刑法的立法例是定性+定量分析模式。在单纯的定性分析的立法体例中，刑法只是根据行为是否构成犯罪、构成轻罪或者重罪作出具体规定，并没有再根据行为的危害程度划分轻罪与重罪。由于并不是犯罪的所有情形都能够达到应当受到刑罚制裁的程度，这里就存在对犯罪行为进行司法筛选的必要，即将那些没有处罚必要性的行为从犯罪中排除出去，而这个使命通常是在审判前的程序中采用微罪不起诉等形式实现的。因此，在司法过程中需要完成定量工作。我国刑法采用的是定性+定量分析的立法体例，在我国刑法中，立法机关已经对犯罪规定了数量要素，从而为司法机关划分轻罪和重罪提供了规范根据。我国刑法中犯罪概念的数量要素可以分为以下两种情形。一是《刑法》第13条规定的犯罪概念的但书规定：“犯罪情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪概念的但书规定将那些虽然实施了犯罪构成要件行为，但没有达到犯罪数量要件的行为，排除在犯罪之外。值得注意到是，这些没有达到犯罪程度的行为虽然未进入刑事诉讼程序，没有受到刑事处罚，但是这并不意味着不受任何处罚，根据我国行政处罚和刑事处罚的二元制裁体制，它完全有可能受到治安处罚或者其他行政处罚。二是在构成犯罪的情况下，根据犯罪数额大小和情节轻重将犯罪分为不同层次。例如，判处3年以下有期徒刑的盗窃罪符合轻罪的特征，属于盗窃罪中的轻罪。判处3年以上有期徒刑、无期徒刑的盗窃罪符合重罪的特征，属于盗窃罪中的重罪。在这种情况下，就出现了盗窃罪中的不纯正轻罪。由此可见，不纯正轻罪是我国犯罪构成具有数量要素情况下的特殊现象。
纯正的轻罪和不纯正的轻罪的划分，对于理解我国刑法中的轻罪概念具有重要意义。目前，在我国刑法理论中所讨论的轻罪治理，实际上同时包括了纯正的轻罪和不纯正的轻罪。但是，在具体论述中我国学者并没有将这两种性质完全不同的轻罪加以必要地区隔。在此基础上提出的轻罪治理的刑事政策难免含混而缺乏针对性，甚至有失偏颇，这是必须引起我国学者注意的。
在界定轻罪概念的时候，还有一个值得关注的问题，就是所谓微罪。在有关轻罪的著述中，都会提及微罪的概念。例如，我国学者指出，微罪出现以后，我国的犯罪结构发生了明显变化，基本形成了重罪（即可处3年有期徒刑以上刑罚的犯罪）、轻罪（可处拘役以上至3年以下有期徒刑的犯罪）与微罪（最高法定刑为拘役的犯罪）的三层次结构。根据上述论述，微罪是独立于轻罪的一种犯罪类型。但是，在轻罪和微罪的关系问题上，也有学者认为两者并不是并列关系而是从属关系。例如，有学者指出，可以将轻罪分为轻罪与微罪，从其对应的刑罚标准来说，以1年自由刑（具体包括有期徒刑和拘役）为界，被判处1年以上（不包括1年）3年以下有期徒刑的犯罪为轻罪；被判处1年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金等附加刑的为微罪。笔者认为，轻微犯罪的概念可以将轻罪和微罪都包含在内，但将轻罪和微罪确定为轻罪的两种类型则不符合定义的逻辑。事实上，微罪并不能被简单地囊括在轻罪概念之中，它是独立于轻罪的一种犯罪类型。正如学者所指出的那样，微罪是一种相对于轻罪更为轻微的犯罪，美国的微罪是指被处30日以下监禁的犯罪，法国的微罪（违警罪）则是被判处不超过1万法郎罚金或限制权利的犯罪，这类犯罪的刑罚相当轻缓。还有学者认为，微罪是指可处拘役或以下之刑的犯罪，是罪刑轻微犯罪的集合，是与轻罪、重罪相对应的犯罪类型。由此可见，微罪是从轻罪中分离出来的，属于轻罪的下一层级的概念。微罪概念的提出使我们在刑事政策上对更为轻微的犯罪予以特殊对待。但是，微罪与轻罪之间的差异甚微，而且与轻罪之间的联系极为紧密。虽然将微罪从轻罪概念中独立出来具有一定的价值，但是，在通常情况下，还是可以在一体化的意义上看待轻罪和微罪。
在笔者看来，从重罪到轻罪再到微罪，这是一种犯罪分层的观察视野所得出的结论。显然，犯罪分层不同于犯罪分类。犯罪分类是指根据一定的标准将犯罪分为不同的类型。在刑法的立法传统中，轻罪和重罪是犯罪分类的产物。例如，我国学者指出，犯罪性质的轻重之别是一个客观存在的事实，根据犯罪轻重而区别对待，也是各国刑法的通例。因此，重罪轻罪乃是指一种犯罪的分类方式。现在，我国学者引入犯罪分层的概念阐述重罪和轻罪，并进一步在轻罪中再划分出微罪的概念，由此形成重罪、轻罪、微罪的三个犯罪层级。那么，犯罪分类和犯罪分层之间究竟是何种关系呢？对于这个问题，我国学者认为，犯罪分类和犯罪分层都是根据一定标准对犯罪所作的类型划分，但是，犯罪分类是根据犯罪主体、侵害的法益等不同而作的平面划分，而犯罪分层是依据犯罪严重程度对犯罪现象进行的纵向划分。然而，我国学者以平面划分和纵向划分作为区分犯罪分类和犯罪分层的标准，似乎有些难以理解。笔者认为，犯罪分类是对作为法律规定的犯罪概念所作的逻辑上的划分，犯罪分层则是对作为法律事实的犯罪现象所作的内容上的划分。犯罪分类中的犯罪是规范意义上的犯罪概念，因而犯罪分类具有刑法教义学的性质；犯罪分层中的犯罪是事实意义上的犯罪现象，因而犯罪分层具有犯罪学的性质。对于重罪和轻罪的划分，在刑法教义学中可以采用犯罪分类的概念，在犯罪学和刑事政策学中则可以采用犯罪分层的概念。因此，犯罪分类和犯罪分层并非完全对立，而是在不同的语境中使用。
二、纯正的轻罪的治理路径
如前所述，纯正的轻罪是指罪名意义上的轻罪，这些罪名的最高法定刑在3年以下有期徒刑，属于典型的轻罪。根据犯罪分层理论，纯正的轻罪处于整个犯罪层级的底部，因而处在罪与非罪之间，它所主要面对的是犯罪化与非犯罪化的问题。从1979年刑法到1997年刑法，一直到此后的十一个刑法修正案，我国刑法始终处在扩张之中，这里的扩张包括了罪名的扩张，而罪名的扩张又主要是轻罪的扩张。就重罪而言，它具有相对稳定性，在1997年完成刑法修订以后，重罪罪名的增设就已经不再是主要任务，罪名的增设主要是轻罪的罪名。
我国轻罪罪名增设的背景可以追溯到劳动教养制度的废除。随着劳动教养制度的废除，刑法面对增设轻罪的压力。劳动教养是在我国特定历史条件下创设的一种法律制度，它对于维护我国社会治安曾经发挥了重要作用。但是，随着刑事法治的发展，劳动教养制度违反比例原则的不合理性日益凸显。劳动教养制度名义上是一种强制性教育改造的行政措施，或者说是一种行政处罚措施，针对的主要是轻微违法且不构成犯罪的人，但是，在剥夺人身自由的程度和期限上，劳动教养都比适用于犯罪人的管制和拘役这两种刑罚严厉很多，甚至比短期有期徒刑还要严厉，这就造成了所谓的行政处罚比刑罚还要严厉的荒谬结果。在这种情况下，经过长期酝酿，我国在2013年11月15日公布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度。2013年12月28日全国人大常委会通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，这意味着已实施50多年的劳动教养制度正式被依法废止。在劳动教养制度废除以后，对于一部分作为劳动教养对象的轻微犯罪人如何处理就成为一个亟待解决的问题。对此，笔者曾经提出对轻微犯罪行为人处置的刑法化的建议：“对于现在刑法中犯罪概念的定量因素，除经济犯罪可以保留以外，治安犯罪，主要是指侵犯人身权利罪、侵犯财产罪和破坏社会秩序罪的定量因素，予以降低，以便使刑罚与治安处罚相衔接。这样的做法，虽然扩大了犯罪范围，但有利于我国刑事制裁与行政（治安）制裁的整合，并且从根本上解决刑事处罚与劳动教养的不协调问题。可以考虑在刑法中将3年以下有期徒刑的犯罪规定为轻罪，在刑事诉讼上对轻罪实行简易审判，在监狱法中设立轻刑犯监狱，专门关押这些轻刑犯。”在我国劳动教养制度废除以后，立法机关在刑法中设立了相关轻罪，以此弥补劳动教养制度废除以后留下的处罚空隙。与此同时，我国最高司法机关通过司法解释的方式，对某些犯罪的数量要素予以降低，以此容纳原来受到劳动教养处罚的轻微犯罪行为。因此，在后劳动教养时代，我国出现了一个犯罪化的立法过程，这里的犯罪化主要是指增设轻罪，由此引发轻罪范围的立法扩张。
除了劳动教养制度的废除为轻罪设立打开了大门以外，宽严相济刑事政策的实施也起到了助力作用。我国从1983年开始“严打”，这是一种严厉的刑事政策。“严打”主要体现在立法和司法这两个方面。立法上提高了严重破坏社会治安的刑事犯罪和严重破坏经济秩序的经济犯罪的处罚力度，对这些犯罪加重了法定刑，甚至增设了死刑。司法中那些严重刑事犯罪和经济犯罪的实际处罚普遍趋重，其他犯罪的处罚力度亦水涨船高，因而在一个时期内我国的刑罚惩治保持在一个较高的水平上。“严打”虽然能够在一定时间内获得较为明显的惩治效果，但非长治久安之道。因此，在我国社会进入平稳发展阶段以后，刑事政策进行了具有历史意义的调整，这就是出台宽严相济刑事政策，以此取代“严打”的刑事政策。如果说“严打”只是强调了严厉惩治这一个方面，那么，宽严相济就是将严厉和轻缓这两个方面有机地结合起来，由此取得了较好的社会效果和法律效果。
在宽严相济刑事政策的指引下，对我国刑罚结构进行调整的必要性提到立法机关面前，轻罪立法成为一个时期立法工作的重中之重。在2013年废除劳动教养制度前后，我国立法机关通过刑法修正案增设了相关轻罪罪名。2011年《刑法修正案（八）》新增的轻罪包括：第133条之一危险驾驶罪、第205条之一虚开发票罪。2015年《刑法修正案（九）》新增的轻罪包括：第120条之五强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，第120条之六非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，第260条之一虐待被监护、看护人罪，第280条之一使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，第284条之一代替考试罪，第286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪，第287条之一非法利用信息网络罪，第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪，第308条之一泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪。2020年《刑法修正案（十一）》新增的轻罪包括：第133条之二妨碍安全驾驶罪，第134条之一危险作业罪，第280条之二冒名顶替罪，第291条之二高空抛物罪，第293条之一催收非法债务罪，第299条之一侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，第341条非法猎捕、收购、运输、出售陆生野生动物罪，第344条之一非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪，第355条之一妨害兴奋剂管理罪。上述轻罪涉及社会管理秩序的各个方面，绝大多数属于秩序犯的范畴，新设轻罪可以明显地反映出立法机关对于采用刑事手段参与社会治理的积极态度。我国学者对刑法修正案所表现出来的这种轻罪立法态势作了生动描述：“上述刑法修正策略表明，修正案（八）与修正案（九）在扩张刑事法网、扩大犯罪圈的维度上进行的刑法修正，不仅展现了刑法干预早期化的趋势，而且突出了干预能动化的诉求。”刑法立法以一种前所未有的积极姿态进行轻罪立法，在一定程度上改变了我国刑法中的犯罪结构，轻罪无论是在数量上还是在分布上都引起广泛关注。就刑罚而言，虽然轻罪的增设并没有从根本上扭转我国刑法的重刑结构，但是，随着轻罪的增加，重刑与轻刑之间的比例发生了一定的变化。所有这些变化，都会对刑法功能产生重要影响。正如我国学者所指出的，“从晚近多个刑法修正案的制定来看，我国刑事立法已经明显从消极的刑法立法转向积极的侧面。这一状况的出现绝非偶然，刑法通过增设新罪的方式参与社会治理是刚性需求”。这里涉及刑法在社会治理中的地位和作用问题，这也是一个存在较大争议的问题。刑法具有最后手段性，我国在传统上将刑法视为一种极为严厉的惩治措施，只有针对严重危害行为才能适用刑罚。这个意义上的刑法，可以说是重刑的刑法。因此，刑法与违法的区分就显得格外重要，由此而形成我国所特有的多元制裁体制：在刑罚之外还有行政处罚，刑事处罚和行政处罚形成二元制裁体制；在存在劳动教养制度的情况下，甚至存在刑罚、劳动教养和治安处罚的三元制裁体制。这种刑外有刑、法外有法，其优点是限制了刑罚处罚范围，使得我国刑法中的犯罪几乎成为重罪的代名词。但是，其缺陷则在于未能一体化地对待各种违法行为，而是对不同性质的违法行为分割处理，难免形成各种处罚措施之间的割裂，甚至抵牾。因此，这里存在一个如何看待我国刑法在社会治理中的功能问题。
轻罪的设立其实就是一般违法行为犯罪化的过程，我国学者明确表示不赞同采取将一般违法行为犯罪化的方式构建我国的轻微罪体系。因为这涉及刑法犯罪概念的重大改变，不仅与我国的立法传统、经验、习惯与法制文化密切相关，而且涉及我国对一般违法行为的法治化处理方式的选择、刑事立法的谦抑性原则是否还应坚持、刑法参与社会治理的介入程度、国家行政机关职能与权力的分配和运作方式、对社会风险管控的影响及司法资源的合理配置等重大问题。高水平的社会治理应当摒弃“刑法万能”的陈旧观念，采取平和、发展可持续、高效且低社会成本的立法模式，并有效避免社会治理对刑法的过度依赖。显然，大量增设轻罪，甚至如同有些学者所主张的那样，建立轻罪体系或者轻罪法典，就会在很大程度上动摇我国的二元制裁体制。
二元制裁体制是相对于一元制裁体制而言的，所谓一元制裁体制是指在一个国家中，只有刑事制裁，而没有其他制裁方法，这种制裁体制亦被称为司法统一制裁模式，二元制裁体制则被称为行政与司法双轨制制裁模式。这两种制裁体制的根本区别，在于一个国家的制裁权是由司法机关独享还是由行政机关和司法机关共享。在大陆法系和英美法系国家，涉及剥夺或者限制人身权利、财产权利的制裁权通常都归属于司法权，只有司法机关才能行使，行政机关则不能行使。因此，通常来说，大陆法系国家都采用一元制裁体制，这主要表现为将违警罪纳入刑法典，由此形成重罪、轻罪、违警罪的三分结构。我国则十分明显是采用二元制裁体制的国家，除了刑法以外，我国制定了《治安管理处罚法》。根据《治安管理处罚法》第2条规定，行为“尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。据此，违反治安管理行为并不是刑法所规定的犯罪，这里的刑事处罚实际上包含两种情形。一是行为本身因其危害性程度轻微而在刑法中没有规定。例如，《治安管理处罚法》第64条规定的无证驾驶行为——（1）偷开他人机动车；（2）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶——就属于此种情形。二是行为本身在刑法中被规定为犯罪，但情节轻微、危害不大，不认为是犯罪，而被规定为违反治安管理行为。例如，《治安管理处罚法》第26条规定的寻衅滋事行为包括：（1）结伙斗殴的；（2）追逐、拦截他人的；（3）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的；（4）其他寻衅滋事行为。我国《刑法》第293条规定了寻衅滋事罪，其行为特征与上述规定基本相同，只是寻衅滋事罪要求达到情节严重或者情节恶劣的程度才能构成犯罪，当没有达到犯罪程度的情况下，就应当受到治安管理处罚。由此可见，《治安管理处罚法》与《刑法》之间存在一定的衔接性，两者所处罚的行为在行为性质和危害程度上存在轻重之别。在论及《治安管理处罚法》的时候，我国学者将其与违警罪相类比，并且把我国的《治安管理处罚法》的历史渊源追溯到清末从大陆法系国家引入的《违警罪法》。例如，我国学者指出：“在中国，违警罚与刑罚并立格局最初出现在清末。北洋政府、南京国民政府基本上沿袭《大清违警律》，先后于1915年、1928年、1944年出台《违警罚法》，其基本框架始终未改，并表现出三个特点：一是对尚未构成犯罪的违法行为，适用违警罚；二是违警罚包括短期剥夺人身自由的惩罚；三是违警罚由警察机构而非法院处理。如此一来，由公权力实施的惩罚体系就呈现出二元模式。”这一历史溯源对于深刻把握我国违法制裁的二元体制具有较大的参考价值。当然，就违警罚由警察机构而非法院处理这一点，就可以看出当违警罪从大陆法系国家引入我国之初，就在很大程度上已然变形。因为违警罪规定在刑法之中还是规定在刑法之外，这并不是一个简单的立法体例问题，而是涉及公权力的配置，同时关涉被处罚者的权利保障。在大陆法系国家，违警罪与重罪、轻罪共同规定在刑法之中，成为犯罪的组成部分，只能由法院行使处罚权，被处罚者受到程序保障的程度较高。相比之下，如果违警罪由警察机构行使处罚权，则被处罚者受到程序保障的程度较低。
值得注意的是，大陆法系国家在20世纪中期存在一个非犯罪化的过程，其中主要是指违警罪的非犯罪化，也就是不再受到刑事处罚。在这种情况下，一元制裁体制就逐渐向二元制裁体制转变。例如，德国1952年在从刑法中剔除违警罪以后制定了《违反秩序法》，并且使《违反秩序法》与刑法相并列，这就是从一元制裁体制向二元制裁体制转变的适例。我国学者将德国的《违反秩序法》与我国的《治安管理处罚法》进行了比较，认为德国的《违反秩序法》与我国《治安管理处罚法》有一定的相似之处，例如均包括一些违反公共秩序的行为，这些行为均不被视为犯罪。同时，二者也有一定差别。在违法行为类型上，我国《治安管理处罚法》的违法行为类型更广泛，还包括危害公共安全的行为，侵犯公民人身权利、财产权利的行为等。在程序上，德国《违反秩序法》的程序规范更为细致。在处罚措施上，我国《治安管理处罚法》除了罚款，还有治安拘留。因此，将那些轻微的犯罪行为，也就是所谓微罪置于刑法之外予以行政制裁具有一定的合理性。在法理上，行政处罚只限于资格罚和财产罚，不得进行人身罚，因而处罚程度较为轻缓。事实上，我国除了《治安管理处罚法》之外，还有其他行政处罚法，例如我国专门制定了《行政处罚法》。而且，在某种意义上说，《行政处罚法》相当于行政处罚法的总则规范。从总体上来说，我国行政机关享有十分广泛的行政处罚权，尤其是《治安管理处罚法》的处罚措施包含了行政拘留这种短期剥夺人身自由的措施，因而受到一定诟病。
综上所述，在我国目前的法律语境中，在刑法之外专门设立《轻犯罪法》，将所有违反行为一并纳入轻罪或者微罪的范畴，进而采取一元制裁体制是不具有可行性的。从历史传统来看，我国社会对于犯罪的标签是较为敏感的，犯罪与违法分治具有一定的历史传统。在这种情况下，还是应当坚持违法制裁与刑事制裁的二元制裁体制。当然，考虑到较为庞大的行政处罚权和较为狭窄的刑事处罚权之间的鲜明对照，随着刑事法治的发展，应当对行政处罚权进行适当的限缩，同时在一定程度上扩张刑事处罚的范围。在这种情况下，我国轻罪入刑的立法趋势就可获得较为合理的诠释。在某种意义上说，轻罪入刑意味着司法权一定程度的扩充和行政权一定范围的限制。当然，轻罪入刑还有一个较为现实的原因，这就是在废除劳动教养以后，行政制裁措施的严厉性程度大为降低。根据《治安管理处罚法》的规定，对于违反治安管理行为最重的处罚就是行政拘留15日。但是，某些违法行为具有较大的危害性，需要受到刑事处罚，判处3年以下有期徒刑或者拘役，对此只能采取犯罪化的方式规定为轻罪，由此《刑法》和《治安管理处罚法》之间的关系得以协调。从目前我国的实际状况来看，还存在一定的处罚空隙需要进行填补。例如，我国学者提出了增设微罪的建议，这里的微罪是轻罪之下的一种犯罪分层。建议设立的微罪包括背信罪、暴行罪、强迫罪、妨害业务罪等。在上述罪名中，除了暴行在《治安管理处罚法》中规定为殴打以外，其他三种行为则并无规定。另外，背信罪在其他国家刑法中处罚较重，我国刑法规定了特殊的背信罪，例如挪用资金罪、职务侵占罪、挪用公款罪、贪污罪等，这些犯罪具有数额犯的性质，根据违法所得数额进行处罚，因而处罚也较重。但是，我国刑法中缺乏具有兜底性质的背信罪，无法对那些不以违法所得数额为犯罪成立要素的背信行为进行刑事处罚，因而背信罪的设立确有必要。至于强迫罪，其行为方式是指强制或者胁迫，其实还应当包括恐吓行为，这是侵害人身权利罪中较为轻微的犯罪，并且在现实生活中较为常见，具有设立独立罪名的必要性。妨碍业务罪是破坏经济秩序中的一种违法行为，而我国刑法中设立的破坏生产经营罪是一种特殊的毁坏财物罪。在司法实践中，破坏生产经营罪这个罪名往往被人误解为是妨碍生产经营秩序的犯罪，因而造成张冠李戴，即将我国刑法所没有规定的妨碍业务行为认定为破坏生产经营罪。基于在我国刑法中对网络犯罪存在处罚漏洞，我国学者提出增设利用信息网络妨害业务罪。笔者认为，对于妨碍业务罪来说，首先应当考虑的是设立普通罪名而非特殊罪名。设立利用信息网络妨害业务罪虽然能够解决网络空间的妨碍业务行为的刑事处罚的根据问题，但其处罚的范围有限。如果设立妨碍业务罪的普通罪名，则能够更为广泛地应对不同领域和空间的妨碍业务行为的处罚根据问题，因而更为稳妥。轻罪入刑，不能一入了之，而是应当采取必要的配套措施。关键之处在于应当对重罪和轻罪加以区隔。也就是说，对于轻罪除了法定刑较轻以外，还应当配套相关的措施。
第一，畅通出罪机制。轻罪具有行为类型简单、法定刑较轻的特点，但在对轻罪进行定罪处罚的时候，应当对构成要件加以严格限制，尽可能畅通出罪机制。这里的出罪机制包括实体法的出罪机制和程序法的出罪机制。虽然轻罪处罚较轻，但是不能因此而扩张处罚范围，而是更应该限缩处罚范围。在社会心理上，容易产生对重罪谨慎，因为重罪处罚较重。反之，对轻罪则会因为其处罚较轻而疏忽。这种不良心理应当竭力避免。无论是重罪还是轻罪，都应当保持严肃认真的心理态度，尽可能使处理结果合情合法合理。轻罪，唯其轻微，更应当采取宽容和宽缓的态度。在我国刑法中，危险驾驶罪是一个典型的轻罪。在危险驾驶罪中，醉酒驾驶行为所占比重最大，该种行为由于涉及饮酒的生活习惯，因而在现实生活中较为常见。即使醉酒驾驶入刑，也并没有从根本上遏制醉酒驾驶的态势。因此，醉驾案件在刑事案件中的比重急速上涨并且居高不下。《最高人民检察院工作报告（2023年）》显示，2018年至2022年，危险驾驶罪以18.2%的比例在所有起诉犯罪中数量位居第一。可见危险驾驶罪的入罪案件数量之大，而危险驾驶罪中最为突出的正是醉驾案件。在醉驾案件的办理过程中，存在机械司法的现象，一律入刑而不考虑出罪事由，某些情节显著轻微的醉驾案件也不能适用但书条款出罪。例如，醉酒状况下挪车，宿醉状态下驾驶，深夜在没有车辆来往的偏僻的公路醉驾，或者为挽救伤病患者的生命而醉酒驾驶机动车前往医院急救等情形。在这些情况下，本都可以通过程序出罪或者实体出罪的途径获得合理处理，但在司法实务中这些情形的出罪机制并不畅通，因而在轻罪处理上过于严苛，不能获得好的社会效果和法律效果，这是在处理轻罪案件时应当反思的。轻罪案件唯其轻，才应当予以人性化的对待，从而体现刑罚宽厚的一面。不仅对危险驾驶罪应当如此，对于其他轻罪亦应如此。
第二，完善前科制度。前科制度设置的初衷在于鼓励犯罪人悔过从新，不再犯罪。前科制度的核心是前科消灭，也就是在犯罪人因犯罪受到刑罚处罚以后的一定时间内，只要没有再次犯罪，前科就被消灭。我国虽然没有明文规定前科制度，但刑法相关规定都是以前科制度为基础的，因此虽无前科之名但有前科之实。例如，我国《刑法》第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这一规定被称为前科报告制度，它对受过刑事处罚的人设定了前科报告义务。此外，我国刑法中的累犯制度和特殊再犯制度，都在一定程度上是以行为人具有前科为基础的。我国刑法只是规定了前科在一定情况下对犯罪人的影响，但并没有设立前科消灭制度。笔者认为，我国刑法中目前的前科制度并不完善，尤其是未能建立前科消灭制度，这是一种遗憾。在轻罪体系形成以后，将轻罪与重罪的刑罚效果加以区隔，应当完善前科制度；对于轻罪，尤其是微罪，应当建立前科消灭制度。我国学者曾经提出建立前科消灭制度的构想。根据判决内容的不同，前科存续时间可以分为以下两类前科。第一类定罪免刑的，从该有罪判决宣告或者生效之日起，满3个月，前科即告消灭。第二类定罪处刑的，根据刑罚的轻重，被判处管制、拘役或者1年有期徒刑的，刑罚执行完毕或赦免后，前科存续期间为1年。这一构想只是涉及被判处管制、拘役或者1年以下有期徒刑的犯罪人，即微罪的犯罪人，而没有对轻罪，即被判处3年以下有期徒刑的犯罪人是否适用前科消灭制度加以说明。笔者认为，对被判处3年以下有期徒刑的轻罪犯罪人也应当设立前科消灭制度，前科存续期间为3年。
第三，规范附随后果。犯罪附随后果对于犯罪人来说是如影相随的，这也可以说是犯罪的一种附带的代价。但是，犯罪附随后果应当保持在一个合理的限度之内。犯罪附随后果是指刑法之外的法律法规、规章等规定的，对有犯罪前科者及其家庭成员或亲属适用的，对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。犯罪附随后果是相对于刑罚而言的，刑罚是犯罪的必然后果，其具有法律上的正当性。但是，犯罪不仅招致刑罚，而且招致其他附随后果，并且这种附随后果不仅作用于犯罪人，甚至还适用于犯罪人的家庭成员或者亲属。在一定限度内的犯罪附随后果是必要的，也是合理的，但是如果犯罪附随后果对犯罪人的影响甚至超过刑罚处罚，那么，这种犯罪附随后果就是不合理的，因此应当予以消除。
犯罪附随后果通常都是法律规定的，当然，也包括其他形式的规定，其主要内容在于禁止犯罪的人从事某种特定活动。禁止从事某种特定活动，其性质属于剥夺某种资格，因而具有资格刑的特征。我国《刑法》第37条之一第1款对从业禁止作了规定。笔者认为，从业禁止是法定的犯罪附随后果。此外，《刑法》第37条第3款还规定：“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”由此可见，除了刑法所规定的犯罪附随后果以外，其他法律、行政法规也可以规定犯罪附随后果。例如，2021年修订的《动物防疫法》第97条第2款规定：“构成犯罪的，终身不得从事屠宰、经营、运输动物或者生产、经营、加工、贮藏、运输动物产品等相关活动。”这一犯罪附随后果是法律规定的，在构成犯罪的情况下，从业禁止的时间甚至比《刑法》第37条之一规定的时间还要长。除了法律、行政法规以外，地方性法规、部门规章也都对从业禁止作了各种规定，可谓五花八门，在一定程度上加重了犯罪附随后果。对此，我国学者揭示了犯罪附随后果相关规定的以下四个弊端：第一，附随后果的设定缺乏法律统一规定且设置随意；第二，附随后果的手段过于严厉且有违刑法的谦抑性；第三，附随后果影响犯罪人的再社会化加剧犯罪标签效应；第四，附随后果的设定缺乏针对性和因果相关性。笔者认为，上述弊端确实存在，从而带来了某些消极后果。尤其是对轻罪而言，其刑罚本身并不重，但犯罪附随后果却使犯罪人背上沉重的包袱。正如我国学者所指出的那样，对轻罪犯罪人而言，犯罪附随后果更容易使其丧失工作、生活的机会和信心，从而产生不必要的负面效应和消极后果。例如，危险驾驶罪的最高法定刑只是拘役6个月，但其各种附随后果不仅繁多而且十分严重。在这当中，有些附随后果是合理的。例如，醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，5年内不得重新取得机动车驾驶证；醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，10年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车；饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。但是，对醉驾的犯罪人开除党籍和公职的处分，则对犯罪人带来不可承受的巨大不利后果。犯罪附属后果不仅针对犯罪人而且波及犯罪人的家庭成员和亲属，例如犯罪人的子女求职、参军、入党等各项关涉人生大事都受到不利影响。这虽然不是刑罚的株连，在某种意义上可以说是刑罚效果的株连，其合理性受到严重质疑。
对于犯罪附随后果要加以规范，避免其所带来的消极的社会效应。笔者认为，犯罪的附随后果虽然在一定意义上说是不可避免的，但不仅刑罚要与犯罪严重性程度保持一定的均衡关系，而且犯罪附随后果也应当与犯罪严重性程度保持一定的均衡关系。对于轻罪而言，其受到的刑罚处罚是较轻的，与此同时，其所受到的犯罪附随后果也应当较轻，无论如何不能重于刑罚。因此，在犯罪附随后果的设置上应当区分重罪与轻罪。对于轻罪的附随后果尽可能轻缓化，这也是法治文明的应有之义。
三、不纯正的轻罪的治理
轻罪治理主要是就纯正的轻罪而言的。不纯正的轻罪虽然不像纯正的轻罪那样具有特殊性而需要与重罪区别对待，但不纯正的轻罪同样存在某种特征，对其治理问题应当对症下药。
如果说纯正的轻罪是全罪均属轻罪，那么，不纯正的轻罪则只是部分属于轻罪。例如，前述盗窃罪分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑或者无期徒刑三个罪刑单位。就盗窃罪全罪而言，显然不是轻罪。当然，也不是说盗窃罪就是重罪。由此可见，我国刑法对犯罪的刑罚设置是较为复杂的，可谓重中有轻，轻中有重，这就为重罪和轻罪的划分带来一定的困难。我国学者认为，对犯罪划分轻罪和重罪两个层次是不够的，应当划分为轻罪、中罪和重罪三个层次。这里的中罪是指中等严重程度的犯罪。例如，我国学者认为，就犯罪分层来说，所有的犯罪并不必须是“非轻罪即重罪”的二元选择，不是只能在二者中择其一，在轻罪与重罪之间完全有中间地带，这个中间区域就是中度（等）犯罪。因此，在我国学者讨论轻罪刑事政策的时候，通常将不纯正的轻罪划入轻罪的范畴。例如，我国学者在论述轻罪的范围时指出：“轻罪和重罪是相对性的概念，想要将现行刑法规定的400多个罪名明确地、相互不重合地截然划分为轻罪与重罪，这是很难操作的。就刑法分则中规定的绝大多数罪名来说，往往规定有两个以上的法定刑幅度，而且有的罪名的法定刑幅度跨越了3年有期徒刑或者5年有期徒刑。在同一罪名之下既有轻罪，也有重罪，所以笼统地认定某一罪名属于轻罪或者重罪，是缺乏合理性的。”显然，论者在这里所说的轻罪不是纯正的轻罪，而是不纯正的轻罪。同样，重罪也可以分为纯正的重罪和不纯正的重罪。纯正的重罪是指最低法定刑在3年以上有期徒刑的犯罪。例如，我国《刑法》第232条规定的故意杀人罪，其最低法定刑是3年有期徒刑，因而属于纯正的重罪。不纯正的重罪是指最低法定刑在3年以下有期徒刑，但最高法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑甚至死刑的犯罪。以上所论述的盗窃罪，其法定刑为3年以下有期徒刑部分属于不纯正的轻罪，10年以上有期徒刑部分则属于不纯正的重罪。这里应当指出，我国刑法规定某些犯罪，在轻罪与重罪之间还存在一种中等程度的犯罪。例如，我国刑法规定的盗窃罪，存在3年有期徒刑至10年有期徒刑这个罪刑单位，就属于中罪的范畴。
不纯正的轻罪在治理思路上与纯正的轻罪相比，存在某些共通之处，例如轻罪的非监禁化等。同时，其也存在某些特殊问题，例如轻罪治理刑事政策中的犯罪化与非犯罪化主要是就纯正的轻罪而言的，而与不纯正的轻罪无关。更为重要的是，纯正的轻罪的治理主要是一个立法论的问题，而不纯正的轻罪的治理则主要是一个司法论的问题。所谓立法论问题，是指纯正的轻罪的犯罪化以及轻罪体系的规范建构等，都需要从立法层面进行探索和论证，最终通过立法加以确定。所谓司法论问题，是指不纯正的轻罪的范围界定和处遇措施的改善，都需要从司法改革角度加以考察，通过司法解释最终落实。由此可见，纯正的轻罪和不纯正的轻罪在治理的关注点和着力点上都存在较为明显的差别。因此，对不纯正的轻罪治理问题，应当专门加以论述，而不能与纯正的轻罪的治理相混同。
不纯正的轻罪由于依附于重罪而存在，因此涉及的一个首要问题就是如何将同一犯罪的轻罪与重罪加以合理地分层。在我国刑法中，各个罪刑单位之间的划分主要根据犯罪数额和情节，对此立法机关并没有明确设立具体标准，而是规定了数额较大、数额巨大和数额特别巨大，以及情节较轻、情节严重和情节特别严重等概然标准。至于具体数额和情节则由司法解释加以设定。由此可见，立法机关实际上是将划分轻罪和重罪的权力授予司法机关。例如，盗窃罪以数额较大作为起刑点，因此数额较大的标准就是盗窃罪与盗窃违法之间的分界点，这一数额的大小直接决定了盗窃罪的犯罪圈的大小。而数额巨大是盗窃罪处3年以下有期徒刑和3年以上有期徒刑的标准，因而也就决定了盗窃的轻罪范围。我国司法解释对刑法中的各种数额和情节都作了规定，相对来说，情节标准较为稳定，能够适用较长时间而不过时。但是，数额标准存在一定问题。数额标准受到社会经济发展的制约较大，如果不能及时对数额进行调整，对轻罪的起刑点以及轻罪与重罪的分界点都会带来较大影响。
在我国刑法中，绝大多数犯罪都存在两个甚至三个罪刑单位。其中，较为常见的是将罪刑单位划分为3年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑和10年以上有期徒刑这三个幅度。由于立法机关只是提出了概然性的刑罚配置标准，司法机关根据某个时期的犯罪状况，具体规定犯罪数额和犯罪情节，从而最终完成刑罚配置。这里涉及一个刑罚配置的合理性问题，其实也就是轻罪和重罪的比重问题。我国学者揭示了我国刑法目前存在厉而不严的特征，合理的改革方向是严而不厉。这里的严，是指严肃、严格、严密之意；厉是指厉害、猛烈、苛厉之意。表现在刑法上，严是指刑事法网严密，刑事责任严格；厉主要是指刑罚苛厉，刑罚过重。在此，我国学者是从刑法修正的意义上提出我国刑法要从厉而不严向严而不厉转变，可谓指明了刑法修正的目标。笔者认为，这一刑事政策思想不仅对刑法修正具有指导意义，而且对于司法改革同样具有重要启示。因为我国刑法对犯罪的规定具有一定的框架立法的性质，在某种意义上说，司法机关可以通过司法解释进行细则化规定，由此而具有二次立法的性质。因此，即使是在重刑结构的情况下，也完全可以通过司法解释的调节功能，将刑罚进行合理配置，从而通过扩张轻罪范围，在一定程度上实现严而不厉的效果。对比1998年和2013年两个司法规范性文件关于盗窃罪数额的规定，前后相距15年，对盗窃数额作出了以下调整：数额较大的最低数额从500元调整为1000元，提高了两倍；数额巨大的最低数额从5000元调整为3万元，提高了六倍；数额特别巨大的最低数额从3万元调整为30万元，提高了十倍。经过上述调整，盗窃罪的刑罚配置较为合理，这主要体现在盗窃罪的轻罪范围随着数额较大的数额小幅度提高而大为扩张，而盗窃罪的重罪范围由于数额特别巨大的数额大幅度提高而大为限缩。在这种情况下，盗窃罪在一定程度上实现了从厉而不严向严而不厉的方向转变。当然，这一转变具有一定的背景，这就是随着电子支付的普及，现金流通大为较少，由此导致以现金为主要目标的盗窃案件也随之减少。此外，刑法对盗窃罪除了根据数额区分轻罪和重罪以外，还增加了情节因素，在轻罪认定标准中，增加了多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等不要求数额的入罪标准，由此在一定程度上降低了盗窃数额在盗窃罪的轻罪与重罪区分中的重要性。通过以上立法规定和司法解释对盗窃罪的入罪标准的调整，在盗窃罪中轻罪所占的比重大为提高，而重罪所占的比重则大幅减少。因此，笔者认为，盗窃罪的轻罪和重罪的比重调整是较为合理的，其他犯罪也应当如同盗窃罪数额一样进行调整，只有这样才能合理地确定轻罪的范围。
不纯正的轻罪在刑罚设置上，通常都配置了3年以下有期徒刑、管制、拘役等主刑，以及罚金等附加刑。首先，要扩大非监禁刑的适用。短期自由刑的弊端是人所共知的。1872年，伦敦第一届国际刑法与监狱会议决议指出：“短期自由刑的问题在于时间过短无法据以教育或改善受刑人，反易使受刑人感染监狱恶习，且受刑人数目之多，只有增加国家财务之支出；又因受刑人身系囹圄失学失业，不但家属生活受其影响，其本人亦对监狱失却恐惧心，日后出狱，在社会生存竞争上，又以前科之身份处于不利之地位，易于陷入贫困状态而趋于再犯之途。”然而，短期自由刑是刑罚轻缓化的结果，相对于受刑人遭受重刑，尽管短期自由刑存在某些弊端，但仍然不能废弃，而是应通过其他辅助措施，避免短期自由刑之弊端。为了克服短期自由刑的弊端，在刑罚设置上辅之以缓刑，对于符合缓刑条件的短期自由刑的受刑人可以适用缓刑，采取社区矫正，这就是非监禁化。至于管制，其本身就是一种非监禁刑，管制的主要特征是刑罚执行的开放性。刑罚执行的开放性是指不剥夺人身自由，但在开放的社会环境下限制其自由。这也成为管制刑与其他自由刑的根本区别标准，管制刑的这一执行特点只能依靠其开放的环境得以实现。需要指出的是，我国已经建立了社区矫正制度。在某种意义上说，社区矫正制度的建立与完善，为短期自由刑的非监禁化执行和管制等限制自由刑的广泛适用提供了保障，因而具有十分重要的意义。
刑法的谦抑性和刑罚的轻缓化，已经成为我国在相当一个时期内的发展方向。我国的刑法构造并不是一朝一夕完成的，而是存在一个历史演变过程。1979年刑法施行不久，在“严打”刑事政策下，立法机关通过修改刑法，配置了严重破坏社会治安犯罪和严重破坏经济秩序犯罪的刑罚。1997年刑法是在第二次“严打”背景下修订而成的，因而1997年刑法仍然保持了重刑结构。直至2004年，我国刑事政策从“严打”向宽严相济转变，开始在对严重破坏社会治安犯罪和严重破坏经济秩序犯罪保持高压态势的同时，轻罪刑罚走向轻缓化。笔者认为，我国的重刑结构是历史形成的，而且一旦形成就很难在立法上得到根本扭转。在这种情况下，通过司法解释扩张轻罪范围、限缩重罪范围，从而限制重刑的适用，以此实现刑法重刑结构下的刑罚轻缓化是一条可行之路。
