摘 要：刑法的再法典化是我国当前刑法学界关注的一个重要问题，它与刑法的立法完善密切相关。我国目前的刑法本身已经是一部实质意义上的刑法典，尤其是立法机关按照统一刑法典打造刑法的立法方式，为我国刑法的法典化奠定了基础。因此，刑法的法典化不同于其他部门法的法典化，其建立在实质刑法典的基础上，所要进行的是再法典化。通过刑法的再法典化，完成从实质刑法典到形式刑法典的进阶。在刑法的再法典化过程中，应当正确处理一元立法体制与多元立法体制、罪名分类与章节设置、罪状表述的精细与粗疏等问题，进一步贯彻罪刑法定原则，利用刑法的再法典化的契机，较大幅度地提升我国刑法典的立法水平。
关键词：刑法典；实质刑法典；形式刑法典；再法典化
建设现代化的法治国家是我国在未来相当长一段时期的奋斗目标。为达到这一目标，我国立法任务十分紧迫，既要创设新法，又要更新旧法。刑法属于后者，肩负着内容更新和体例完善的使命。本文以刑法的再法典化为主题，拟就刑法立法中的重大争议问题进行论述。
一、刑法更新：法典化与再法典化
当前，随着《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的颁布，法典化逐渐成为立法的一个趋势。各个部门法学者不约而同地将学术关注力聚焦于法典化问题。正如我国学者指出：“以《民法典》的编纂与颁布作为契机，很多其他部门法领域的学者提出或者重申了各自所属部门法领域的法律法典化主张及具体设想，掀起了法律法典化的学术思潮，引领了前沿的学术热点。”在法典化问题学术研讨的热潮中，我国刑法学者提出了再法典化的概念，建议立法机关编纂刑法典。应当指出，再法典化是法典化的一种特殊形态，它是以法典化为前提的。笔者认为，法典化可以分为实质法典化与形式法典化。所谓实质法典化是指某个部门法规范已经实现体系化，只不过未称为法典而已。而所谓形式法典化是指在实现某个部门法规范的体系化的同时，将其称为法典。因此，实质法典化是有法典之实而无法典之名；形式法典化则是指在实质法典化的基础上，使某一法律部门正式称为法典，因而既有法典之实又有法典之名。就我国目前的刑法而言，可以认为已经是一部实质意义上的刑法典。正如我国学者指出：“我国刑法早已是实质意义上的法典，无论是1979年《刑法》还是1997年修订的《刑法》都具备法典的基本特征。1997年《刑法》分为总则与分则两部分，且各章之间体系结构完整而协调，具备明显的体系性特征；另外，1997年《刑法》一直坚持的是单一刑法典模式，将刑法的基本原则及各种罪刑规范全部囊括其中，突出了我国刑法的完备性特征。因此，应当承认，我国现行刑法虽无‘法典’之名，却具有法典之实，是实质意义上的刑法典。”那么，能不能认为从实质法典化到形式法典化只不过是加“典”而已呢？并非如此，从实质法典化到形式法典化并不是简单的形式转化，而是包含对部门法从形式到内容的大规模调整。因此，它并不是一次法律的修订，而是相当于对法律的一次重新立法。在这个意义上，可以将从实质法典到形式法典的演进过程称为再法典化，我国刑法就是如此。
《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是1979年颁布的，它是在恢复法制重建初期，以1950年至1963年形成的刑法草案第33稿为基础，在短时间内修订完成的一部法律。从这个意义上说，我国1979年《刑法》具有“急就章”的性质。此后，随着我国进入改革开放的历史时期，经济体制和社会面貌都发生了翻天覆地的变化。在这种情况下，1979年《刑法》到1997年完成了一次更替，这就是1997年《刑法》。因此，1997年《刑法》是我国的第二部刑法。1997年《刑法》在实施以后，我国的刑法立法并没有完结，而是以刑法修正案的方式对1997年《刑法》进行修改和补充。可以说，刑法修正案的立法方式使1997年《刑法》保持了相对完整的规范体系，同时也使刑法内容不断充实和逐渐完善。然而，刑法修正案受其功能与地位所限，只能对刑法加以局部修改，而不可能对刑法进行重大调整。1997年《刑法》出台至今已经过去了近27年，在此期间，我国的犯罪现象和法治状况都发生了巨大的变化，无论是从形式还是从内容来说，现行刑法已经不能完全适应我国刑事法治发展的客观要求。尤其是在《民法典》颁布以后，我国真正进入了一个法典的时代，刑法的再法典化也应该提上立法的议事日程。在这种情况下，刑法立法研究就成为我国刑法学界的一个重大课题。因此，推动和促进我国刑法从实质刑法典到形式刑法典的进阶，是我国刑法学者不可推卸的历史责任。
对于我国刑法的再法典化应当采取慎重态度，因为刑法再法典化虽然必要但并不迫切。只有等到各方面条件成熟了才有必要推进。目前，我国《刑法》本身就已经具备了法典的特征，在这种情况下，没有必要为加“典”而急迫地开展刑法全面修订。刑法之加“典”不能标签化，不能为了加“典”而制定刑法典，而是要以制定刑法典为契机，发展完善我国刑法，尤其是要结合我国经济社会发展情况和刑事政策等因素作进一步研究论证。在此基础上，对刑法进行较大幅度的修改补充。因此，从实质刑法典到形式刑法典的转化，需要经过充分的讨论，取得共识以后才能完成。就此而言，刑法典的制定不可一蹴而就，而是要有打“持久战”的思想准备。如果在时间上过于仓促，则难以保证立法质量。因此，我国刑法从实质刑法典到形式刑法典的进阶，应当精雕细琢，避免“急就章”。在对《刑法》进行全面修订从而实现再法典化的时候，笔者认为应当注意以下三个问题。
（一）刑法法典化的历史经验
法典化是法律发展到一定阶段的产物，同时也是社会治理的重要手段。例如，我国古代的法典化始自春秋时期李悝制定的《法经》，此后商鞅改法为律，先后经历《秦律》、《汉律》和《晋律》，及至制定于7世纪的《唐律》，以其结构合理、规范明确、内容完整和表达畅达而著称。后世的宋、元、明、清各个朝代都承继了《唐律》的立法体例和结构框架，由此形成中华法系的法典化传统。从我国法律包括刑法的演进史考察，我国古代虽然早已形成体系化的法律，但在历史上并无称“典”的传统。就刑法而言，通常称为“律”，如《唐律》。在唐以后，宋称《宋刑统》、元称《大元通制》，并未称“律”。只是在明、清时期，恢复称“律”的传统，如《大明律》《大清律》。当然，各个朝代的法律并不仅限于刑律，还包含其他类别的法律，这些法律并不称“律”。例如，唐朝的法律，除了《唐律》以外，还包括《唐六典》，它是一部关于唐代官制的行政法典，规定了唐代中央和地方国家机关的机构、编制、职责、人员、品位、待遇等内容。从总体上看，在我国古代法律中“典”字主要用于表述书籍，如典籍。其用之于表述法律，也是在形容法律书籍。因此，法典主要是指编纂成为书籍的法律。
近代随着社会变迁，旧的中华法系的传统中断，清末的法律改革废弃了不合时宜的古代法典，引入大陆法系的法律体系，为传统中国法律的近代化奠定了基础。在引入大陆法系的法律体系以后，当时的法律开启了一个改“律”为“法”的过程。因为“律”主要是指刑法，刑法以外的其他法不宜再称为“律”，因而改称为“法”。以刑法为例，清末在法律改革中制定了《大清新刑律》，该法未及实施就发生了辛亥革命，清代随之覆灭。进入中华民国以后，北洋政府仓促颁布了《暂行新刑律》。及至1928年，才正式颁布了中华民国第一部《刑法》，但并未称“典”。其他部门法，如民法、刑事诉讼法、民事诉讼法，都称“法”而未称“典”。从某种意义上说，我国法律并无称“典”的历史传统。
从立法内容上说，我国古代历朝刑律（包括《唐律》）主要反映的是封建社会的制度和观念，因而对当今的刑法立法几乎没有借鉴意义。至于形式上的借鉴意义，由于新文化运动的兴起，废弃文言文，取而代之的是白话文。在这种情况下，以文言文为表达工具的古代刑律对于以白话文为表达工具的当代刑法立法也几乎没有参考价值。当然，在立法技术上，古代刑律对现今的刑法立法还是有参考意义的，如犯罪的分类设置、刑罚的类型确定等都具有一定启发性。
我国古代的刑法更迭，除了与朝代的更替相关以外，还与推动刑法发展的社会因素密切联系。笔者认为，刑法之所以需要不断修订，主要动因在于随着社会的发展，新的犯罪现象会不断涌现。人类社会已经有数千年的历史，在过去漫长的农耕时代，社会的发展是极为缓慢的。在这样的社会环境中，才会出现“天不变，道亦不变”的保守观念。从法律的视角来看，“天不变，道不变，法亦不变”。就刑法而言，农耕时代的犯罪，无非是杀人、放火、盗窃、抢劫，犯罪的种类和数量也基本上保持不变，因而刑法典也不会发生较大变化。由此可见，社会的稳定性决定了法律的恒定性，一部法典只要小修小补就可以保持数百年。然而，随着工商时代取代农耕时代，社会生产条件和生活方式发生了剧烈的变化，犯罪也出现了各种新形态。与之相对应，无论是刑法的内容还是刑法的形式，都发生了重大的变动。尤其是当前进入数字时代后，就社会变动的广度和深度而言，以往时代是不可比拟的。在此时代背景下，刑法也要随之变化。因此，当今社会可谓“天变，道变，法亦变”。在这样一种修法频次加快的背景之下，刑法不能为变而变，而是应当回应社会的重大关切，关注社会的当代问题。唯有如此，刑法才能成为一种稳定的力量。例如，随着网络社会的到来，各种网络犯罪大量出现，使得传统刑法应接不暇。在这种情况下，就要认真研究网络犯罪的特点，使刑法满足在网络社会中惩治网络犯罪的客观需求，建立网络刑法的规范体系。
（二）刑法法典化的域外借鉴
任何一个国家制定法律都不能闭门造车，而是要放眼世界，吸收其他国家先进的立法理念和立法技术。刑法的制定亦是如此。借鉴和学习其他国家刑法制定经验做得较为成功的是日本。日本的古代刑法受到我国传统法律，尤其是《唐律》的深远影响。近代以降，日本转向学习欧洲各国的刑法。日本在1880年制定的第一部近代《刑法》，是法国法学家保阿索那特主持起草，1882年1月1日开始实施的，受1810年《法国刑法典》的影响较大。及至1907年，日本参照德国1871年的《德国刑法典》，制定了现今仍然有效的《刑法》。这里应当指出，日本近代制定的新旧两部刑法均未称“典”。例如，日本学者大谷实在论及日本现行刑法时指出：“这部刑法，由于系统地、组织性地规定了有关犯罪和刑罚的基本内容，采用了作为法典的体例，因此，也被称为‘刑法典’。”由于日本这部刑法是狭义上的刑法，除此以外，日本刑法还在广义上包括单行刑法和附属刑法。因此，在与广义上的刑法相区分的意义上，将日本刑法称为刑法典符合其法律语境。当然，应当明确“日本刑法典”并不是法定称法，而是约定俗成的称谓。
日本从1882年刑法主要参考《法国刑法典》到1907年刑法主要借鉴《德国刑法典》，其间发生了重大转向。我国清末法律改革中，《大清新刑律》是在日本著名刑法学家冈田朝太郎的帮助下起草完成的，因而借鉴了日本《刑法》，并且间接借鉴了《德国刑法典》的立法经验。1949年中华人民共和国成立以后，第一部《刑法》至1979年才颁布，起草时间长达将近30年，此间《苏俄刑法典》对我国1979年《刑法》产生了一定的影响。由此可见，在刑法典制定过程中，借鉴其他国家的立法经验是不可或缺的，也是十分必要的。刑法理论和刑法立法是密不可分的，刑法理论方面，我们同样应当有选择地学习和参考其他国家的思想和体系。
日本和德国制定刑法典的经验中的有益成分值得我国借鉴。例如，日本在1882年制定了近代第一部刑法典，在1907年制定了第二部刑法典。由此可以看出，这两部刑法典制定的时间是较为接近的。但1907年制定的刑法典虽经多次修改，但一直沿用至今，保持了相当程度的稳定性。这种做法值得我们借鉴。我国从1979年《刑法》到1997年《刑法》相距不到20年，即使是从1997年到现在也不过才接近27年，如果考虑又要重新制定刑法典，那么我国刑法的迭代速度是较快的。当然，刑法的这种频繁修改是与社会快速发展的节奏相吻合的，法与时俱进，这也是法律演变的客观规律。
（三）刑法法典化的法秩序统一
法秩序的统一性是指所有法律之间形成一个没有矛盾的统一体，这是对法的体系性的基本要求。法秩序统一作为原理，存在规范意义上的法秩序统一和违法意义上的法秩序统一两种含义：规范意义上的法秩序统一是指法律规范之间和谐共存没有矛盾，因而呈现出一致性的圆满状态；违法意义上的法秩序统一则是指某个行为在前置法中没有规定为违法行为的，在刑法中不得认定为违法。在某种意义上，可以说违法意义上的法秩序统一是规范意义上的法秩序统一的一种特殊表现。两种法秩序统一的共同要求都是保持法律体系中的逻辑一致性。刑法编纂中的法秩序统一，主要是指规范意义上的法秩序统一，包括外部统一和内部统一。就外部统一而言，主要涉及处理好刑法与其他前置法的关系，避免刑法与前置法之间的矛盾；内部统一则是指在刑法典内部，总则和分则之间的统一、总则各个章节之间的统一、分则各类犯罪之间的统一等。
刑法典的制定并不只涉及刑法这个部门法，还具有牵一发而动全身的“涟漪”效应，需要与其他部门法协调。目前，我国法律体系基本已经形成，在制定刑法典的时候，应当对各个经济行政法律的罚则进行系统梳理，先初步排列出违反行政法的行为。在此范围内再逐个筛选，提炼出犯罪行为的预选名单，最后根据刑事政策和现实需要确定入刑行为的清单。
刑法再法典化首先应当完成外部统一，尤其是刑法与民法的规范统一。刑法和民法是整个国家法律体系中的两大支柱，因此，刑法和民法的制定与完善对于一个国家的法治建设来说，具有举足轻重的意义。我国《民法典》的颁布与实施是我国法治建设的标志性事件，表明我国法律体系逐渐走向成熟。同时，《民法典》的颁布还会给刑法及其他相邻的部门法的解释适用带来一定的影响。面对这种影响，刑法应当予以积极回应。只有这样，才能形成刑法与民法之间的良性互动，从而推动国家法治的进一步发展。《民法典》的制定对于刑法的法典化具有重要的参考价值。就《民法典》制定而言，其法典编纂的性质是较为明显的。也就是说，《民法典》的相关内容其实都是先于《民法典》制定的。因此，《民法典》并不是完全从无到有，而是将现存的民法规范加以整理，编纂成为一部具有内在逻辑关系的法典。刑法则有所不同，在1997年修订《刑法》的时候，立法机关以制定一部统一的刑法为目标，将所有刑法规范都纳入刑法之中。此后，在对《刑法》进行修改补充的时候，除了1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《惩治外汇犯罪决定》）以外，其他都采用刑法修正案的方式对刑法进行修改补充。刑法修正案颁布以后，将修改的内容纳入刑法之中，由此维护了刑法文本的完整性和统一性。在这种情况下，我国目前的《刑法》其实已经是一部刑法典，只不过是有其实而无其名而已。因此，如果仅仅从法律编纂的意义上考虑制定刑法典并无实质意义。笔者认为，如果要制定刑法典，应当对《刑法》从总则到分则的规范内容进行全面整理和甄别，尤其是要对《刑法》总则的内容进行较大幅度的实质修订，由此形成的刑法典才是我们这个时代所期盼的。
刑法再法典化还涉及刑法与行政法的关系。我国目前采取的是行政处罚与刑罚处罚的二元制裁体制，因而《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）和《刑法》并存。在其他国家，基本上都是采取刑法一元制裁体制，我国刑法中的违反治安管理的行为相当于其他国家刑法中的违警罪。在违警罪、轻罪和重罪的犯罪分类三分法中，违警罪是最轻的犯罪。在此且不讨论在一元制裁体制和二元制裁体制之间应当如何选择的问题，只是考察在我国目前二元制裁体制之下，如何协调治安处罚和刑罚处罚之间的关系。笔者认为，《刑法》与《治安管理处罚法》之间，目前在处罚的严厉性程度上是协调的，对此并无争议。关键在于如何协调两部法律之间应受处罚的行为种类。目前，我国《治安管理处罚法》规定的行为，从与犯罪行为的关系考察，可以分为两类：第一类是《刑法》分则中没有规定的行为。例如，《治安管理处罚法》第57条规定的房屋出租人将房屋出租给无身份证件的人居住的，或者不按规定登记承租人姓名、身份证件种类和号码的，房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的行为，是刑法中没有规定的违法行为。第二类是在《刑法》分则中已经被规定为犯罪，但没有达到罪量程度的行为。例如，《治安管理处罚法》第45条规定的虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；遗弃没有独立生活能力的被扶养人的行为。虐待和遗弃行为都已经被我国《刑法》第260条和第261条规定为犯罪，但两罪都要求达到情节恶劣的程度。如果虐待和遗弃没有达到情节恶劣程度的，就属于违反治安管理的行为，应当受到治安处罚。由于其他国家刑法中的犯罪没有罪量要素，因而违警罪规制的行为与轻罪和重罪规制的行为在性质上是完全不同的。从这个意义上说，我国违反《治安管理处罚法》的行为又不完全等同于其他国家刑法中违警罪规制的行为。在我国《治安管理处罚法》中，就上述两种行为种类的数量而言，没有达到罪量程度的行为种类要远远大于《刑法》分则中没有规定的行为种类。因此，《治安管理处罚法》实际上相当于刑法的承接法，它的主要处罚对象是没有达到犯罪程度的微罪。在这个意义上说，将《治安管理处罚法》称为“微罪处罚法”也不为过。笔者认为，目前的《治安管理处罚法》具有与刑法较大程度的重合性。从未来发展考虑，应当淡化犯罪的罪量要素，尽可能将构成要件该当的行为纳入刑法典，并且进一步降低刑罚处罚的严厉性程度。至于《治安管理处罚法》，应只规定那些在刑法中没有规定的违反治安管理的行为，并且降低治安处罚的严厉性程度。尤其是人身罚应当纳入司法程序，以此保护被处罚者的诉讼权利。
二、立法模式：一元体制与多元体制
在论及立法模式的时候，涉及对法典法与单行法之间关系的界定。法典是在数量众多的单行法的基础上整理而成的，可以说是单行法的集大成者。由于在制定法典的时候会对单行法进行梳理筛选，因而法典的规模更大，条文更多，这是毫无疑问的。当然，在制定法典的时候，根据体系化的要求，会对条文进行简约化处理。例如，《刑法》规范根据其性质的差别区分为总则和分则。总则条文是对定罪量刑的一般规定，其中涉及刑法的原则和制度，它对刑法分则各个条文的适用具有普遍效力，因而起到了精减条文的作用。例如，如果没有《刑法》总则关于未遂犯的规定，那么，《刑法》分则对每一种犯罪都必须同时对本罪的未遂犯进行规定，唯有如此才能为未遂犯的处罚提供根据。如此一来，法律条文的重复性规定使得法律烦琐无比。在设立《刑法》总则以后，将未遂犯作为一般制度在总则中加以规定，由此取代了每个犯罪中的未遂犯规定，起到了以一当百的作用。因此，刑法法典化以后，虽然条文数量大大增加，但相较于分散的单行法，条文数量还是大为精减了。
那么，法典法的立法方式是否就完全排斥单行法呢？答案是否定的。法典并不能完全垄断某个部门法的全部法律规范，而只能将具有普遍性的法律规范归入法典之中，并不排斥在法典之外制定单行法。刑法的规范形态可以分为三种类型，即刑法典、单行刑法和附属刑法。这三种规范形态通常是并行不悖的，它们为刑法提供了完整的规范载体。其中，刑法典是刑法规范的主要载体，无论是称为“典”还是不称为“典”，它都是体系化、规模化和规范化的刑法规范聚合体。因此，刑法典对任何一个国家来说都是不可或缺的。单行刑法是指刑法典之外的特别刑法，它是刑法典的必要补充。特别刑法之特别，指主体特别、地域特别或者时间特别。其中，主体特别的特别刑法，如军事刑法，其所规范的是军人犯罪。军人犯罪因其主体身份的特殊性而有单独立法的必要性。不仅如此，军人犯罪的审理程序亦有其特殊性，它有别于普通刑事诉讼程序，因而也应当特别立法。地域特别的特别刑法适用于特定区域，具有限地法的性质。至于时间特别的特别刑法则适用于特定时期，具有限时法的性质。总之，特别刑法具有某种特殊性，其不适合纳入刑法典之中，具有独立存在的正当理由。德国学者李斯特曾经提出过例外法的概念，其内容包括戒严法、战时刑法等。除特别刑法以外，附属刑法的性质更为复杂。德国学者罗克辛指出：“刑法的范围大大超出了刑法典。在法律制度的全部领域中，存在着数量特别庞大的法律，其中包含了用刑罚威胁违反其特定条文的规定。人们把这些包含在刑法典之外、特别法律之中的刑罚条文的总和，称为‘附属刑法’。”附属刑法具有专门法的性质，它是针对某个领域或者某个专业的犯罪行为的专门立法。从各个刑法规定来看，附属刑法散见于各个经济行政法律之中，它在形式上属于经济行政法律的一部分，但从内容上来说又应当归之于刑法，因而称为实质刑法而非形式刑法。在各国刑法中，附属刑法的数量极为庞大，尤其是在司法化程度较高的国家，行政处罚受到严格限制，因而附属刑法的内容得以扩充。如果将这些适用于特定领域、特定专业和特定主体的刑法规范全部规定在刑法典中，就会使刑法典杂乱不堪，因而将其置于经济行政法律之中，由此而保持刑法典的单纯性。应该说，刑法典、单行刑法和附属刑法各有其不同的功能，三者的有机统一形成广义的刑法规范体系。
在我国刑法的发展过程中，存在一个从多元立法模式向一元立法模式的转变过程。多元立法与一元立法，这是在立法路径上的两种不同选择。所谓多元立法也可以称为散在性立法，就是在一部刑法典中集中规定针对社会全体公众的普通犯罪，将某些专业性的犯罪，尤其是经济犯罪和行政犯罪，采取附属刑法的方式适当分散规定在经济行政法律之中。多元立法是世界各国普遍采用的立法方式，由于刑法典所规定的普通犯罪相对来说较为稳定，所以可以使刑法在一定时间内保持稳定性。一元立法体制则是建立统一刑法典，将所有犯罪都无例外地规定在刑法典之中。这种刑法立法方式对犯罪加以集中规定，打造了一部完整的刑法典，对于社会公众具有直观性，对于司法人员适用刑法也具有便利性。应该说，多元立法体制和一元立法体制各有利弊。
1979年《刑法》颁布之前的30年，我国没有颁布刑法，但颁布过单行刑法，如1951年颁布的《中华人民共和国惩治反革命条例》和1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》等。及至1979年《刑法》生效，我国才进入了刑法的时代。但在刑法之外，我国还存在单行刑法，如1981年颁布的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。此后，随着经济体制改革的发展，我国社会面貌发生了巨大的变化。在这种情况下，1979年《刑法》刚实施不久就不能完全适应惩治犯罪的需要，因而立法机关采用制定多个“决定”和“补充规定”的方式，对1979年《刑法》作了修改和补充，这里的“决定”和“补充规定”表现为单行刑法。这些单行刑法的颁布虽然满足了一时之需，但由于其处在刑法之外，因而在一定程度上架空了刑法典，并且也给司法适用带来了不便。在这种情况下，1997年修订《刑法》的时候，立法机关坚持制定统一的刑法典，将散在于刑法之外的“决定”和“补充规定”的内容，甚至将具有特别刑法性质的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》都一并纳入刑法典。正如我国学者指出：“对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟，比较有把握的，尽量增加规定，从而形成一部建国48年以来我国第一部统一的、比较完备的刑法典，以适应在新的形势下同犯罪作斗争的需要。”随着立法机关摒弃了单行刑法的方式而改为刑法修正案的方式修改刑法，单行刑法“架空”刑法典的现象也就消失了，因而在一定程度上保持了刑法典的相对稳定性。因此，除有必要外，应尽可能避免采用单行刑法，这对于维持统一刑法典具有一定的效果。
在1997年《刑法》颁布以后，很快就面临刑法修订的问题，最初采取了单行刑法的方式。例如，《惩治外汇犯罪决定》就是沿袭了此前的单行刑法方式对刑法进行修改和补充。这种方式存在的主要弊端在于：单行刑法游离于刑法典之外，在一定程度上破坏了刑法的统一性。例如，《惩治外汇犯罪决定》的内容包括四个方面：一是增设罪名，如新增骗购外汇罪和逃汇罪。二是补充行为，如《惩治外汇犯罪决定》规定非法买卖外汇行为以非法经营罪论处。三是从重条款，如《惩治外汇犯罪决定》规定：“海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇或者逃汇的行为人通谋，为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的，或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的，以共犯论，依照本决定从重处罚。”在此，《惩治外汇犯罪决定》则规定对外汇领域的犯罪应当从重处罚。四是提示规定，如《惩治外汇犯罪决定》规定海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照《刑法》第397条的规定定罪处罚。这里的《刑法》第397条是关于玩忽职守罪和滥用职权罪的规定，《惩治外汇犯罪决定》明确了对外汇领域的玩忽职守和滥用职权行为应当追究刑事责任。《惩治外汇犯罪决定》的上述内容其实是就外汇犯罪进行了系统立法，涉及刑法典的多处条文，由此与刑法典之间形成补充关系。考虑到采用单行刑法的方式对刑法典进行修改会破坏刑法典的统一性，因而从1999年开始，我国对刑法典的修改开始采用刑法修正案的方式，这是一个重大的进步。刑法修正案虽然是独立于刑法典的一种规范形态，但在颁布以后，通过法规编纂的方式将刑法修正案的内容编入刑法，因而仍然能够保持刑法的完整性。可以说，刑法修正案在很大程度上解决了刑法修改方式的科学化问题。这里应当指出，刑法修正案并不是独立于刑法的一种规范形态，而是一种过渡形态，因此，它不同于单行刑法。随着刑法修正案方式成为刑法修改的基本形式，我国对刑法的修改不再采用单行刑法的方式，因而单行刑法在我国刑法立法中的必要性大为降低。然而，不能完全排除单行刑法这种规范形态。
相对于单行刑法，附属刑法的立法方式在我国刑法立法的过程中可谓“命运多舛”。所谓附属刑法是指规定在经济行政法律中的刑法规范，因其附着在经济行政法律中，因而称为附属刑法。例如，我国学者指出，在1979年《刑法》颁布之后，我国在107部非刑事法律中设置了附属刑法规范，对1979年《刑法》实质上作出了一系列的补充和修改，丰富和发展了刑法立法，对刑事司法实践起到了一定的指导和规范作用。附属刑法由于其“栖身”于经济行政法律，因而属于实质刑法，以此区别于具有刑法外在形式的刑法典和单行刑法等形式刑法。当时的附属刑法主要采取了两种方式：第一种是依照型的附属刑法。依照型附属刑法在法律文本中通常采用“依照”一词，这种规定在当时的刑法立法中是最为广泛采用的一种方法。例如，1989年《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）第39条规定：“从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守，造成传染病传播或者流行的，给予行政处分；情节严重、构成犯罪的，依照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。”第二种是比照型的附属刑法。比照型附属刑法在法律文本中通常采用“比照”一词。例如，1989年《传染病防治法》第37条规定：“有本法第三十五条所列行为之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，比照刑法第一百七十八条的规定追究刑事责任。”
在上述两个规定中，前一个规定采用的是依照型立法方式，依照的行为完全符合被依照的规定，因而属于照应型规定。严格来说，这并不是创制性的立法，因而将其归之于附属刑法，实在勉强。后一个规定采用的是比照型立法方式，比照的行为并不完全符合被比照的规定，因而具有创制性立法的性质，只不过采取的是一种类推立法的形式。类推立法的特征是在经济行政法律中规定了刑法中所没有的犯罪行为，但并不是独立规定，而是按照最相似的现有罪名论处。并且在这种情况下，立法机关没有对该犯罪行为设立独立的法定刑，而是规定比照适用《刑法》分则最相似罪名的法定刑。因此，比照型立法是相对意义上的附属刑法，它与直接在经济行政法律中规定构成要件和法定刑的完全意义上的附属刑法仍然存在一定的区别。
及至1997年《刑法》修订，在制定统一刑法典的立法目标指引下，上述依照型立法和比照型立法的规范内容都被刑法所吸纳。其中，1989年《传染病防治法》第39条的依照型附属刑法规定被1997年《刑法》第409条所吸纳，设立了传染病防治失职罪，即“从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。1989年《传染病防治法》第37条的比照型附属刑法规定被1997年《刑法》第330条所吸纳，设立了妨害传染病防治罪，即“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；（二）拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；（四）拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
我国目前在经济行政法律中一般不再采用比照型规定，而是设立照应型规定，由此使经济行政法律与刑法相衔接。例如，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在这一条款中，对生产、销售伪劣产品的行为设置了行政处罚，包括罚款、没收违法所得和吊销营业执照。该条中“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的内容属于照应型规定，至于如何追究刑事责任，则应当依据《刑法》第140条关于生产、销售伪劣产品罪的规定。由此可见，我国刑法中所谓附属刑法并不具有附属刑法的全部特征，并且也不是独立的刑法规范形态，而只不过是刑法个别修订的一种方式。当刑法进行全面修订的时候，这些所谓附属刑法就会被刑法所吸纳，成为统一刑法典的一部分。在我国采用刑法修正案的刑法修改方式以后，附属刑法就不再具有存在的必要性。
在我国当前刑法再法典化的讨论中，到底是采取一元立法还是多元立法，存在一定的争议。当然，这种争议主要集中在是否应当采用附属刑法这种立法方式上。例如，我国学者认为，附属刑法立法模式存在诸多不足，从而主张我国应当继续坚持统一刑法典的立法模式。这种观点虽然承认附属刑法的立法方式具有一定的合理性，但也认为其弊端是较为明显的。由于附属刑法规范与刑法典的脱节，难以对附属刑法的立法过程进行严格审查，因而难以实现附属刑法立法的严格控制。与之相反，主张多元立法的我国学者则认为，我国应当借助刑法再法典化的契机，顺势从单一刑法典模式向多元立法模式转换，这样既能根除单一刑法典模式所带来的问题，也能使我国刑法有效应对社会的发展变化，还能契合我国刑法未来的发展方向。应该说，附属刑法的立法方式利弊兼具。我国是否采用附属刑法的立法方式，还是应当从我国刑法立法的特殊条件出发，进行科学的抉择。附属刑法是刑法和经济行政法律发展到一定阶段的产物，当经济行政犯罪的数量多到难以在刑法典中容纳时，才有必要采用附属刑法的方法。
正如我国学者在评析德国的附属刑法立法时所指出的那样，德国的附属刑法具有悠久历史，而且德国附属刑法的数量已经非常庞大，国民可通过联邦法律公报（BGBI.）查询具体的附属刑法规范。德国联邦司法部也定期公布联邦法律中的附属刑法汇编，按照刑罚种类的顺序，对附属刑法规范进行编排，列出条文名称和简要的构成要件。这种汇编不属于法律编纂，不产生新的法律效力，只是为了方便查询而作的编排整理。除了联邦法律中可以设置附属刑法规范，各州也有权在其法律中设置附属刑法规范。因此，附属刑法的数量几乎难以计数。在这种情况下，德国立法机关将附属刑法纳入刑法典几乎不可能，因而在保持核心刑法稳定性的同时，将附属刑法规范置于刑法典之外是一种必然的选择。例如，在德国，刑法中，环境刑法通常有广义和狭义之分。广义的环境刑法，包括所有将环境危害行为置于刑罚之下的规范。狭义的环境刑法，只限于《德国刑法典》明文规定的核心刑法。因此，在德国，环境刑法被分别规定在《德国刑法典》和经济行政法律之中，在《德国刑法典》中规定的是核心的环境刑法，而在经济行政法律中规定的是边缘的环境刑法。这种分别规定的方式，可以避免刑法典的臃肿，而且采取附属刑法的形式规定也更为细致。
在日本《刑法》中，经济犯罪的种类更少，绝大多数都是以附属刑法的形式规定在经济行政法律之中。例如，日本学者在论及对经济犯罪适用的罚则时指出，对经济犯罪所适用的刑罚罚则数量繁多。就日本《刑法》中所规定的犯罪来讲，主要有诈骗罪、业务侵占罪、背信罪，有时也会涉及伪造有价证券罪等各种伪造罪、贿赂罪及计算机犯罪。同时，对经济犯罪适用日本《刑法》以外的刑事罚则的情况也很多。比如，在《商法》《证券交易法》《反垄断法》《所得税法》《法人税法》等各种税法中，都规定有罚则。此外，在许多行政取缔法规中也规定有罚则。
从上述分析可以看出，附属刑法在德国和日本刑法中大规模存在。究其缘由，与德国和日本不存在行政处罚具有一定的关系。与之不同的是，我国在经济行政法律中广泛存在行政处罚，这在一定程度上能够满足对较轻的经济行政违法行为的处罚需求。只有那些性质极其严重的经济行政违法行为才能构成犯罪，被规定在刑法之中。由于这些需要动用刑罚处罚的经济行政违法行为的数量毕竟有限，因而完全可以在刑法中予以容纳。因为从刑法典的容量来看，无论是法条的数量还是犯罪的数量，都还没有达到不能容纳的程度。因此，从刑法典的规模上来看，将所谓附属刑法吸纳到刑法典之中并无障碍。附属刑法的特殊性在于其对于经济行政法律的附属性，因而通常都是在制定经济行政法律的时候，一并展开附属刑法的立法。在这种情况下，附属刑法受到经济行政法律的影响远大于其受到刑法典的影响，并且难以在刑法典的框架内对附属刑法的内容进行综合考量，因而不利于刑法典的内部协调。从这个意义上说，附属刑法的大量采用，会在一定程度上割裂刑法典的内容。而且，我国并没有采用完全意义上的附属刑法的立法方式，如前所述，在1997年《刑法》实施过程中所采用的依照型刑法规范和比照型刑法规范，虽然在实质上明确或者补充了刑法典的规范内容，但由于并未规定独立的法定刑，因而不能认为是完全意义上的附属刑法。
在我国当前的立法语境中，附属刑法虽然缺乏存在的必要性，但并不能就此得出我国只能采用统一刑法典的一元立法体制的结论，因为除了附属刑法以外，特别刑法还具有存在的合理性。也就是说，将所有刑法规范概无例外地囊括在一部刑法典之中，这种一元立法体例过于绝对。因此，笔者认为，虽然在刑法的再法典化过程中，仍然可以采取统一刑法典的模式，但不能将统一刑法典的立法体制绝对化。
三、分则体例：罪名分类与章节设置
在刑法再法典化过程中，分则体例是一个刑法的立法技术问题。它不仅关涉刑法分则的框架建构，而且对刑法典的整体形象也具有决定性的意义。刑法分则体例包括罪名分类和章节设置这样两个方面的问题，两者之间存在密切的联系。章节设置是以罪名分类为基础的，因此，需要对两者进行联动考察。
所谓罪名分类是指根据一定标准对罪名进行归类，由此形成科学合理的罪名体系。罪名分类问题首先涉及犯罪类型化的根据问题，因为在现实生活中，具体罪名是杂乱无章的，如果不按照一定的标准对这些罪名进行分类，由此形成一定的罪名体系，就难以建构具有内在逻辑关系的刑法典。在犯罪分类中，主要考虑两个因素：一是行为方式，二是侵犯法益。可以说，犯罪的行为方式是最为直观的分类标准，而且立法机关主要是根据犯罪的行为方式设置罪名的，因而犯罪行为方式在犯罪的分类中具有重要意义。从认识论的角度来说，人们首先接触到的就是犯罪行为的外在形态，无论是各罪还是类罪都是以行为的方式呈现的，因而最先被人们所把握。例如，我国春秋时期李悝制定的《法经》开宗明义地指出：“王者之政莫急于贼盗。”这里的贼盗是指贼罪和盗罪。贼罪是侵犯人身的犯罪，盗罪是侵犯财产的犯罪。这是我国古代刑法对犯罪的最初分类，它涉及贼罪和盗罪这两种最为常见的罪名，是我国刑法罪名分类的肇始。贼罪和盗罪在行为方式上存在明显差别，在其背后显示的是侵犯法益的不同：贼罪侵犯的是人身权利，盗罪侵犯的是财产法益。由于法益隐含在犯罪行为的背后，所以只有通过行为方式才能进一步认识到其背后的法益侵害。在我国古代刑法中，对贼罪和盗罪进一步划分，形成七杀之罪和六赃之罪。所谓七杀是指七种人身犯罪，《唐律》规定的七杀是谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误杀、戏杀、过失杀。所谓六赃是指六种财产犯罪，《唐律》规定的六赃是受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗、坐赃。除了七杀和六赃以外，还有十恶之罪。由此可见，我国古代刑法随着立法技术的成熟，罪名分类日臻完善，形成了具有特色的罪名体系。
西方的罪名分类来自古罗马法，在古罗马刑法中犯罪分为公犯与私犯。公犯是指直接危害国家利益和严重侵害个人人身、财产利益而足以危害国家利益的行为，而私犯是指一般侵害个人人身或财产的行为。由此可见，古罗马法对犯罪分类更侧重于侵犯法益的不同，这对于后世以法益为根据的犯罪分类产生了较大的影响。我国学者提出了法益的分类机能的命题，指出“就犯罪而言，刑法理论完全可以根据不同的标准进行不同分类，但根据法益进行的分类具有重大意义。所谓法益的分类机能是指法益具有作为犯罪分类标准的机能”。在西方历史上，意大利著名刑法学家贝卡里亚较早提出以侵犯法益为分类根据的犯罪三分法，即把犯罪分为侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪与侵犯个人法益的犯罪。贝卡里亚在论及犯罪分类时指出：“有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表；有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全；还有些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。”在上述论述中，由于当时还没有明确地区分国家与社会，所以在犯罪分类的表述上存在某种含糊。但从三种犯罪的逻辑关系上来说，完全可以对应于侵犯国家法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。贝卡里亚关于犯罪分类的思想对西方国家刑法中的分则体系的建构产生了较大的影响。以侵犯法益为标准对犯罪进行分类，隐含着古罗马法中公犯与私犯的犯罪分类标准。因此，在西方早期的刑法典中，并没有严格按照三分法对分则的犯罪进行分类，而是按照公和私对应的观念对犯罪采用两分法。例如，1810年《法国刑法典》分则部分把犯罪分为侵害公共秩序罪和侵害个人罪两类。第一部分规定侵害公物（Chosepublique）的犯罪，其中，第一章规定危害国家安全的犯罪；第二章规定侵犯帝国宪法的犯罪；第三章规定危害公共和平的犯罪。第二部分规定侵犯个人的犯罪，其中，第一章规定侵害人身的犯罪；第二章规定侵犯财产的犯罪。这一罪名体系遵循了先公后私，在“私”的部分先人后物的原则。应该说，侵犯公法益的犯罪和侵犯私法益的犯罪可以对应于侵犯国家和社会法益的犯罪和侵犯个人法益的犯罪。也就是说，对国家法益和社会法益归为一体加以保护，以此作为刑法分则的框架结构。有些国家的刑法典虽然不是按照侵犯法益的性质设置刑法分则的犯罪，但刑法理论还是按照三分法对犯罪进行论述。例如，日本学者大谷实指出：“刑法所直接保护的利益，应当区分为个人利益（个人法益）、社会公共利益（社会法益）、国家自身的利益（国家法益）来进行认识。根据这种方法构筑刑法分则体系的立场是法益三分说。现行刑法典也是这样理解法益的。但是，由于在现行刑法制定的当时，对法益的研究还不成熟，加上制定日本国宪法所导致的从国家主义向个人主义的价值观转换，因而不可能按照刑法典的篇章顺序对法益进行分类，所以，本书在叙述过程中，对刑法典的排列顺序作了大幅度的变更。”因此，在大谷实的刑法各论体系书中，对刑法分则是按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对国家法益的犯罪进行排列的。
对犯罪的排列顺序问题，虽然似乎只是一个技术性问题，但其实涉及不同类别的犯罪之间在构成要件上的逻辑关系的处理。因此，笔者认为，应当揭示法益之间的位阶关系。国家法益、社会法益和个人法益这三种法益，分别对应于国家、社会和个人，从价值论上分析，三者之间是紧密联系的。因此，对侵犯国家法益、社会法益和个人法益的犯罪如何排列，对于正确厘清三类犯罪之间的关系具有重要意义。国家法益虽然在一定意义上区别于或者独立于个人法益，但在某些情况下，个人可能成为国家法益的载体。在这种情况下，国家法益和个人法益存在重合。
在我国1979年《刑法》规定的反革命罪中，曾经设立了反革命杀人、伤人罪，体现了对特殊身份的主体的生命和身体按照国家法益予以保护的立法意图。但在1997年《刑法》修订时，将反革命罪修改为危害国家安全罪，并且废除了上述特别规定，从罪名设置上厘清了危害国家安全犯罪与侵犯个人犯罪之间的关系。但在我国《刑法》中，侵犯社会法益的犯罪与侵犯个人法益的犯罪之间存在较为严重的重合现象，这主要表现为在侵犯社会法益的犯罪中包含侵犯个人法益的犯罪，由此形成法条竞合，给司法适用带来了一定的困扰。例如，我国《刑法》分则第二章危害公共安全罪设置为结果犯或者实害犯，因而将侵犯人身和侵犯财产的犯罪包含其构成要件之中，由此形成部分法和整体法之间的竞合关系。例如，我国《刑法》第115条第1款规定的是放火罪的实害犯，其伤害结果包括致人死亡、重伤及财产重大损害等内容，而这些实害结果都可以独立构成侵犯个人法益的犯罪。此外，在侵犯社会法益的秩序犯（包括经济秩序犯和社会秩序犯）中，也包含侵犯个人法益的内容。例如，我国《刑法》分则第三章第五节规定的金融诈骗罪，只不过是发生在金融领域的诈骗犯罪，它虽然具有对金融秩序的破坏性，但其主要内容还是财产犯罪。此外，我国《刑法》第345条规定的盗伐林木罪，虽然具有对森林资源的破坏性，但其主要内容还是财产犯罪。但由于这些侵犯个人法益的犯罪被侵犯社会法益的犯罪所包含，造成不必要的法条竞合，使得我国《刑法》分则不同类型犯罪之间形成错综复杂的关系。
对此，笔者认为，《刑法》分则应当按照侵犯个人法益犯罪、侵犯社会法益犯罪和侵犯国家法益犯罪的顺序排列，前一类型的犯罪优位于后一类型的犯罪。因此，需要对侵犯社会法益犯罪，在我国刑法中主要是指《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪的构成要件进行立法调整，以此避免与侵犯个人法益犯罪的重合。这里涉及罪名关系的正确处理，也就是在设置罪名的时候，尽量避免罪名之间的重合，避免法条竞合现象。犯罪分类通常是以法益为根据的，我国目前的犯罪分类是以法益的重要性程度进行排列的，这种做法导致犯罪之间的大量重合。笔者认为，在确立设置罪名的时候，应当以法益的位阶性原理为根据。这里的法益位阶性，是指在个人法益、社会法益和国家法益这三种法益之间，应当建立一定的位阶体系。例如，个人法益可以分为人身法益和财产法益，除了抢劫罪同时侵犯人身权利和财产权利以外，其他罪名之间并无重合关系。因此，应当将个人法益置于罪名设置的优先地位。例如，以放火为手段的杀人，同时侵犯公共安全和人身权利。在我国当前的罪名体系中，基于法益的重要性，采取法条竞合的立法体例，优先以放火罪论处。但如果基于个人法益优位于社会法益的原理，则只能以故意杀人罪论处，排除放火罪。因此，放火罪只能是公共危险罪，并不包括侵犯人身权利的内容。采用上述立法技术，就可以明确罪名之间的逻辑关系，因而更为可取。
法益作为犯罪分类的根据只不过是犯罪的大类，在此基础上，还有犯罪的小类，由此形成《刑法》分则的体系。我国1979年《刑法》的分则体系在一定程度上借鉴了《苏俄刑法典》，按照犯罪所侵害的社会关系的性质，也就是所谓按照犯罪客体对犯罪进行分类，由此将《刑法》分则分为八章，也就是八类犯罪。及至我国1997年《刑法》，将分则分为十章，这就是十类犯罪。虽然没有完全按照侵犯法益的性质进行排列，但还是可以将相关章节归之于不同的侵犯法益的犯罪类型。因此，在刑法再法典化的时候，并不是一定要按照三种法益的顺序对犯罪进行排列，而是将相近的犯罪规定在一起，形成三个犯罪群组。我国现行《刑法》分则将侵犯人身犯罪和侵犯财产犯罪先后排列在一起，这是正确的。但没有将破坏社会主义市场经济秩序的犯罪与妨害社会管理秩序的犯罪排列在一起，这并不科学。
在此，还涉及《刑法》分则的章节设立问题。对于《刑法》分则的章节设立，在1997年《刑法》修订中，我国刑法学界曾经存在大章制与小章制之争。大章制是指将犯罪分为十类，对于那些罪名较多的章，采取章下分节的方式容纳罪名。小章制是指章下无节，将大章制中的节独立设置为章，由此形成以章为单元的罪名体系。1997年《刑法》修订中，立法机关采用了章下设节的大章制。大章制的主要缺陷是各章的篇幅不成比例，章下之节的罪名数量基本上与没有设节的章下罪名数量相当。因此，大章与小章之间罪名数量相差悬殊。笔者赞同采用小章制，将目前大章下的节都提升为章，这样在《刑法》分则的形式上更为协调，而且随着某些犯罪的演化，形成犯罪的新类型，需要单独设立为犯罪单元。例如，随着计算机在社会生活中占据越来越重要的地位，网络犯罪逐渐形成。在1997年《刑法》制定初期，我国刑法中涉及网络犯罪的罪名只有两个，现在已经增加到了七个。鉴于网络犯罪已经成了刑法惩治的重点，目前具备了将网络犯罪单独分类的条件。总之，小章制能够更好地容纳各种犯罪类型，避免《刑法》分则各章之间篇幅悬殊，因而更为可取。
四、罪状表述：立法明确与立法确定
罪状是《刑法》分则条文的主要内容，为司法机关定罪量刑提供了规范根据，因而要做到确定性与明确性，这也是罪刑法定原则的应有之义。在刑法教义学中，关于刑法的明确性和确定性的理解存在同一说与相异说之争。同一说认为，明确性与确定性是两个同义词，它们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地界定犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。相异说则认为，明确性的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，并借此约束立法者表述刑法规范的形式。确定性的作用是从刑法规范的外部限定犯罪构成的范围，目的在于防止司法者将抽象的法律规范适用于其应有范围之外。因此，明确性强调在立法过程中，立法者必须准确地表述刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。在以上两种学说中，笔者赞同相异说，明确性和确定性之间应当而且也能够加以区分。当然，对于明确性和确定性如何区分，仍然是一个可以商榷的问题。毫无疑问，明确性是对立法者的要求，这也是罪刑法定原则中引申出来的必然结论。至于确定性到底只是对司法者的要求还是对立法者的要求，或者是同时对立法者和司法者的要求，这是可以探讨的。无论如何，确定性对于立法者具有不言而喻的约束功能。不明确当然会导致规范内容的不确定，就此而言，明确性和确定性之间具有一定的关联性。但即使做到了明确性，还不一定就实现了确定性。因为确定性在一定意义上与变动性相对应，刑法规范涉及对公民的生杀予夺，应当具有一定的稳定性，并且这种稳定是可预期的。因此，刑法规范在明确性的基础上还应当具有确定性。唯有如此，刑法规范的正义性才是可期待的。
在1997年《刑法》修订时，受到宜粗不宜细立法思想的影响，罪状规定得较为粗疏。因此，在立法的明确性上还存在较大的偏差。我国学者提出了精细型立法模式和粗疏型立法模式，并将两者上升到政策性刑法和法治性刑法的高度，指出：“粗疏型的立法模式，给便宜行事及变相类推留下了具体条款内容上的自由空间，其中所折射出的是一种政策性刑法的价值理念。而精细型的立法模式则是法治性刑法的必要的形式承载，其通过明确而详尽的法律文本，为法律至上及人权保障提供守护。”刑法立法的精细与粗疏，并不完全是一个立法技术问题，在一定程度上反映了立法指导思想。精细型立法为司法机关留下的司法裁量余地较小，在某些情况下甚至直接剥夺了司法裁量权。而粗疏型立法则为司法机关留下了较大的司法裁量权。我国的刑法立法显然属于粗疏型立法，甚至达到了立法与司法共治的程度。在《刑法》分则的罪状中，粗疏型立法主要表现为盖然性规定和兜底性条款的大量存在。盖然性规定是指我国《刑法》分则随处可见的情节犯和数额犯的设置，由此形成立法定性、司法定量的规范格局。也就是说，刑法处罚的范围在一定程度上是由司法机关所决定的。例如，当前我国因醉驾受到刑事处罚的人数众多，危险驾驶罪几乎成了第一大罪，因而引发了社会舆论对醉驾是否出罪的争议。然而，这种现象并非立法所致，《刑法》第133条之一的危险驾驶罪第2项只是规定了醉酒驾驶机动车的构成犯罪，但对罪量要素并未进行规定。2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条第1款将醉酒驾驶的标准规定为血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上。因此，司法解释规定的标准确定了醉驾入刑的范围。如果说立法定性、司法定量是立法机关将其所确定的应受处罚行为的处罚程度授权司法机关，司法机关所具有的只是量的决定权，那么，在某些兜底条款的立法状态下，立法机关实际上将确定应受处罚的行为范围的权力也授予司法机关。因此，刑法立法是精细还是粗疏在某种意义上说，它深刻地反映了立法权与司法权的配置情况。
在1979年《刑法》中倡导宜粗不宜细，不能不说具有一定的合时宜性。在1979年《刑法》中明确规定类推制度，以此适应惩治犯罪的需要，就是一个典型的事例。可以说，类推制度就是以牺牲刑法的明确性和确定性来追求惩治犯罪的有效性。然而，随着我国人权保护意识的增强，社会公众对刑法的法治化程度提出了更高的要求。在这种历史背景下，我国1997年《刑法》规定了罪刑法定原则，为了贯彻这一原则，在1997年《刑法》修订中废除了三个“口袋罪”，在立法的精细化程度上具有明显的提升，这是值得肯定的。然而，即使是1997年《刑法》，距离精细立法也还较远，主要是1979年《刑法》中的投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪这三大“口袋罪”中，除了玩忽职守罪以外，另外两个“口袋罪”的分解并不彻底，因而仍然留下立法的粗疏空隙。例如，投机倒把罪虽然被分解为数个罪名，甚至生产、销售伪劣产品罪这一类罪也是从投机倒把罪中分立出来的，但《刑法》第225条保留了投机倒把罪的“母罪”———非法经营罪，并且设立了第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这一规定被我国学者称为兜底条款，实际上承担了“口袋罪”的功能。此外，从流氓罪分离出来的寻衅滋事罪，虽然在罪状表述中较为具体，但《刑法》第293条第4项关于“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”规定，其内容并不明确，由此使寻衅滋事罪在一定程度上成为妨害社会管理秩序罪的兜底罪名。至于《刑法》第114条、第115条设立的以危险方法危害公共安全罪，更是整个罪名都缺乏明确的和确定的构成要件，名副其实地成为危害公共安全罪的兜底罪名。兜底罪名的存在表明我国刑法在适用上授予司法机关较大的裁量权，因而罪刑法定的程度较低，这是1997年《刑法》存在的一个硬伤。
兜底罪名，我国刑法学界将其形象地称为“口袋罪”。我国学者指出：“口袋罪是指这样的犯罪，其在施行过程中，内容的庞杂性或者模糊性逐渐为人所知，一些有关的、不好定性甚至法定刑较轻的行为相继在这些罪名中被发掘，并得以处理，使之成了一个包罗万象的‘布袋’。”从“口袋罪”的概念可以看出，“口袋罪”明显地不具有明确性和确定性，因而违反罪刑法定原则。罪刑法定可以分为立法的罪刑法定和司法的罪刑法定，在立法上罪刑法定原则的基本要求就是明确性，因而在德国刑法中，罪刑法定原则也称为明确性原则。在某种意义上说，罪刑法定首先就是立法上的罪刑法定。因为只有立法上的罪刑法定才能为司法上的罪刑法定提供前置条件。“口袋罪”是一种框架式立法，它只是划定了构成要件的范围，但并没有对构成要件的具体行为作出明确的描述，而是将这种确定构成要件行为的权限授予司法机关。因此，“口袋罪”在立法上没有达到明确性的要求。“口袋罪”在构成要件上缺乏明确性，因而其构成要件内容也就不具有确定性，可以随着司法的需求而不断添加，从而导致刑法的可预测性大为降低。“口袋罪”就如同一个法律陷阱，随时会吞噬无辜落入其中的公民，尤其是经济领域刑法规范的不明确性和不确定性，会加剧经济活动主体的不安全感，经济活动也就难以具有长期的效果预期。正如我国学者指出：“任何社会的法律都具有一定的确定性。正是这种确定性，使法律调整机制获得了客观性和稳定性。法律的确定性蕴藏着巨大的社会价值。一方面，这种确定性为社会提供了起码的秩序。没有起码的秩序，任何社会都将无法生存和发展。另一方面，这种确定性满足了人们对正义的渴求。在大多数情况下，法律为社会争端的处理事先提供了一套客观的标准，所以人们才有理由相信，自己获得了与他人大体一致的待遇。”可以说，法律的确定性是法律正义的应有之义。刑法的确定性关系到罪与非罪，因而更应当是刑法所应当具有的固有品格。
在德国刑法中，刑法的明确性和确定性都是从罪刑法定原则中引申出来的必然结论，刑法规范的不明确性是刑法的合宪性审查的重点之所在。禁止不确定的刑法和刑罚，也就是确实的罪刑法定，是罪刑法定原则的一个重要向度。德国学者罗克辛在论及确实的罪刑法定时指出，一个刑法条文的内容如果是“以不可忍受的方式危害了公共利益的人，处5年以下有期徒刑”，那么，就会在刑法中产生出许多多余的条款来。但是，这种条款是没有意义的，因为它不能使人清楚地认识，这种有罪的行为必须怎样才能构成。这种刑事可罚性将不是在举止行为之前就“在法律上确定的”，而是必须由法官决定，究竟什么样的行为是以不可忍受的方式危害了公共利益。因此，刑法上的行为构成（在刑法之中和之外）的无限多样性，其实是法治原则作用的结果。但是，完全不确定的刑罚是不允许的。在此，德国学者只是从罪状表述用语的不明确性角度进行了论述，这里的“不可忍受的方式”是空洞的，因而不符合明确性的要求。意大利宪法法院甚至从明确性原则出发，将《意大利刑法典》第603条宣告无效。意大利宪法法院认为，该条规定的内容（“用使人完全服从自己的方式”将“他人”置于“自己权力之下”）不符合宪法规定的明确性原则，因为“不论从行为或是结果的角度来看，都既无法确定也无法区分什么样的行为可能使他人处于完全服从的状态，不可能为完全服从制定一个客观的标准，立法上规定的‘完全’，在司法审判中从未得到证实”。由此可见，明确性和确定性在刑法的合宪性中具有重要的表征意义。
在我国刑法的再法典化过程中，进一步落实罪刑法定原则，在立法上应当取消“口袋罪”，使刑法罪状表述实现明确性和确定性。在1997年《刑法》修订中，相对来说，对玩忽职守罪这个“口袋罪”的处理较为成功。对玩忽职守罪这个“口袋罪”的分解，主要是把十几年来立法机关制定的民事、经济、行政法律中有关“依照”“比照”刑法规定的玩忽职守罪、徇私舞弊罪追究刑事责任的条文（附属刑法），均修订补充为具体条文。由此可见，1997年《刑法》对玩忽职守罪的修订方法是在保留该罪名的同时，将具有附属刑法性质的依照或者比照玩忽职守罪定罪处罚的行为独立设立罪名，由此与玩忽职守罪之间形成普通法与特别法的法条竞合关系。通过这种设立特别法的方式，极大地限缩了玩忽职守罪的范围，在一定程度上实现了刑法的明确性。在1997年《刑法》修订中，对当时的投机倒把罪虽然也另外设立了若干罪名，但在其“母罪”———非法经营罪中却设置了兜底条款，而随着兜底条款内容的不断填充，非法经营罪的范围得以扩张，由此形成内容更为空泛的“口袋罪”。因此，在再法典化的过程中，对非法经营罪的分解，主要方式就是在保留《刑法》第225条前三项规定的同时，删除第4项规定，将目前按照第4项以非法经营罪定罪处罚的行为经过严格审查以后，分别设置罪名。从目前适用《刑法》第225条第4项以非法经营罪定罪处罚的情形来看，主要是以下两种类型：第一类是经济行政法律规定以非法经营罪定罪处罚的情形。如前所述，我国1997年《刑法》修订以后，不再采用附属刑法的立法方式，在经济行政法律中不再采用“比照型”的立法例，而是采用“依照型”的立法例。例如，这是因为《刑法》第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”具有兜底的性质，因而在相关经济行政法律中只要采用这种照应型的规定，就可以为某种行为找到刑罚处罚的规范根据。尤其是在2003年《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）颁布以后，对非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定带来重大影响。例如，我国学者认为，《行政许可法》的出台，为重新思考非法经营罪的调控范围提供了契机，具体可从《行政许可法》涉及的许可种类、确立的有限政府理念，以及设定的许可依据等方面反思非法经营罪特别是兜底项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的内涵与外延。只有那些违反国家规定中的特定主管机关行政许可，并由承担填补空白构成要件的规范性文件限定有刑罚后果的严重扰乱市场秩序的经营行为，方能以非法经营罪论处。笔者认为，《刑法》第225条第4项不能成为《行政许可法》的刑事罚则，否则该兜底条款必将成为一个“无底洞”。因为在经济行政法律中规定依照《刑法》第225条第4项定罪处罚的条款就有数十处之多，对此如果都设立为罪名，则处罚范围过于宽泛。因此，笔者认为，只能选择违反行政特许规定的行为设立为独立罪名，而不能一律将所有违反行政许可的行为都规定为犯罪。
第二类是司法解释规定以非法经营罪定罪处罚的情形。在司法解释中规定以非法经营罪定罪处罚的情形较多。根据不完全统计，以《刑法》第225条的规定定罪处罚的情形包括：（1）非法经营出版物；（2）非法经营电信业务；（3）非法添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重；（4）非法经营互联网业务；（5）非法经营彩票；（6）非法经营非上市公司股票；（7）擅自发行基金份额募集资金；（8）非法生产、销售非食品原料；（9）非法生产、销售农药、兽药、饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料；（10）非法从事生猪屠宰、销售等经营活动；（11）非法生产、销售赌博机或者其专用软件；（12）非法生产、销售伪基站设备。在上述情形中，有些可以设立为独立罪名，有些则不宜以犯罪论处，应当进行适当的筛选。总之，在设立独立罪名的基础上，废除《刑法》第225条第4项的兜底条款，是完成对非法经营罪的改造的必由之路。
非法经营罪只是在再法典化中亟待处理的一个罪名，类似的还有若干其他罪名。可以说，罪刑法定原则对罪状表述的明确性和确定性提出了更高的要求。在再法典化的过程中，应当对我国《刑法》分则的罪状进行系统梳理，保留精细的规定，对粗疏的规定，尤其是对兜底条款进行改造。只有这样，才能利用再法典化的契机，大幅提升刑法典的立法水平。
