西方法系取中华法系而代之，是当代中国法律的主流，其间虽有曲折，终而使权利意识在中国得以大张，扭转了权利的历史恶名，这是一个历史的进步。但对中华法系的完全抛弃和对西方法系的囫囵吞枣，却让中国法律陷入当代的困境。

第一节 数典忘祖的中国法律

一 全盘西化的结果

中国近现代法律，以全盘西化一语概之，并不为过。自清末大量引进西方成法，到民国时期的《六法全书》，再到建国后对苏东社会主义国家法律的借鉴，乃至改革开放后中国法制的重建，到处都看到西方法律的身影。在这样一边倒的法制建设中，中华法系早被抛到爪洼国去了，而法制领域成为西方文化殖民的重灾区，无论是在现实的法制生活中还是法学思想里，都给中国带来严重的后果。

中国当代法律的萌生，是在西方列强虎视鲸吞的淫威下开启的，清未开始修律，把中华法系固有之精华弃之如敝屣，以偷梁换柱之手法，将道德戒律移出中国法律，以西法的权利为本作为填充。当时主持修律的沈家本手下有一员大将董康，对中西方法律均有所研习，曾发表了一系列关于法律改革的文章。就这样一个西化派的中坚人物，在上世纪二十年代，立场却来了个大反转，他自己叙其原由：“自欧风东渐，关于刑法之编纂，谓法律论与礼教论不宜混合，鄙人在前清从事修订，亦坚持此旨。革易后服务法曹者十年，退居海上，服务社会又若干年，觉有一种行为，旧时所谓纵欲败度者，今于法律不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鸱张，几有狂澜莫挽之势，始信吾东方以礼教立国，决不容无端废弃，致令削足就履。”[1]读此感言，几有痛心疾首之状，由曾经的西化派口中说出，真令人感慨万千。

北大法学博士凌斌有一本《中国法学时局图》，通过对“中文社会科学引文索引”数据库的定量研究，为中国当代法学作出实证分析，并仿照一百多年前西方列强瓜分中国的《时局图》，用美国《宪法》、德国《民法典》、法国《人权宣言》、日本《民事诉讼法学》教科书、《牛津法律词典》和贝卡里亚的《犯罪与刑罚》，代替原《时局图》中的熊（俄国）、犬（英国）、蛙（法国）、鹰（美国）、日（日本）、肠（德国），构成一幅《法学时局图》。然后作者说：“一如这幅《法学时局图》所示，法学的不自主和不统一，构成了当代中国法学的总体状况和基本特点。尽管在政治上中国早已获得独立自主，但是在学术上依旧深深依附于发达国家。法学整体的分裂割据和对外依附，依旧呈现为一种‘半封建半殖民地’的学术图景。当然，这里所谓的‘半封建半殖民地’，只是用于描绘法学现状的一个比喻。所谓‘半封建’就是不统一。法学的各个学科、乃至学科内部的各个专业，都以法学院校乃至法律学者个人为单位分成了不同派别。所谓‘半殖民地’就是不自主。所有学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法，都来自于某个或某些西方国家，始终是国外的学术传统作为思想上的宗主国。”凌斌接着说：“法学的不统一和不自主，最终造成了法治的不统一和不自主。一方面，中国的各个法律部门，乃至不同法律的不同组成部分，都是源自于对不同国家的法律移植。也正是在这一点上，正是在独立性和统一性的问题上，中国法律呈现为完全不同于美国、德国的‘中国特色’。我们尽最大努力学习美德的最终结果，是在最基本的层面上同这些国家形成了根本分别。另一方面，更为严重的是，任何对于现行法律的进一步修改、乃至具体运用，仍然要以某个或某些西方法律、西方法学为正当根据。表面上看，中国立法和司法总是在强调‘中国国情’，但实际上，这不过是对于强势的西方话语、西方理论和西方制度的一种防卫修辞。对‘国情’的强调不过是在辩解，为什么目前还不能全盘西化，为什么还有一些地方不能照搬西方，如此而已。”[2]

邓正来对中国法律的全盘西化认识得更深刻一些，他指出：“中国法学受着西方‘现代化范式’[3]的支配，而不能立基于中国的现实，对中国的法律/法律秩序的性质问题做出有理论意义的思考，从而无力为评价、批判和指导中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’，更无力引领中国法制/法律朝向一种可能的方向发展。最为糟糕的是，在‘西方现代化范式’支配下，中国法学甚至对这种情况本身却无力有所意识，其结果便只能深深地陷入总体性的危机之中。”[4]邓正来是以“总体性危机”来概括中国当代法律/法学的全盘西化的结果的。

意犹未尽，邓正来接着批判：“具体到中国法学来讲，这种为中国论者所接受的‘现代化范式’确实对中国法学的发展产生了支配性的影响，但是在我看来，这种支配性影响基本上是通过它所导致的三个主要结果表现出来的。第一，在‘现代化范式’对中国法学的支配下，中国论者为中国法制发展确立了一幅以西方现代性观念为依凭的‘西方法律理想图景’。这幅‘西方法律理想图景’的关键之处，在我看来，乃在于这样几点：（1）法律的普适性。……（2）法律的中立性。……（3）法律的客观性。……”[5]

“第二，‘现代化范式’对中国法学发展的支配，我在上面已经提到，不仅表现在中国论者为中国法制发展提供了一幅‘西方法律理想图景’，而且更为重要的是，它还转移了中国论者的关注点，致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅‘中国法律理想图景’，而是一幅未经批判的以西方现代性和现代化理论为依凭的‘西方法律理想图景’。显而易见，‘现代化范式’对中国法学的这一支配，导致了一个与此紧密相关的结果，即中国论者在未加批判地把‘西方法律理想图景’误作为中国自己的理想图景的同时，一方面把自己的关注重点都用在了如何把西方法制发展中所得出的种种法律观念转变成一种‘大写的’真理并用它们去评价中国法制的发展进程，另一方面则把自己的关注重点都耗在了引进和注释浩如烟海的西方法条或法律概念并用它们去审视或‘裁量’中国社会中的种种法律关系——亦即在中国的现实经验与西方的法律概念之间做简单的比附，而其突出表现便是根据西方的各种法律定义在中国法制发展的复杂经验中选择与之相符合的那些方面做意义放大的研究。”[6]

“第三，‘现代化范式’对中国法学发展的支配，更进一步表现在中国论者因为关注‘大写的’真理或口号以及专注于对即有法条或概念的注释而不可能或者认为没有必要对中国的现实法律世界做‘切实’的关注，至多只会在没有‘中国法律理想图景’支撑的情形下对某些现实问题做就事论事的所谓‘实证’的研究或个案处理，更为准确地说，至多只会在‘西方法律理想图景’的支配下用他们引进和注释的法条或法律概念去‘裁量’或‘量度’中国社会中的各种法律关系。当然，在‘现代化范式’的支配下，中国论者更不会意识到他们在当下所谓的‘全球化趋势’中必须将中国的现实法律世界置于当下的世界结构之中做‘问题化’的理论处理。”[7]

我们上面大段地引了三位作者的原文，表面上看我们偷了懒取了巧，省却了多少口舌，实质上这三位作者作为法学的专家，更可以取信读者。董康以现实的体验和思想上的截然反转，现身说法般地表达全盘西化的恶果。凌斌基于“中文社会科学引文索引”数据库几十年的数据，作了定量分析，得出全盘西化的结论，更具真实感。邓正来是多部西方法学名著的译者，自己且著作等身，他对中国当代法学/法律的批判，颇有权威性。

二 中国法学家对当代法律的反思

对中国当代法律的全盘西化，已经有越来越多的中国法学家提出质疑，进行深思，试图为中国法律或法学寻找自己的道路。这里我们列举几位国内有名思想卓异观点各色的学者的论述，以表示中国法学者的艰难探索。[8]

梁治平作为中国“法律文化论”的创始者，把一切法律都作为文化现象来看待，对中国这样一个有着几千年传统的古老文明，其法律表现他并不看好：“自然，这里无须多谈中国古代法的失败命运……人们可以从许多不同的方面去寻找它失败的原因。但有一点是基本的，大概没有人会否认，那就是，就其自身性质而言（如以上所谈种种），中国古代法实在不能适应这个新世界的要求……在这个意义上，我们可以说，中国古代法的传统应予彻底的清算。”[9]他用他的“法律文化论”有针对性地指出：“中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质，西方则不能不是西方文化的表征。两种法律建基于不同类型的文化之上，它们在概念、结构或分类上的技术性差异，实则是有关法律的整套观念形态、价值判断和行为模式的根本对立。从总体看，两者之间没有调和的可能，所以，它们相遇、相撞之时，我们面对的，便是一个非此即彼的选择，或者是国粹，或者是西化，没有其他道路可走。清末的法律改革，就是走了西化的路子。而今天的中国法，就是在这条路上走了近一个世纪的结果。”[10]这里已经说得很决绝了：中国的法律之路，只有西化这一条。

以上的话是梁治平血气方刚（30岁左右）时说的，随着时间的推移，也许会出现转机，他在《南方周末》上展望新世纪时说：“作为一个曾经创造出伟大法律传统的文明，中国在未来的１０００年里能否对世界的法律与秩序作出贡献，什么样的贡献？”[11]这时作者已届不惑之年，似乎有了新的方向，要对中国的“伟大法律传统”有所交待。

又过了四年，我们看到梁先生这样写到：“固然，人们在这里找不到他们熟悉并且推重的‘权利’、‘自由’、‘民主’、‘人权’一类字眼、概念，但是我相信，任何一个不带偏见的研究者都会承认，生长在这片古老土地之上的文明是伟大的和充满智慧的。它对于宇宙和人生有着自己独特的看法，它那亘古不变的理想和追求就建立在这样一些看法上面。它强调人与他人的关系，它教导人们谦和忍让，它主张天下为公，它重视人与自然、宇宙的和谐，它憧憬一个没有法律的社会，它追求自然秩序中的和谐。这样一种文明当然也象其他文明一样，从一开始就有着这样那样的缺点。然而这并不重要，重要的是，它曾是一种文明，一种健康的和有生命力的文明。它所抱持的理想和追求，曾经是有说服力和号召力的。如若不是这样，它凭什么能够占据如此广袤的时间和空间？又凭什么创造出如此宏大的人文气象，不但在过去造福于人类，而且注定要贡献于人类的未来。”[12]这里可以看到，作者对中国的古老文明还是抱持尊重的态度，而且对之满怀期待。更紧要的是下面这段话：“然而，问题也许不那么简单。在传统与现代，固有文化与外来文明之间，并没有一条‘非此即彼’的道路可走。西方文明固然卓越，但那毕竟是另一种历史经验，一种与我们的经验迥然不同的历史经验。如果说，在今天的世界里面，想要回到和固守旧的经验事实上已无可能，那么，想要以某种陌生的经验完全取代我们所固有的一切，同样是不可能的。当然这并不意味着文化的移植、转换和更新也无可能。它不过表明，冲突与震撼之中的文化更新绝不可能离开传统而独立地完成。”[13]这就把作者自己十几年前主张的“非此即彼”的西化道路否定了，要走一条中西古今融通的道路。进一步说：“这种新的文明既不是对过去历史（不论东方的还是西方的）的重复，同时又不偏离人类的基本追求。它以人类社会一员的身份参与世界历史，一面以全人类的精神养料滋养自己，一面以自己独特的经验解决人类的问题。这既是我们贡献于人类之所在，又是我们的自救之道。此一转变的艰难与痛苦不难想见，但这是唯一的希望。希望就在于，作为一个民族，作为一种文明，我们还可能有忍受旧时代死亡之痛苦的坚韧毅力，有对重获新生的热烈蕲望。”[14]

中国法学界另一位健将朱苏力，有强烈的使命感，又能脚踏实地，他这样认为：“中国的当代法学研究，尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步，但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题的分析演绎；仍然趋向于把法学视为一种普适的知识；仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注；仍然试图并更习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来去规定生活。法学研究的方法也相当落后，从应然命题到应然命题，缺少对社会的其他学科的了解，缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容，缺乏对司法问题的综合性研究，往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑事案件。中国当代法学界甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。”[15]这里可以看出，作者对中国当代法律的现状是不满意的。又过个几年，朱先生的不满并未稍减，而且对中国法学的西化感到耻辱：“尽管面对的是中国当代社会的急剧变化，中国当代法制的迅速发展，法学界至今没有而且似乎目前也不可能给予有力的回应。我们的法学基本上是在炒西方学者的冷饭，没有自己的见识和洞察力，没有自己的发现，乃至在国内的其他学科中，也被讥笑为‘幼稚的法学’。这种状况是中国法学家的一种耻辱，我们这些学术法律人有义务改变这种状况。”[16]

那么，中国当代的法学或法律要走一条什么样的路呢？朱先生回答道：“中国的法治之路必须注重利用中国的本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。……对于当代中国法学界和法律界，我们不仅要指出依据和利用本土资源建立法治的范例，而是要从理论上说明为什么要借助本土资源。”[17]进一步说，这种“学术本土化还具有它自己的意义。这一目标的提出，在我理解，是与中国学术从‘热’走向成熟的一个标志，它反映了一些有志向的中国学者不满足于1980年代对西方理论和思想的一般地和简单地搬用。这也是中国人要在学术上以自己的身份走向世界的雄心的一个体现，不满足于只能被表现，而是要自我来表现。这是我们几代中国学者的努力目标和理想。”[18]特别要注意：“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把中国问题研究变成一种文化殖民的工具。我们应当注意在研究中国的现实的基础上，总结中国人的经验，认真严格地贡献出中国的法学知识。”[19]

因此，朱先生提出了他的法律“本土资源论”。一说到“本土资源论”，我们就联想到朱先生可能会看重中国古代的法律，其实是我们想多了。朱先生的“本土资源论”主要是注重中国当代的法律现实问题，特别关注实际存在的民间习俗，进而提出国家法与民间法共存的法律多元论。不过，我们的联想在朱先生的新著《大国宪制》中得到回响，当我们在此书的序言中看到“中国的学术时代正在到来，一定有越来越多的中国学人，甚至外国学人，会，且能，重新阐发历史中国的那些有宪制意义的制度和实践。”还会怀疑朱先生的“本土资源论”中没有中国古代法律的身影吗？

邓正来先生对中国当代法律西化的批判我们上面已经见教了，其实，他批判的目的是要建构“中国法律理想图景”，这是我们最期待的。他的《中国法学向何处去》的副标题就是“建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”。关于这个‘理想图景’，邓先生说：“而更为重要的，毋宁是探寻那些能够使中国人能够共享一种更有德性、更有品格和更令人满意的生活的理想图景。‘我觉察到，所有主张自然法的学派都共有一个核心目标，即发现那些能够使人们获致一种令人满意的共同生活的社会秩序原则的目标。我也认同这一目标。’当然，‘中国法律理想图景’乃是论者根据其对中国现实情势所做的‘问题化’理论处理而建构起来的一种有关中国社会秩序之合法性的‘中国自然法’”。[20]在这段话后作者有一个注：“这个问题极其繁复，我个人认为：第一，‘中国法律理想图景’是中国论者根据其对中国现实情势所做的‘问题化’理论处理而建构起来的一种特定时空的有关中国法制/法治发展的‘中国自然法’，因此它是被建构起来的，而不是被发现的，更不是对现实本身的描述；第二，它是一种阶段性的‘中国法律理想图景’，而这意味着它会因特定阶段的变化而变化；第三，‘中国法律理想图景’实际上是对人之基本价值的普世性所做的一种‘弱式’的承认，而这意味着人之基本价值的普世性必须受到特定时空之序列的限定。……”[21]这个注对于理解邓先生的“中国法律理想图景”是重要的，这也是我们在《中国法学向何处去》中所能找到的关于“中国法律理想图景”的最集中最明确的表述。

但是，就邓先生对“中国法律理想图景”的表述来看，这一“理想图景”还只是抽象的、向往的、甚至是变化莫测的，并没有构成真正的“中国法律理想图景”。对此邓先生解释道：“我在本书的论述过程中却对‘中国法律理想图景’本身采取了一种‘否定式’的定义方式，而且也没有论及‘中国法律理想图景’在中国是否可能的问题或者如何达致‘中国法律理想图景’的问题，因此我以为，读者们极可能把关注点主要集中在本书要旨之所在的有关‘中国法律理想图景’之建构的问题上。”[22]

这个在《中国法学向何处去》中没有解决的问题，邓先生认为是中国法学中的“俄狄普斯式悲剧”，希望在他2009年出版的《谁之全球化？何种法哲学？》中来解决。[23]他的这本书是2004年度国家社科重点项目，作者在书中说：“中国的法律哲学究竟应该提供什么样的‘理想图景’？它是否必须符合我们经由对中国现实所做的‘问题化’的理论处理而达致的认识？它究竟应当是那些抽象空洞的正义、自由、民主、人权、平等的概念，还应当是它们与中国发展紧密相关的特定的具体组合？它是否必须是那些能够使中国人能够共享一种更有德行、更有品格和更令人满意的生活的原则？它是否必须符合我们经由追究中国在特定时空下整个社会秩序之性质而达致的有关中国未来命运的图景？”[24]在一系列的问句之后，邓先生对这一问题的回答并没有多少进展，面对有人问他这是不是一个不能完成的任务时，他自己承认：“尽管不能说是一种‘不可能完成之任务’，但是我必须指出，有关在‘世界结构’中与中国法学的关系性框架中‘中国法律理想图景’的实体建构问题，实属我凭一己之力所不能为。”[25]

邓先生心有未甘，他于2010年10月10日大声疾呼：“我认为，我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代，并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代；”[26]并告诫道：“我们不仅不能把当下西方化的世界秩序模式作为‘历史的终结’，更应当利用中西文化资源、尤其是中国优秀的哲学文化传统以及中国人的‘生存性智慧’为世界秩序的重构做出我们的贡献。必须承认，我们在这方面做得还远远不够，就像英国前首相撒切尔夫人最近指出的那样，中国成不了超级大国，‘因为中国没有那种可以用来推进自己的权力，进而削弱我们西方国家具有『传染性』的学说。今天中国出口的是电视机，而不是思想观念’。在整个世界秩序面临转型和重构的临界时刻，我们必须树立起自己的文化自信心和文化自觉意识，进而成为‘主体性的中国’。”[27]言犹在耳，思之惕然!

可惜邓先生英年早逝，或许含恨而殁，他对“中国法律理想图景”的孜孜以求，令人感佩。

再来看一个法学怪杰许章润，他对中国法律西化并无强烈反对，却对汉语法学情有独钟，以历史主义法学的眼光打量中国法律，他开宗明义地写到：“但凡成熟的文明体系，均拥有自洽的法律文明。罗马法律体系和古典中国礼法一体的法律文明，源于各自的文明母体，允为典范。单就吾国传统而言，则中华法系和汉语法学，分属规范世界和意义世界，滥觞自赤县神州的生活世界，映照着此方水土的人生和人心，在料理人世生活中编织了人间秩序，而于亿万斯年中照拂着这个叫作华夏中国的家国天下。其意其义，就古典中国的法意精神来看，则亲亲而尊尊的宗法伦理、奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术等等，辗转推陈，可堪提携。进而言之，其以华夏子民的起居生息为凭，承载数千载文教风华，蔚为普世性法理智慧，实在不当菲薄。其中‘奉天敬德，崇古法圣’，将家国天下联为一体，于俗世和神圣两端绝地通天，而又森然有别，反映了一种基于历史主义的超越性运思方式，也是一种道德理想主义的政治判断价值标准，堪为精华，无旧无新，恒旧恒新。值此接应西方法意超逾一个半世纪，而新型法制和法意基本落实之际，回瞰古典中华文明的法律智慧，条陈其近代百年的更张嬗变，则其体用犹存，理脉连通，生机油然，尤当瞩目，而亟需吾侪接应反思者也。”[28]从这段话看，作者对中国古代法律和法学是带有深深的敬意的。

但我们仔细看许章润的《汉语法学论纲》，其论证萦回缠绕，多头并举，难得其要。给人以浸漫无边、横无际涯之感。好不容易在其中找到这样一段颇有深意的话：“首先，用历史理性充实国家理性，意味着邦国是一个历史文化共同体，从而是一个情感归依和文化认同的共同体，这是一方面。经此经纬，邦国其实是一个民族的道德实体，是行走在地上的伦理精神。民族精神不是神话，而是映现于亿万人心和人生，具体形诸洒扫应对的日用伦常，一个时代的世道人心。尤其是在惊心动魄的重大历史文化转型时段，其应对苦难之志和自求多福之道，最能见其魂魄。它们构成了法律的意义世界的历史文化背景，也是法意的超越性意义源泉。另一方面，政治邦国是公民联合的产物，基于相互承认法权，以满足彼此利益为目的，立足于互惠互利。全体公民的相互立法，才是自由的真切保障，也是政治邦国的立法之基。根据自由主义行动原理，倘若国家不尽人意，未能做到照拂之责，那么，不仅国民可以用脚投票，而且公民得奋起反抗，直至另缔新邦。法权安排在此蔚为邦国经纬，也是政治的工具理性。就此两方面而言，前者展示的是邦国的伦理面相，铺陈的是关于它的伦理叙事；后者竭言其功利特征，作为一种关于邦国的现代共和主义规范，以分权和分享为宗旨。二者汇于一身，如同两面神，均为邦国的真际，确然无凿，没法否认。舍却前者，它便是匪帮；没有后者，它根本无法存身。它们合而为一，构成亿万国民分享的文化共同体和伦理共同体，也是亿万公民寄身其间的法律共同体和政治共同体。法律纠结其中，凝结公共理性，落实分配正义，在将它们肉身化为法制体系之际，蔚为邦国的屋顶，而恰为自由的有力屏障。”[29]如果许先生真能将道德与法权（权利）“二者汇于一身，如同两面神，”寄身于“法律共同体和政治共同体”，则将有辉煌的成就。

最热衷于中国古代法律今用的也许要数黄宗智先生，他对中国当代法律有一个基本的估计：“中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期，在列强逼迫下，为了重建国家主权而大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中，从解放区时期到毛泽东时代，既否定了国民党引进的法律，也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作‘资产阶级’法律；后者则被认定为‘封建主义’法律。当时，旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期，再次全盘引进西方法律，既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统，也再一次否定了中国的传统法律。‘现代’被等同于西方；中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的‘前现代’或非现代。”[30]

对于中国当代法律的出路或现代性，黄先生认为：“中国法律今日的去向既不简单在于西方的形式主义权利法律也不在于中国的实用道德主义传统的任何一方，而应寓于两者在制度上的长时期并存、融合、分工、竞争和相互影响。”“这个混合体看来似乎是个大杂烩，但其中其实已经形成了一些积极的特征，以及多元并存的原则和方法，足可以称为具有中国特色的现代性。”“这样突出中国法律传统中的现代性，用意并不是要排除从西方引进法律，更不是要回避其在中国运作中的诸多困难，以及毛泽东时代遗留下来的众多弊端。作者认为，中国法律改革的将来不在于移植论和本土论的任何一方，而应该在于两者在追求现代理念的实践中的长时期并存和相互作用。这是作者的总的设想。”[31]

黄先生对自己的理论路向是这样说的：“本文和作者新作的视野跟如今分别占据法学两大主流的‘移植主义’和‘本土主义’都十分不同，也与简单的、描述性的‘多元主义’不同。所突出的是一个融合和超越‘非此即彼’二元对立的思路；说明长期以来实用道德主义在中国古今正义体系中所起的主导作用；阐释其与来自西方的形式主义主流的不同，由此来勾勒一个‘实质理性’的正义体系传统。而后，借助西方挑战主流的理论，如美国的实用主义、现实主义和后现代主义传统，以及欧洲的‘历史法学’‘法社会学’‘程序主义’法学等非主流法学传统，来对形式主义法律进行优劣的梳理，再由此探讨中国的实质主义法律传统应该如何与西方偏重形式主义的法律共存、拉锯、融合。”[32]

黄先生的治学目的，是要建立新型的中华法系：“笔者不仅从立法的角度，也从学术研究和认识论的角度来对比‘形式理性’和‘实质理性’两大法律思维方式，并建议同时借用两者，由其相互作用、融合以及创新来超越单一方的局限和偏颇，借此来形成未来的新型中华法系。从认识论的角度来考虑，形式和实质、抽象和具体、普适和特殊都是真实世界所必然具有的双维，不可简单偏重任何单一方。兼顾双方，追求其最优配合乃至超越两者，既是学术认知也是正义体系制定的明智选择。未来的道路需要从两者的实际并存出发，不仅要追求其逐步磨合，更要探索其融合与超越的道路。那样，才可能真正跳出‘非此即彼’二元对立的束缚，建立中国式的、真正现代的、可长期持续的新型中华法系。”[33]

这样新型的中华法系，黄先生认为可以成为万世法：“笔者正是出于对儒家和其所代表的中华文明如此的理解，来设想中国正义体系今后的走向。这显然不是一个简单的复古设想，当然也不是简单的全盘西化设想。我们需要的是，一方面借助儒家思想中至能适应现代需要的传统，来对中华文明的实质理性正义传统进行溯本求源的梳理，另一方面同样借助西方一些至具洞察力的非主流传统，如法律实用主义、后现代主义以及实质主义来对其主流形式理性法律传统进行去劣存优的梳理。在两者的并存和拉锯的大框架之下，来设想一个新型的中国正义体系。具体的研究和所倡导的立法进路则是，从实践历史中区别优良的融合和恶劣的失误，梳理其中所包含的法理，借此来探寻综合两者的方向和道路。这是一个要求综合中西的设想，也是一个要求适用于中国变迁中的实际的设想。笔者深信，来自那样的探索而形成的正义体系，才可能成为一个可供‘万世’之用的新型中华法系。”[34]立意宏大而深远。

在较为年青的一代法学家中不能不提到的是魏敦友，他的“新道统论”，有廓然大公、高屋建瓴的气概。他受邓正来的影响，醍醐灌顶般警觉中国法学的自主性问题，但他并没有一味地遵照邓正来对西方法学的批判，也没有依循邓晓芒对中国传统文化的否定，而是辩证地看待之，他这样写到：“当代中国法学/法制受西方现代化范式的支配与宰制并不是象有些人对正来教授文所解读的好象是一个时代的错误，不，它其实是当代中国法学/法制，甚至于当代中国整个文化的一个必然的‘命运’。按照邓晓芒律令的要求，中国当代文化表现出一个离母的过程。离开母亲意味着长大成人，但中国文化一直发展到今天，如果我们观察我们的生活，我们就会发现‘小大人’与‘大小孩’这两种现象构成了中国人心智的两极，总之是‘长不大’，正象我在《长不大的苏力》一文里面所表明的，长不大就是要么试图奴役别人，要么愿意被人奴役，无法建立起独立的个体人格。在中国融入世界结构的今天，在中国人必须离母必须长大的今天，必然会有一个过渡的阶段，这个阶段可以看成是一个‘父亲援之以手’的阶段。对于中国文化的转型来说，‘西方’就是这样一个‘父亲’的角色，但这样一个角色必然又是短崭的。因为中国人的长大并仅仅是‘离母’所能解决的，它还必须经过一个我称之为的‘弑父’的过程。这个‘弑父’的过程在法学上的表现，我认为，就是首先要象正来教授这样反思到中国法学/法制受西方现代化范式的支配，但犹未也，还要进一步看到其实西方现代化范式不过是正来教授所表达的所谓‘西方法律理想图景’所引导的一个结果，进到这一层，那么当正来教授提出‘中国法律理想图景’的时候，实际上意味着‘中国法律理想图景’必须建立在‘西方法律理想图景’之上，并进一步扬弃‘西方法律理想图景’，发现更深刻的东西，……唯有如此，中国人的心智才能说是长大了，如果中国的法学/法制完全在西方法学/法制之外，则‘中国法律理想图景’岂非空谈？！”[35]

魏敦友先生通过对中国传统文化的梳理，提出新道统论：“新道统论法哲学作为一种法哲学的理论形态，它产生于中国现代学术的知识脉络，同时它也是有自己的理论追求的。大致说来，可以概括为这样几项：（1）重构中国历史的知识谱系。我们知道，大凡历史转折的关头，重构历史乃是一项基本的知识任务，因为我们只有在重构历史的过程中才能达到文化的自觉从而明确我们自己的身位。对于现代中国人来说，建构现代中国知识谱系的工作实际上已经持续了一百多年。在十九世纪与二十世纪之交中国学术对于中国历史的建构诞生了象梁启超、胡适、钱穆、郭沫若这样一些大家，在二十世纪与二十一世纪之交，又产生了象李泽厚、汪晖、葛兆光对中国历史进行长程解释的思想家，从新道统论法哲学的视角看，这些思想家对中国历史的解释丰富了人们对中国历史与文化的认识，新道统论法哲学试图在此基础之上进一步从知识类型的角度对中国历史进行重新解释。这一解释分为两个层面，第一个层面是认为中国文化乃是奠基于道论思维的文化，中国文化绵延久长，无非因为道论思维的延展，这是中国文化连续性的一面，第二个层面是认为中国文化在长程历史的进展中表现为不同的形式，依次为百家学、经学、理学乃至今天的法学。这可以看成是中国文化断裂性的一面。因此，从新道统论法哲学的视角来看，中国文化可以划分为四个时期。我们当下正处在一个理学的末稍而法学正在来临的历史性时刻。（2）法学是中国学术史上一全新的知识建构。新道统论法哲学反对人们将法学看成是一门古以有之的学问，认为法学乃中国进入到现代之后的一项知识建构，因此撰写从先秦到今天的所谓《中国法学史》是不正确的，因为这样的叙述方式将无法使我们洞察到中国学术史上不同的知识时代，更为重要的是，无法使我们认识到我们当下作为一个法学时代的特殊性。近百年前梁启超先生在著名的《论中国宜讲求法律之学》一文中说：‘今日非发明法律之学，不足以自存矣。’（梁启超：《饮冰室合集》，1989年版，第一册，文集之一，第94页。）我正是据此认为中国历史上根本不存在现代意义上的法律之学。但中国如何构建自己的法学知识体系，这并不是一件容易的事，而是一件艰辛的思想事业，新道统论法哲学特别强调从实践中吸取智慧，反对先验的将某一种法学知识体系当成现成答案强迫中国人接受。（3）回溯主义方法论建构。新道统法哲学认为百多年中国人接受了西方的科学、民主、法治、自由、平等、人权等观念，但是在方法上是独断论的，或者说是规范主义的，非反思的，这种方法将中国当成病人，将上述概念当成药方，因此形成了概念—规范主义的方法论，这种方法论在邓正来的《中国法学向何处去》中受到了强有力的批判，我在接受邓正来对这种方法论批判的基础之上，进一步推进了他所提出的问题化理论处理的方法论，并发展出自己的答案—问题回溯主义的方法论，即将源自西方的上述概念看成是一个问题的答案，通过对这个答案之前提即问题的回溯达到对于问题的关注，从而真正将邓正来的所谓终生问题————社会秩序正当性问题完全开放出来，从而使得象民主、法治、宪政这样一些概念成为可以批判的对象，并非天然合理的人类秩序，正是通过这样一种回溯主义的方法论，我们可以建立自己的关于人类秩序的法学理论。只有这样，我们才会超越美国汉学家列文森所说的中国只给这个世界增加了语汇而没有增加语言的论断。”[36]

他特别高标中国传统的道，以之来与西方文化作根本的区别：“我们中国文明的特点用一个字来概括，那就是‘道’，所以我们中国文化最高的就是道，这是春秋战国时代奠定的基础。这跟西方的文明是很不一样的，西方的核心概念是‘理念’，这是西方人最高的概念，我们中国人的概念是‘道’的概念。”[37]那么这个“道”是什么呢？他同意钱穆先生所引庄子的话：“道，行之而成”。因此，“道就是流行，也就是行动，就是运动。但道的主体有很多，我们人是个主体，日月星辰它也是主体，就是说天有天道，人有人道，道就是行动。”[38]这个区分和界定看似简单，其实它不只是中国文化和西方文化的大分，也是对世间万事万物的一个囊括。

他认为中国文化在本质上是整全的，并富于主观能动性；而西方文化则表现为二元对立，不时带有宿命的意味。他指出：“中国文化在根本上是反二元论的，它强调人的世界是人在历史的进程中自己创造出来的，强调人因时因地创造自己的世界，而并不预设前提，象柏拉图的理念论那样，所以我用道来取代中国法律理想图景，同时对中国学术的长程历史进行贯通性的理解，认为作为中国文化根本性特质的道，如金岳霖先生所说，乃是中国人最中坚的思想，而各种思想不过是它的外化形式，于是我看到，在中国学术的长程历史中，所谓经学，所谓理学，都不过是中国人为了开拓自己的思想空间而发明出来的，钱穆先生讲，‘学术之事，每转而益进，途穷而必变’，百家之学途穷而经学出，经学途穷而理学出，今天理学正处在穷途，所以中国人必然会发明新的法学学术思想来济理学学术之穷，这是中国人思想中的明道、弘道精神所决定了的。我之所谓新道统论就是为一个新的法学时代的来临而呼唤而奠基。我认为我的新道统论法哲学观能通透地解释中国法学作为一种全新的知识类型出现的根据及其转圜的逻辑。当然，中国人真正要建构起一个法学的新时代来，我认为还十分遥远，不过我们如果意识到经学和理学分别经过了千年的酝酿发展，我们对于一个新法学时代的到来，一方面固然要有紧迫感，但另一方面，也要有开阔的胸襟，海纳百川，在充分吸取人类的法律文明的基础之上，从容建构。唯其如此，我们才能不辱使命！”[39]

从以上诸位学者的反思来看，虽各自论证的方法不同，理路有异，但共同的是，对全盘西化的否定，对中国现实的专注，且对中国古代法律思想有了越来越强的亲近，目标是建立有中国特色的当代法律。

第二节 道德缺位的中国法律[40]

一 见义勇为的悲催

自中华法系陵夷，道德在中国近现代法律中遭到重创，而西法移植带来的唯权利是从，使道德在法律中被边缘化甚至被污名化，以至许多涉及道德的案件，在当代的法律中找不到对应的法律条文，致使社会道德得不到法律的有效保护，而社会道德的沦丧，也未能得到法律的有力匡正。我们这里以及下面两个小节中用一些社会影响巨大的案例，来说明中国当代法律中的道德缺位，让人们更有实感，更能体味到道德缺位的椎心之痛。

先举一个当年闹得沸沸扬扬的“挟尸要价”案。

案件的基本情况是：2009年10月24日，长江大学陈及时、何东旭、方招等15名同学在长江荆州宝塔湾江段野炊时，因救两名落水儿童，陈及时、方招、何东旭三名同学不幸被江水吞没，献出了年轻的生命。而打捞公司打捞死者时竟然漫天要价，并且在钱未付足时采取拖延、停工、将已打捞的个别死难者浸在水中不即时取出等不良行为。面对同学们的"跪求"，个体打捞者不仅不为所动，而且挟尸要价，一共收取了3.6万元的捞尸费。

这个案件之所以在全国引起轰动，不仅在于罹难者见义勇为的行为与打捞者唯利是图的行为的强烈反差；还因为当时有记者把这一情景用照片记录下来并发表于媒体上；更由于这一组图片得了次年中国新闻摄影最高荣誉"金镜头"奖。此事件一度被媒体广泛传播，引致人们的深切关注，舆论一致谴责挟尸要价的行为突破了社会道德底线，羞辱了所有国人。

事情到此并未结束，长江大学宣传部部长李玉泉在媒体刊发的文章《"牵尸谈价"：不能不说的事实真相》，以及其它媒体报道，不仅对《挟尸要价》照片提出质疑，而且对整个事件作出了另一种解读，或称不是“挟尸要价”而是“牵尸上岸”；或称要价不是上万而是只得几百；或称照片的作者用了假名等。甚至有人说：“参加打捞的两个老人不敢出江，不敢见人，不敢与人打招呼。老人在宝塔湾卖鱼。他被人打了三个耳光，腰上踹了一脚。‘无数的砖头瓦砾向我扔来，几百人围过来，他们大声指责谩骂，有人喊打死他，打死他，这个没良心的老东西，见死不救的畜生。’最后，船被砸了，渔网也被烧了。”并认为对照片的误读使几位打捞者的生活举步维艰。

后经有关部门多方调查，确认了上面所述的基本情况的真实性，并对打捞的当事人进行了处理：陈波（打捞船老板）除收取打捞费外，还趁人之危另外索要了价值300元的烟和矿泉水，该行为触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第49条之规定，构成敲诈勒索，公安机关已依法将其治安拘留15天，并处1000元罚款。另：除陈波外该公司其他人员在打捞因见义勇为牺牲的大学生遗体过程中一些有违公德的行为属于道德调整范畴，应受到社会和广大人民群众的严厉谴责。在调查过程中，夏兵（打捞船公司经理）、陈波等人都表示了悔过之意，愿意退还打捞费，并向死者家属及社会公开道歉。[41]

我们援用这一案件的意义在于其道德内含，见义勇为的死者与唯利是图的打捞人，固然形成道德与否的强烈对比；宣传部长等为打捞者脱罪，尽量往不涉及道德判断的方向牵引；而案外人说打捞者遭到众人唾弃甚至打骂；这些都说明这是一起涉及社会道德的案件，而且各方都认为这种行为（挟尸要价）是超逾道德底线的。对这样一个大家都认为严重违背社会道德的行为，我们的有关当局却无“法”可施，只能用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条，该法规定：“盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”虽然适用的是上限，但总认人觉得隔靴搔痒，没有触及痛处，更谈不上有利于道德建设了。

再来看一个“见义勇为赵宇”案。

这个案子的情况大概是这样的：赵宇，男，黑龙江人，退伍军人，福州市晋安区一家公司保安。2018年12月26日晚，赵宇在出租屋内听到楼下有人呼救，前去了解情况。看到一女子被一男子掐住脖子，便上前拉开。双方进行一番拉扯，赵宇踹到男子腹部。后经鉴定，该男子内脏伤残达到重伤二级。2018年12月29日，在医院陪护临产妻子的赵宇被警方以涉嫌故意伤害罪为由刑事拘留。2019年1月10日，赵宇获取保释放；2月21日，晋安区人民检察院对赵宇作出不起诉决定。2月22日，赵宇被解除取保候审，完全恢复自由。3月12日，福州赵宇案被写入了最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大二次会议上作的最高人民检察院工作报告。3月19日，福州市公安局为赵宇颁发见义勇为证书。

这个案子的案情相对简单，但这个案子的处理过程却一波三折。

先是，2018年12月26日晚，赵宇闻听呼救声去解救被害人小邹，在与施暴人李某搏斗的过程中致李某重伤。后2018年12月29日，赵宇被福州市警方以涉嫌故意伤害罪为由进行刑事拘留，并准备移交检察院，由赵宇妻子吴女士提供的移送起诉告知书显示，赵宇过失致人重伤一案，福州市公安局晋安分局认为，该案犯罪事实清楚，证据确实充分，移送晋安区人民检察院审查起诉。按这里的描述：故意伤害，且重伤，是比较重的罪，按刑法要处三年以上十年以下有期徒刑。

在被拘留十几天后，于2019年1月10日，赵宇获取保释放。福州市第一看守所的释放证明书显示，赵宇因“检察院不批准逮捕应立即释放”，决定予以释放。案件处理出现转折。

2019年2月21日，晋安区人民检察院经审查认为，赵宇的行为属正当防卫，但超过必要限度，造成了被害人李某重伤的后果。鉴于赵宇有制止不法侵害的行为，为弘扬社会正气，鼓励见义勇为，综合全案事实证据，对赵宇作出不起诉决定。这里之所以不予起诉，是肯定了赵宇的行为是见义勇为。但又说赵宇的行为属于正当防卫，而又防卫过当。似互相矛盾。

2019年2月22日凌晨1点多，在赵宇家里，两位代理律师范辰、白飞云与赵宇共同接收了晋安分局送达的《解除取保候审决定书》和《退还保证金决定书》。这意味着，赵宇获得法律意义上的完全自由。这就是说在作出不予起诉裁决后不到二十四小时的时间内，晋安分局送达了《解除取保候审决定书》《退还保证金决定书》，且是在凌晨。速度之快，效率之高，令人咋舌。

2019年3月18日，赵宇收到福州公安的通知，为其颁发的见义勇为证书已做好，将于19日送到其家中。[42]

整个案子峰回路转、佳音频传，从阶下囚到座上宾，我们诚然为见义勇为的赵宇高兴，也可为司法部门从善如流击节。但是，其中的法律缺失却是不容忽略的。

据澎湃新闻披露：“2019年3月1日，最高人民检察院发布消息称，在该院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院对该案进行了审查。经审查认为，赵宇的行为属于正当防卫，不应当追究刑事责任，原不起诉决定书认定防卫过当属适用法律错误，依法决定予以撤销，对赵宇作出无罪的不起诉决定。”[43]这为我们解答了上述所谓防卫过当的疑惑。

不过，用正当防卫来裁判这个案子，似乎不太妥贴，据说最终判决这个案子用的是中华人民共和国《刑法》第二十条，其规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此条共有三款，应该说每一款都可以适用于赵宇，为他作无罪辩护。但是，对于一个见义勇为者，为此行为惹上官司，只能作无罪辩护，虽脱离了牢狱之灾，却未免使人气沮，更谈不上彰显其道德感召了。

当然，在没有其他法律适用赵宇的见义勇为行为时，《刑法》第二十条，也算一个可以挽回颜面的选择。但是，这条法律并不是鼓励见义勇为行为的，至少不算一个强约束，并让每一个人都能感知到。这一点在福建省、市、区三级司法部门对待赵宇案的处理上充分表现出来，作为专门的司法机关，面对赵宇案时都不知道可以适用《刑法》第二十条，只是在最高人民检察院的干预下，才决定改判。试问，一条三级司法部门都未曾想到的所谓适用于见义勇为行为的法律，能算鼓励见义勇为行为的法律？

我们以上用两个典型的案例来说明见义勇为的道德行为在现实中的窘境，未能得到法律的有力保护。三位奋不顾身救人的烈士却遭遇了唯利是图打捞者的羞辱，最后以拘留15天，罚款1000元作了；一位是拔刀相助救人厄难的勇士，则身陷囹圄，最终得强有力者之助才脱却苦海。我们却几近于无法可依。

二 长使英雄泪满襟

很长一段时间来，围绕一些历史名人、革命先烈、国家领袖等作为社会道德标杆的人物，或是去神圣化，或是污名化，或是直接谩骂侮辱，似乎成为一种时尚。不管其背后的动机是什么，结果是一致的：对社会道德风气的毒化。这样的案例很多，下面的“狼牙山五壮士”名誉权纠纷案，颇能说明问题。

这个案子荣列最高法院审判指导案例，载于“人民法院网”上，摘录于下：

“案情简介

“2013年11月8日，洪振快在《炎黄春秋》杂志发表了《‘狼牙山五壮士’的细节分歧》（以下简称《细节》）一文。该文分为‘在何处跳崖’‘跳崖是怎么跳的’‘五壮士是否拔了群众的萝卜’等部分。文章通过援引不同来源、内容、时期的报刊资料等，对‘狼牙山五壮士’事迹中的细节提出质疑。

　　“文章发表后，‘狼牙山五壮士’中的葛振林之子葛长生、宋学义之子宋福保认为，《细节》一文以历史考据、学术研究为幌子，以细节否定英雄，企图达到抹黑‘狼牙山五壮士’英雄形象和名誉的目的。据此，葛长生、宋福保于2015年8月25日，分别诉至北京市西城区人民法院（以下简称西城法院），请求判令洪振快停止侵权、公开道歉、消除影响。

　　“洪振快认为，其所发表的文章是学术文章，没有侮辱性的言词，且文章每一个事实的表述都有相应的根据，而不是凭空捏造或者歪曲，不构成侮辱和诽谤。进行历史研究的目的是探求历史真相，行使的是宪法赋予公民的思想自由、学术自由、言论自由权利，任何人无权剥夺。葛长生、宋福保的起诉没有事实依据，不同意全部诉讼请求。

　　“2016年4月29日，上述两案在西城法院公开开庭审理。

　　“法院经审理认为，1941年9月25日，在易县发生的狼牙山战斗，是被大量事实证明的著名战斗。在这场战斗中，‘狼牙山五壮士’英勇抗敌的基本事实和舍生取义的伟大精神，赢得了全国人民高度认同和广泛赞扬，是‘五壮士’获得‘狼牙山五壮士’崇高名誉和荣誉的基础。

　　“‘狼牙山五壮士’的英雄称号，是国家及公众对他们在反抗侵略、保家卫国作出巨大牺牲的褒奖，也是他们应当获得的个人名誉和荣誉。和平年代，‘狼牙山五壮士’的精神，仍然是我国公众树立不畏艰辛、不怕困难、为国为民奋斗终身的精神指引。

　　“洪振快发表的文章虽无明显侮辱性的语言，但其采取的行为方式却是通过强调与基本事实无关或者关联不大的细节，甚至与网民张某对‘狼牙山五壮士’的污蔑性谣言相呼应，质疑‘五壮士’英勇抗敌、舍生取义的基本事实，颠覆‘五壮士’的英勇形象，贬损、降低‘五壮士’的人格评价，引导读者对这一英雄人物群体英勇抗敌事迹和舍生取义精神产生质疑，从而否定基本事实的真实性，进而降低他们的英勇形象和精神价值。这种‘学术研究’‘言论自由’不可避免地会侵害‘五壮士’的名誉和荣誉，以及融入了这种名誉、荣誉的社会公共利益。

　　“判决结果

　　“2016年6月27日，西城法院一审判决：洪振快立即停止侵害行为；公开发布赔礼道歉公告，向原告赔礼道歉，消除影响。

　　“一审败诉后，洪振快提起上诉。

　　“2016年8月15日，北京市第二中级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。”

上述案子中提到的张某是谁呢？这就牵涉到更早一些的有关“狼牙山五壮士”的言论。早在2005年3月27日，网民“天狐行空”在西祠胡同社区发贴：《艺术的真实与生活的真实：我所知道的“狼牙山”和“五壮士”的故事》，文章说： 1、跑上绝崖是迷了路，而非为了掩护大部队转移而故意把敌人引向绝壁；2、是拼不过敌人不小心倒退摔下了悬崖而非故意跳下。这是目前发现的、最早的全盘颠覆“狼牙山五壮士”英雄事迹的谣言。

2005年3月28日，上述造谣贴发布一天后，在一个取名为“热血汉奸→汉奸杀龙”网上论坛里，有一个网名为“不想做中国人”的人，以《暴笑!狼牙山五壮士的真相!!》为题，对谣言增添了大量新的恶毒歪曲污辱的内容。

2013年8月27日，广州网民张广红（@拈花笑评223）在微博中，把这个恶毒谣言改头换面后发出。内容如下：老师袁腾飞拍‘狼牙山五壮士’电影，编剧邢野去当地了解实情，村民说：这5人只不过是几个散兵游勇土八路，来村里后要吃要喝，稍不如意就打人。由于几人手上有枪，村民们也不敢惹。后来有人想出了个办法，偷偷地把他们的行踪告诉日本人。日本人就来围剿了。村民故意引5人往绝路逃跑。

2013年8月29日，广州越秀区公安分局将信息发布人张广红抓获。张承认自己虚构信息、散布谣言的违法事实。越秀区公安分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第25条第一项及第11条第一款之规定，决定对张广红处以行政拘留7日，收缴作案工具笔记本电脑1台。

2013年9月9日，张广红被抓捕不到10天，“历史学者”洪振快公开进行声援，炮制出《小学课本“狼牙山五壮士”有多处不实》一文，在《财经网》公开发表，并迅速被《共识网》等多个网站转载。

2013年9月10日，洪振快的文章发出后，“天狐行空”显然受到鼓舞，在“西祠胡同孔子圣学”社区，重发了最初由他编写的谣言《艺术的真实与生活的真实：我所知道的“狼牙山”和“五壮士”的故事》。在最初的谣言中，他自称是保定工作组的干部，现在又自称是“狼牙山五壮士”所在部队的人员。

2013年11月13日，张广红向越秀区法院起诉公安局。

2013年11月，与张广红起诉广州市公安局的同时，洪振快在自己任执行主编的《炎黄春秋》月刊，登出自己撰写的文章《“狼牙山五壮士”的细节分歧》，编辑为同为《炎黄春秋》执行主编的黄钟。文章对“狼牙山五壮士”进行全面贬损抹黑，激起网民的极大愤慨和怒斥。

　　2013年11月23日，网民鲍迪克发布微博：【炎黄春秋：狼牙山五壮士曾拔过群众的萝卜】，并附上《炎黄春秋》刊出的《“狼牙山五壮士”的细节分歧》一文链接。洪振快贬损妖魔化“狼牙山五壮士”的文章，开始变成一些人认识历史的依据。

2014年2月13日，越秀区人民法院判决，驳回张广红的诉讼请求及赔偿请求。时隔不久，张广红以“一审罔顾本案事实，草率驳回上诉人的诉请，依法应当予以纠正；被上诉人适用法律错误”为由，向广州市中级人民法院提出上诉。[44]

这个张某就是张广红，和这个案子也算是有“亲缘”关系了。

从张广红到洪振快，联及中间一些发声的人，似乎都只是在议论，不像是犯了什么罪，在洪振快的案子中，他们也振振有词地说他们在行使宪法赋予的言论自由的权利。[45]而在法院的判决书中，虽然也说了一些判决的理由，但却没有援用任何一条法律。是因为没有任何法律可用？还是因为其它原因？看来是前者。

此案审理后，根据全国人大法律委员会的建议，2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》第185条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”2018年4月27日通过的《中华人民共和国英雄烈士保护法》，对侵害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉等行为的法律责任进一步予以细化。

这种案子，放在古代，可进入“十恶”之罪，在《唐律疏议》中，对于“十恶”，开始就有一个总揽，“疏议曰：五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”言明“十恶”是严重违背道德的行为。而“十恶”中第六恶曰大不敬，在其下的疏议中说：“礼者，敬之本；敬者，礼之舆。故《礼运》云：礼者，君之柄，所以别嫌明微，考制度，别仁义。责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰大不敬。”对这种案子非常具有针对性。

或许有人会说，不要用那种早已抛弃的封建法律来唬人了。其实不然，道德在任何时代都要讲究的，我们可以因时代的变换而确立不同的道德标准，但不能否定道德在人类社会生活中的重要性。中国历来是一个崇尚英雄的国度，也是一个以道德立国的文明古国，英雄人物、对国家有大贡献者多有被立为道德标杆，用于奖掖先进，激励后人，纯化道德，和谐社会。对这些道德标杆人物提出质疑，进而刁难，甚至侮辱，根本谈不上什么学术研究，不管是有心还是无意，客观上都达到了否定道德标杆的目的，冲淡了甚至毒化了社会的道德氛围。

所以，中国古代把违背道德的行为纳入法制范围，是十分高明的，只是近代在西法殖民的冲击下，这一优良传统被否弃了，以致到洪振快案时已经无法可依。[46]倘若长此以往，真要“长使英雄泪满襟”了。

三 性道德危在旦夕

性道德，这几乎是一个久违的词了，性生活还要讲道德？人们会含笑不语。反之，性自由，性权利，同性恋合法化，却有人大势鼓吹，成了进步的标识。在这样一种趋势下，性道德危矣，将对整个社会的道德建树产生消极影响，而我们的法律，对此或是视而不见，或是应对乏力。下面用两个案例说明之。

一个案子是“南京换偶案”。

案情大概是这样的：2009年8月17日下午，南京秦淮公安分局白鹭洲派出所在一家连锁酒店120房间抓获5名网民，这五名网民被抓获时，正在从事一些不足为外人道的的活动——现在被司法机关定义为“聚众淫乱”，他们自己则称之为“夫妻旅游交友”。随后，通过对这5名网民的分头审讯，秦淮警方又掌握了一长串名单，并惊讶于参加这一活动的人数之多。随着一个个涉案人员被警方抓获，证词的碰撞交织，焦点都指向同一个人——网名“阳火旺”的南京某大学副教授马尧春。

三天后的深夜，马尧春被警察从家中带走。马承认，2007年，他建了一个QQ群，名为“夫妻旅游交友”。这个QQ群的群友，平时聚在一起从事的主要活动，就是相互间自愿进行的性行为，成员相对固定，人数或多或少，性行为的方式也不拘一格，兴之所至，无所不可。在马尧春被警方带走之前的两三个月，他已经发公告解散了QQ群，理由是由于自己生理上的原因，他不想再继续这样的活动。

马尧春，55岁，因涉嫌聚众淫乱罪，遭到南京市秦淮区检察院的公诉。起诉书指出，“2007年夏天至2009年8月间，马尧春组织或参与聚众淫乱活动18起，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零一条的规定，当以聚众淫乱罪追究其责任。”

庭审于2010年4月7日开始，马尧春面临最高5年有期徒刑的指控，如果领刑，他将成为20年来第一个因为"聚众淫乱罪"获实刑的人。

此案发生后，引致不同的反响。有社会学和性学学者认为，换偶不是罪。2010年两会时节的3月3日，学者李银河提议取消聚众淫乱罪。她指出，聚众淫乱罪已严重过时。“二十几年来，这个法律实际上已经不实行了，我们几乎没有一例按此法判刑的案例”。

北京林业大学人文社会科学学院心理学系副教授、世界华人性学家协会执委方刚也对马尧春予以声援。3月16日，方刚发表博文《呼吁关注“王教授”“聚众淫乱”一案》，表示“个人的性行为方式属于其人权的一部分，一个进步的社会应该不去干涉私人性生活的自主选择”。[47]

贵州省律师协会副会长陈世和则从法律处理的方面指出，首先，此类事情全国甚多，为什么有些被追究刑责，有些则逍遥法外？其次，对此类有争议的行为处罚过重。再有，立法规则可以更细化，不要用一句“聚众淫乱罪”轻易地将一些违反伦理道德的行为人打入监狱。[48]

在我们看来，性权利当然存在，性权利的行使可以自由，性权利受到危害还应予以法律保护。但是，性权利的行使不能违背性道德，性权利的行使不能破坏现有的家庭关系，性权利的行使不能冲击社会的伦理道德规范。以这个案例来说，换偶换妻，即使是双方自愿同意，即使是双方都实现了自己的性权利，却败坏了社会道德，是不能被允许的。试想一下，在这样的换妻换偶关系中，会有稳定的家庭关系吗？会能尽到对父母赡养对子女抚育的义务吗？会有利于社会的和谐安定进步吗？答案都是否定的。其实，在这种换偶关系中，说得好听是实现个人的性权利，说得难听是只图肉体享乐，而忘掉自己的家庭责任和社会责任。如果任由此风泛滥，家无可家，国将不国。[49]

话说回来，面对这样的案例，我们的法律是不敷其用的，用“聚众淫乱罪”处理这个案子显得有些牵强，正好是在酒店捉到五个人在行使自己的“性权利”，我们可以说“聚众淫乱罪”；但若这种换偶是一对一的，而且各回自己的住所进行，“聚众淫乱罪”怎能成立？又或者，“聚众淫乱罪”不能成立，这种换妻换偶就要放任不管吗？

另一个案例是“贵阳六中师生三角恋案”。

此案的受害人何某和加害人孟某是高二同班同学，两位少年正值青春年华，前途未可限量，却因此案一人倒在血泊中，一人被判处死刑。

他俩就读的贵阳六中，是省重点高中，座落于贵州省政府附近，很多干部子女在这里就读。他们的班主任王老师，一些学生说她“开朗、和善，心态特别年轻”，“有问题找她开导，有矛盾她会帮助和解”，两名同事评价她“热情、乐于助人”。王老师1963年出生，毕业于贵州师大中文系，担任班主任15年，“任劳任怨，兢兢业业”，先后被评为校级先进个人、校优秀党员和市级优秀班主任。

被害人何某，1989年生人，在班上担任团支部书记，父亲是一家国有企业的老总，2005年秋他入读贵阳六中时，家人特意在六中后门附近租住下来，以方便他上学，有一段时期他常去王老师家里补课。在家人眼里，何某很听话，从不在外惹事，性格内向，就连同学也不带回家来玩。

加害人孟某，与何某同岁，3岁时父母离异，随父亲长大。父亲是一名公务员，他说：“孩子从小体质过敏，每逢春天就哮喘，带他很辛苦，直到12岁后身体好转，渐渐长成一个阳光少年，身高有1.73米。”他想等到孩子18岁后再婚。

孟某与何某，在校期间均与班主任王老师产生了不伦之恋，而且孟何二人后来彼此知情，因与王老师之恋而渐生嫌隙。2007年9月27日，孟某在18岁生日后的第二天，到何某租住的小屋，将其杀害。

从以上三人的履历来看，似乎都没有其他不良记录，或者说还堪称优秀，只是当孟某在血气未定之年，于初尝禁果之际，欲火难熄，恶从胆生，抽刀刺向自己的同学，酿成悲剧。

2008年2月22日贵阳中级人民法院对此案开庭审理，孟某被控故意杀人罪，判处死刑，2008年11月4日，贵州省高级人民法院作出终审裁定，维持贵阳市中级人民法院原判决。

在庭审过程中，班主任王老师曾作为重要证人出庭作证；而孟某的辩护律师以参考消息中一则有关美国一名女教师与五名未成年学生发生性关系被判监禁的报道为他的当事人辩护，法庭也未采信。两位学生一死一判，而王老师则逍遥法外，令人唏嘘之余，不少人对这个老师进行了道德谴责。[50]

法院没有追究王老师的刑事责任，是因为现有法律中没有有关这方面的条文，但据说王老师被开除党籍和公职，可见王老师的行为为党纪所不容，为校规所禁止，为民情所不耻。对这样的行为我们的法律却没有反映，还不值得广大的法律工作者深思吗？中学生正值长身体、学知识、形成人生观价值观的关键时期，正面引导唯恐不及，岂容与为人师表的老师私相授受，结床笫之欢，沦不伦之恋，严重影响学生身心健康，败坏了社会伦理道德。

以上两个案例在全国都是影响很大的，这从另一个侧面反映了当代中国法律的道德缺位。在我们的论述中，性生活是社会道德的主要源泉，使人类繁衍，家庭亲睦，社会进步。人们“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，推己及人，由内而外，以致于仁义礼智信，以致于修身齐家治国平天下。而在权利至上的现代法律中，这一主要方面已经被人们淡忘了，人们唯权利是从，在性权利上亦是如此，只讲性权利，不讲性道德，只讲性权利的个人实现，不讲性道德对整个社会的强劲维系。这种单极化的权利追求，不仅会使社会的发展失衡，甚至可能倾覆社会。到头来，权利也不能得到正常的完整的实现。当然也包含性权利。

第三节 中国法律中的民主陷阱

一 宪法中的民主表达

中国近现代的法律变革，如果总体上说是被动积极的，[51]那么民主的引进却不如此，而应算作积极主动的，在清末的《钦定宪法大纲》中，就有有关言论、著作、结社、集会等自由的规定；“辛亥革命”则是以民主革命为旗帜的，革命成功后的一系列法令法规，都体现了人民的民主权利；即使在袁世凯篡国及北洋政府时期，法律虽几经变动，人民的民主权利仍赫赫立于宪法中；而当国民党重新执掌政权后，以孙中山先生的三民主义和“五权分立”为宗旨，在经过多年的编修、试行、改易后而有的《中华民国宪法》中，对人们的民主权利在形式上都有详尽的完整的制度安排。中华人民共和国成立后，从1954年宪法的订立到以后宪法的几度修改，“人民主权”和人民的民主权利，一直都是《中华人民共和国宪法》的重要内容，赫然在目，从未改易。可以说，中国近现代的法制革命，民主是主旋律，但有的形同虚文，有的已呈败象（如台湾），有的还在努力实践（如大陆）。

民主在中国的盛行，是被当今以西方为主流的时代大潮所裹挟的，民主在西方国家的胜利，历来被看作西方制度文明的先进所在，为诸多后进国家所仿效。诚然，民主政治在西方是一个时代的大进步，相对于西方中世纪领主们的分封割据，相对于教会势力的政治参与，相对于专制君主的昏聩荒淫，由资本主义生产方式为基础、以资产阶级的巨大财富为给养、用资产阶级和无产阶级的联盟为主力、代表着先进生产力而发起的民主革命，确实是焕然一新，一往无前。而人民主权的提出，不仅是资产阶级急于在政治上表现自己的宣言书，也成为无产阶级力图改变自己被压迫命运的动员令。更重要的还在于，无产阶级通过自己的斗争，终而在政治上占有了一席之地，在资本主义的世界性胜利中分取了一杯羹，各种民主权利似乎也被无产阶级收入囊中。如此看来，民主的确焕发出迷人的光辉，值得世人景仰。

中国共产党人领导的无产阶级革命，建立的社会主义制度，广大的人民群众成了国家的主人，人民的民主权利自然成了题中应有之义，而且是比资本主义国家更广泛的民主权利。因此，中国共产党自成立以来直到取得政权之后，一直都在强调人民的民主权利，一直都在努力实现人民的民主权利，不论是在宪法中还是具体的政治操作中，似乎都是如此。

然而，人民民主权利的行使实际上并不顺利，以宪法中规定的民主权利来说，普选权几乎从来都没有真正实现过，而其他的民主权利，如言论、出版、集会、结社、游行、示威等，其行使也受到诸多限制。

具体以普选权而言，《宪法》第三十四条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”这是有关普选权的规定。在中国没有国家领导人的直选，也没有省、市领导人的直选，只有基层的人民代表的直选，其规定是：“省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举；县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。”但即使这样有限的直接选举，实际上也没有完全做到。这怎么能说民众有普选的民主权利呢？

《宪法》中规定的普选权与实际情况的这种悬隔，长期以来成为西方攻击中国的口实，说中国是威权政治，甚至说是专制国家，是一个肆意践踏人民民主权利的国家。但身居于中国的人民，实际并没有这样的感受，是，我们的普选权没有完全落实，那又怎样呢？我们的个人权利大多是有保障的，我们并没有感到被奴役和压迫，共产党全心全意为人民服务的宗旨没有改变，从来都在努力改变中国的落后面貌，我们的生活越来越富足，我们的国家越来越强大……你会说，这是在不民主的条件下取得的。老百姓会说，如果这是不民主的，这样的不民主也不错！

另一些引人注目的民主权利是关于言论自由等方面的，在《中华人民共和国宪法》的第三十五条中规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”这一条在实践中可以说是争议最多的，把握最难的，一般情况下固然不成问题，但在特殊情况下，什么样的“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”可以被允许，应该控制在多大范围内，在具体操作中往往引致非难。当然，《宪法》中另有第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”是框定了一个大范围的：“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”但在实践中并没有解决被非难被攻击的境遇。有人甚至会说，这样的自由只是假的自由，你看人家美国宪法中所作的规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；剥夺公民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”这才是真的自由，是没有任何限制的自由。美国的自由是否是真的没有限制的自由，我们姑且不说，就算真的没有任何限制，也只是一个孤例。在法兰西的《人权宣言》中这样说：“第四条：自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使，只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”另有第十一条强调：“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任。”这里所说的自由，都是有限制的。《人权宣言》成了很多国家宪法的蓝本，特别是在西方国家，对自由都有相应的限制，可以说，有限制的自由是一个通例。[52]

既然有限的自由权利是一个通例，既然绝大多数国家的权利自由都是有限制的，为什么只有中国宪法中规定的自由权利更容易遭到西方国家的垢病，是因为中国对自由权利的限制收得太紧？还是因为西方国家一直以来对中国抱有敌意？是因为中西历史文化传承的差异而产生的分歧？还是因为社会制度的不同而导致的意识形态上的对立？

其实，中国宪法中关于民主权利的规定，并没有错，这些规定大多是从西方法律中抄过来的，西方国家为此可能还沾沾自喜呢!他们所攻击的是，你们没有民选总统，你们搞一党专政，你们的普选权是假的，你们没有言论自由……你们这不是民主，而是专制。

我们会说，你们的是资本主义的民主，是少数人的民主；我们的是社会主义的民主，我们的民主是最广大人民的民主。这种辩解是没有多少说服力的。就民主政治而言，就人们的民主权利的实现而言，西方国家可能做得更符合标准，多党竞争，全民参选，对执政党肆无忌惮的指责，对政府无所不在的批评……这些是有目共睹的。我们不能说我们的民主标准是：要一党执政，不搞全民参选，对执政党只能善意的批评，不能反对政府。我们可以这样做，也说得出这样做的道理，但我们不能说这是民主的标配，最好也不要说是比西方民主更广泛更完全的民主。

问题的症结或许在于，我们堕入了西方民主的陷阱，这也是西法殖民的一部分，当我们在宪法中植入民主政治的要求时，我们是在邯郸学步，岂不料这犹如误入了祝家庄的盘陀路，动辄得咎，无论如何左冲右突都难于出围。民主在西方有其自生的土壤，有其历史的传承，有其特定的成因，在西方是一个不算坏的制度。[53]诚然，西方民主有值得借鉴的方面，但更有迷惑人的地方，倘若我们不能知晓西方民主的来龙去脉，不能揭示西方民主的虚妄性，不能指出西方民主的致命伤，要想跳出西方民主的陷阱是困难的，要想摆脱西方的民主指控是徒劳的。

二 虚妄的民主权利

权利，我们在这本书中谈得太多了，如果复习一下，可以作这样的扼要表述：权利是人性的外在化，最初表现为维持人类生存的物质利益，它在商品货币关系中形成对立，使权利更多地带有个人的性质，它随着生产方式的变化呈现出不同的形式，在市场经济条件下更为普遍化，它是人类进步的动力，并衍生出形形色色的各种权利，得到法律的认可和保护。

谈到权利，首推财产权，它是一切权利的母本，对于这样的权利，如何获取或拥有，黑格尔指出：“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有的这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我的意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”[54]黑格尔或许担心人们难以理解他的意思，进一步作了说明：“我作为自由意志在占有中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则构成占有的真实而合法的因素，即构成所有权的规定。”[55]马克思主义对权利的界定更通俗些，权利是通过劳动获取的，劳动是父，生产资料（劳动对象）是母，二者的结合，产生对某物的权利。[56]需要说明的是，按马克思主义的学说，这里的劳动是社会必要劳动，是有效劳动。这让我们想起中国的成语揠苗助长，拔苗的行为也算一种劳动，拔苗的动机也是好的，想让农作物快些生长，但这样的劳动是无效劳动，是违背农作物生长规律的，是不会产生权利的。黑格尔和马克思的意思是一致的，即人们通过自己的主观努力，掌握对象物（客体）的客观规律，获取或生产出某一物，人们对此物就有据为己有的权利。这是权利的正解。

黑格尔所说的自由意志，在德国哲学中是一个重要的概念，康德也经常使用，弄清这一概念，对于我们正确地理解自由与权利，是异常重要的。黑格尔说：“自由意志是真正无限的，因为它不仅仅是可能性和素质，相反地，它的外在的定在就是它的内在性，就是它本身。”[57]这种自由意志，不是纯主观的，而是与对立物（客体）的统一：“意志的活动在于扬弃主观性和客观性之间的矛盾而使它的目的由主观性变为客观性，并且即使在客观性中同时仍留守在自己那里。”[58]“这就是自由意志的概念，它作为普遍物覆盖于它的对象之上，把它的规定贯穿渗入，而在其中保持与自己的同一。”[59]对这样的自由恩格斯解释道：“自由不在于幻想中摆脱自然规律而独立，而在于认识这些规律，从而能够有计划地使自然规律为一定的目的服务。”[60]

有了上面对权利和自由的理解，我们再来看西方民主中的政治权利，就不难看出它们的虚妄性。这些政治权利，如普选权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利等，其实都是从财产权这个母本衍生出来的，都是围绕财产权而运作的，既然财产权的获取需要自由意志或劳动，那末其他政治权利的获取也需要自由意志或劳动，它们不可能是天赋的，而是需要人们通过努力（对对象物的正确认识或有效劳动）才能获取。我们在前面谈到普选权时，指出人们如果对政治未曾熟稔，只会坏事。[61]这同样也适用于言论、出版、集会、结社、游行、示威等权利，这些权利的获取，必须对这些权利所关涉的领域有深入的认识、正确的理解、有效的处理、有利（对个人和社会有利）的成果。这才是获取这些权利的正途，也才是自由的正解。而不是说任一人跳出来振臂一呼，发表一些蛊惑人心的言论，集结一群不明真象的人对政府施加压力……然后堂而皇之地说这就是民主的权利。

诚然，任何想获取政治权利的人，一开始的行为不会都是中规中矩、符合客观规律的，人们政治权利的习得，需要认真的努力，长期的磨砺，在这过程中难免误入歧途，常走弯路，因而需要社会的规正，甚至法律的惩戒。但是，不能因为人们在追求政治权利的过程中走了弯路、误入歧途，就否定人们对政治权利的追求，人们对政治权利的追求，人们对政治权利的享有，如同其他权利一样，是人性的外化，是社会进步的推动力。

不能否定人们对政治权利的追求，而且要营建适宜的社会环境来保证人们对政治权利的合理追求；不能否定人们对政治权利的行使，而且要用法律来保护人们的政治权利的行使。不过要分清楚，允许并保证任何人可以追求政治权利，但并不是每一个人都会追求政治权利；赞同并保护任何人对自己的政治权利的行使，但并不是每个人都有政治权利可以行使。这就如同任何人都可以追求财产，但并不是每个人都在追求财产；任何人都可以使用自己的财产，但并不是每个人都有财产可以使用。关键的问题在于，人们要拥有权利——不论是财产权利还是政治权利，必须要有获取权利的能力，这种能力在黑格尔看来是自由意志，在马克思看来是劳动。你没有这样的能力，是不能获取这样的权利的，更不能享有这样的权利。更严重的还在于，人们在追求权利——不论是财产权利还是政治权利——的过程中，可能会出错，甚至会犯罪，这样不仅不能获取权利，甚至会被法律制裁。

我们之所以说西方的民主权利是虚妄的，是因为西方人认为这些民主权利是人们与生俱来的，是法律赋与的，是不可剥夺的。这离弃了权利的真正来源，只是使政治权利成为涸辙之鱼，不仅不会有利于西方的政治生态，还会成为西方社会的混乱之源。我们还说过，法律不能无中生有，权利是在人们的社会生活中产生的，法律只是对权利予以认可和保护，防止人们的权利受到侵害。因此我们反对法律赋予什么权利，尤其是所谓的民主权利，这些被赋予的政治权利，是没有来源的，是未经努力而获取的。人们也许会说，政治权利的获取怎么未经努力呢？在西方，资产阶级革命和无产阶级革命，是经历了多少血腥的斗争才获得了人们的政治权利!在中国，共产党领导的新民主主义革命，多少先烈抛头颅洒热血，不就是为了人们的民主权利吗？此言不虚。人民普遍享有政治权利，这在西方近代以前的历史上是没有的，需要争取，这是资产阶级和无产阶级革命的目的之一。因此，通过民主革命，人们应当而且可以享有民主权利，这是大前提。但是，是不是每个人都能获得这些政治权利，这是另一回事，因为每个人要获得这些权利，还需要在这些权利上下功夫、作努力，掌握政治行为的内在规律。这就如法律可以规定人们有工作的权利，但人们是不是有工作的能力、他的工作能不能创造出属于自己的产品，并取得对这一产品的权利，这是另一回事。我们说西方的民主权利是虚妄的，就在于人们认为这些权利是天生的，并据此针砭时政、诋毁国是、蛊惑人心、谋求私利，而不问自己是不是真的有行使这些权利的能力、本事。如果你没有这种能力和本事，何谈你享有这些民主权利呢!其实，这一点在西方法律中已经有所意识，指出这些权利的自由行使以不伤害社会和他人的权利为限，生怕这些没有底气的民主权利滥伤无辜。不过，这种限制还是未悉政治权利的根本。

既然这些民主权利是虚妄的，为什么近代以来能在西方长期存在？既然这些民主权利的行使会使政治陷入混乱，为什么现代西方国家是最发达的？这两个问题我们不能回避。

民主权利亦可称为政治权利，但在西方历史上，二者还是有区别，民主权利是人们普遍享有的政治权利；而政治权利则未必，它在西方曾经是统治阶级才享有的权利。近代以来的资产阶级革命，一个重要的内容就是要取得政治上的统治权或参与权。资产阶级以“天赋人权”为旗帜，联合了无产阶级，向第一等级和第二等级发动了持续的进攻，终而在统治集团中占有了一席之地，获取了政治权利。当资产阶级获取了政治权利，就试图把无产阶级排除于统治集团，用财产限额把无产阶级拦在了政治权利的大门之外。但是，既然权利是天赋，是人人都具备的，那末，无产阶级也可以打出“天赋人权”的旗帜，追求自己阶级的经济权利和政治权利，并为之而斗争。当“法国大革命”中无产者把有产者的财产分给人们时，这可把资产阶级吓坏了，急切地提出“私人财产神圣不可侵犯”，而其它的民主权利，则是可以商量的，这些都记入了《人权宣言》。在这里，“天赋人权”打了折扣，财产权不可能天赋，是私人所有，不容侵犯，民主权利可以天赋，而且被写入宪法。财产权不能天赋，这未免令人遗憾，但有天赋的民主权利也不错啊，人们凭籍这一从天而降的权利，可以选举迎合自己利益的统治者，可以把自己的不满随时发泄在言行中，可以集合众多的力量迫使政府作出让步以满足自己的要求……这些都可能给人们带来实实在在的眼前利益，故尔选民们乐此不疲，统治者欲罢不能。因此，民主权利在西方国家的长期存在，既有历史的成因，还有制度的惯性，更有现实的利益趋动。

我们说民主权利会使政治陷入混乱，是因为这些民主权利是虚妄的，未能获有权利的真正源泉，理由如上。另外，民主的多数决而非真理决，是以多数人的意见为主导，而不是以事物的内在规律或真理来决定取舍，这极容易背离事物发展的正确轨道。[62]既然如此，为什么民主权利盛行的国家又大多是发达的资本主义国家呢？这可以从几个方面来看，首要的是这些都是资本主义发生较早的国家，由于资本主义生产方式发展的先发优势，以及殖民主义给它们带来的巨额财富，积累下雄厚的资本。其次，财产权这个最基本的权利，它不是民主分享的，而是私人独占的，并得到法律的强力保护，这就为资本主义国家保存了“基本盘”，一般的风雨很难撼动。再有，民主权利在西方国家也并非贯彻始终，它通过政党政治、财团操弄、代议制等形式，并没有做到完全的多数决，实质上还是精英政治或利益集团政治。最后，民主政治并不是一无是处，用丘吉尔的话说是相对于西方历史上的其它政治形而言最不坏的制度，在没有更好的政治制度出现以前，它还能勉为其难的撑持下去。[63]

 

三 权利至上的权力

民主权利的最高表现是主权在民，或者说，国家权力是由人民决定的。这是一个响当当的名头，几乎到了无人敢质疑的地步。但是我们要说，这是一个西方的舶来品，带着浓重的历史迷雾，已经导引西方国家偏离了正确的方向，足于引以为戒。

说到国家权力，它的来源是什么呢？西方思想家早就为此作了解答。霍布斯在论证“主权者的权利”时这样说：“当一群人确实达成协议，并且每一个人都与每一个其他人订立信约，不论大多数人把代表全体的人格的权利授与任何个人或一群人组成的集体（即使之成为其代表者）时，赞成和反对的人每一个人都将以同一方式对这人或这一集体为了在自己之间过和平生活并防御外人的目的所作为的一切行动和裁断授权，就象是自己的行为和裁断一样。这时国家就称为按约建立了。”[64]洛克说得更明白：“所谓政治权利，就是每个人把他在自然状态中享有的权利，交给了社会掌握的那些权利，社会又以明确或默许的委托，即限定这种权利只能用来为他们谋利益，或保护他们财产的前提下，把它交给了社会为其自身设置的统治者。政治权利，既然是每个人在自然状态中就拥有的权利，只是人类在凡是社会能够给予保护的方面，就把这方面们自然权利交给了社会，那么政治权利就是人类能够使用自己认为合适的和自然许可的方式保护自己的财产，并惩罚别人违反自然法的行为，以便（依照其最佳理性的断定）能最好地保护自己和人类中的其他人。当这个权利还掌握在处于自然状态的人手中时，它的目标和手段都是为了保护社会的所有成员，即全人类，当它掌握在官员手中时，也只能以保护社会成员的生命、自由和财产为目的，除此之外，没有别的目标和手段。”[65]这两段话中，霍布斯说的“主权者的权利”和洛克说的“政治权利”，就是国家权力。这种国家权力，是每个人的自然权利（或天赋人权）的让渡和汇聚。

明确了国家权力的来源，那么说权力来自于人民，人民享有民主权利，不就是顺理成章的吗？！何况这种人民主权相对于过去那种君主的专制权力，不是要好上一千倍一万倍吗！

这里首先要搞清楚，这种自然权利或天赋权利是不存在的，这只是一个臆说，历史上西方学者多有批驳，而黑格尔、马克思关于权利的界说更客观更深刻。以这种臆说为基础建立起来的权力学说，无异于空中楼阁。

退一万步说，就算我们认可天赋权利，这种天赋权利也不可能产生公共权力。因为以自然权利和社会契约论建立起来的权力学说和国家理论，是以自然状态下人们之间的权利争夺为假定的。既然这种权利是自然的天赋的，每个人都具有，因而是平等的，那么又有什么必要和可能去争夺别人的权利呢？说没有必要，是因为权利每人都具有，何必去争夺；说没有可能，是因为权利是天赋的，争夺也得不到。

但是，权利争夺的假说是重要的，是接近历史真实的。只不过这个权利是黑格尔或马克思定义的由个人的努力而得，由能力的大小而有差异或不平等。而不可能是自然的天赋的平等的。在我们的论证中，由于商品货币关系的出现而产生的人们对财富的无限追逐和人们之间在权利上的对立，使权利争夺不可避免，从而使公共权力和国家得以产生。

人们所争夺的权利是个人的、自私的、不平等的、彼此对立的，这样的权利争夺，使社会混乱、人命危浅、财产失怙、朝不保夕，因而有必要用一个公权力来平抑这种对立，制止这种争斗，保护人们的权利，所以有国家、法律、权力的出现。这样看来，权利与权力在本质上就不同，前者是个人的、利己的、不平等的、彼此对立的，后者是公共的、权威的、利他的、均平的、一视同仁的。前者无论怎样让渡或汇聚，都不可能成为后者。因此，权力、公共权力、国家权力这些不同称谓而同义的制度设置，其来源不可能是个人权利。

弄清了权力不可能来源于个人权利，所谓的民主选举就失去了根据，民主选举中的少数服从多数更无从谈起。但是，权力是用来保护人们的个人权利的，人们的个人权利是不是得到有效的合理的保护，是每一个人都关心的事，于是，权力的行使是否公正，行使权力的人是否大公无私，就显得至关重要了。在西方历史上，面对着封建时代的领主或国王的专权，面对着这种权力的世袭和垄断，面对着一般民众的权利得不到有效的保护，提出人权天赋，提出人民主权，是一个历史的大进步，可以使更多的人的权利得到关顾、得到保护。

然而，个人权利无论如何不可能转化为公共权力，无论是以让渡的形式还是以聚合的形式，无论是以少数人权利的聚合还是多数人权利的聚合乃至所有人权利的聚合，都不能形成公共权力，因为个人权利和公共权力本质上是不同的，公共权力是用来保护所有人的个人权利的，它必须超然于个人权利的对立之上，对所有人的个人权利作不偏不倚、客观公正的承认和保护。公共权力对个人权利的这种承认和保护，只是对已有的权利的承认和保护，有多的权利就承认和保护多的权利，有少的权利就承认和保护少的权利，没有权利就不予承认和保护。而不是不问权利的多少有无，将权利在所有人之中平均分配。

那么，这些权利的多少有无，由什么决定呢？我们又要回到黑格尔和马克思那里——由自由意志或劳动决定。所以马克思说，权利从来都是不平等的，从最正面的意义上讲，这种不平等是劳动能力的大小决定的。如果要谈得更深刻一些，就是马克思的历史唯物主义原理：“无论哪一个社会形态，在它所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。所以人类始终只提出自己能够解决的任务，因为只要仔细考察就可以发现，任务本身，只有在解决它们的物质条件已经存在或者至少是在形成过程中的时候，才会产生。”[66]依据这一原理，即使某些权利让你看起来是那么的不合理、充斥着压迫或剥削，但只要这些权利是那个时代的产物，是伴随那个时代的生产方式而生的，是适应于那个时代的生产力发展水平的，它们就是客观存在，就是那个时代的公共权力要承认和保护的。

明白了以上的道理，我们就容易看出民主选举的弊病。民主选举是产生公共权力的一种方式，也是民主政治的核心要素，在民主选举中，几乎所有人都是根据自己的利益喜好来选择被选举者，最后得票多者入选，这个入选者即成为公共权力的执掌者，也是公共权力的营造者（如立法者）。我们假定，执政者根据大多数人的利益喜好来行使公共权力（这可以视作真实版的个人权利转化为公共权力），但这种大多数人的利益喜好是否符合权利实现的正常规则，则很难说。比如说，这种利益喜好是对外发动侵略战争，即使这一侵略行为对本国的人民是有利的，但极大地伤害了被侵略国的利益，我们认为这背离了权利实现的正常规则。更一般地说，如果这种利益喜好是不断提高大家的福利待遇，而不论这种提高是否和全民的生产力发展成正比，是否侵害了少数人的权利，以至国库掏空、债台高筑。这也并非权利实现的正常途径。这两种情况在西方民主国家都是常见的，前一种多发生在民主国家的早期，后因侵略战争的所费不赀或得不偿失而罢手；后一种则是现在的民主国家的通例，正在吞噬着这些民主国家。我们这里举的是两个典型例子，其它的情况可以类推。这里要说明的是，公共权力不是用来无原则地满足人们的权利诉求的，无论这个人们是少数人、多数人、甚至全体人。公共权力又是用来承认和保护每个人的权利的，但是这种承认和保护是根据权利实现的正常轨迹，它是有原则的，是遵循权利实现的自身规律的。因此，公共权力的正确行使，无关认可人数的多少，只关事物自身的对错。

民主选举不是产生公共权力的好方式，因为每个选举人都是有一己之私的，而且每个选举人并非都谙熟政治，以一己之私的集合之力不可能产生公正无偏的权力，以并非熟悉政治的大众又焉能选举出优秀的政治家。但是，公共权力又是必需的，公共权力又是需要人执掌的，而且公共权力的执掌人又必须公正无私、精明能干，这怎么产生呢？其实，中国古代早就对此进行了探索和实践，简单地说就是选贤任能，有一整套的理论和不同时代的制度设计。[67]中国共产党的干部选拔，对中国传统的选贤任能有所继承，也有出新，加之对民意的广泛征询、民众对权力的普遍监督，如果再在法律中有深刻的阐释和更切实的运用，一定能让传统的选贤任能超越西方的民主选举。

最后，也是最应该提醒的是，西方国家的权力设计，是以个人权利为标的的，这能使个人权利在较大的程度上得到尊重和保护，有时还有“天上掉馅饼”（如高福利）的好事，这有其合理性，也是西方法治的特征。在我们的论证中，权利是人性表现的重要一维，的确应该尊重和保护，至于“天上掉馅饼”的好事，则是个人权利贲张的极端化，需要警惕。但是，人性表现的另一极——道德，在西方的权力设计中却鲜有关顾，甚至在个人权利的追求中毁伤道德的坚守，这一次的新冠肺炎的肆虐，是一个最近的例子，在西方，竟然有人为了个人的私利，持枪上街，违背政府的禁令；竟然有人为了己国的利益，拦截盟友的救灾物质；竟然有人为了掩饰自己的无能，捏造谎言、甩锅他国，丧失了最基本的道德底线。

可见，西方的权力设计是有重大缺陷的，试图以个人权利的集合来换算成公共权力，削弱了权力的公正性、权威性；唯个人权利是从的权力行使，使西方成为“权利人的社会”，[68]自私自利成为通则；权力设计中很少有道德的考虑，而道德的失落很快就会导致国家这架天平的倾侧。

难道我们要景从这样的民主政治吗？

 

[1] 转引自黄静嘉著： 《中国法制史论述丛稿》，清华大学出版社2006年版，第93页。

[2] 见凌斌著：《中国法学时局图》，北京大学出版社2014年版，第2—3页。

[3] “现代化范式”是邓正来批判国内的“权利本位论”和“法条主义”时提出来的，意指“亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各种结果视作中国法律/法制发展的当然前提。”稍后邓正来进一步定义：“所谓‘现代化范式’，乃是一种有着明显的‘思维定式’成分或‘前见’性功效的未经质疑的有关现代化的规范性信念，因此它与西方知识分子所提出的各种现代化理论本身不同，尽管二者之间存在着内在的逻辑勾连。”参见邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第81—89页。

[4] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第298页。

[5] 同上，第336—339页。在这“三性”的省略号处，作者都有较多的文字，为节省篇幅，这里略去，有心的读者，可找原文看。

[6] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第339—340页。

[7] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第340页。

[8] 先要说明一下，我们这里列举的学者大都著述宏丰，而由于篇幅的限制，我们只是撷取其中极其有限的片段，这就难免挂一漏万，甚至贻断章取义之讥。我们所能做到的，是尽可能摘录能代表作者思想的字句，并能切合这里讨论的主题。

[9] 梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在和未来》，贵州人民出版社1992年版，第55—56页。

[10] 梁治平著：《法辨：中国法的过去、现在和未来》，贵州人民出版社1992年版，第149页。

[11] 《南方周末》，“这一千年的法”，1999.12.29.

[12] 梁治平：《传统文化的更新与再生》，载“爱思想”网，2004.11.15

[13] 同上。

[14] 同上。应该说，我们这里引用的三段话，是有点断章取义之嫌，因为作者在这篇文章中对传统文化的赞许并不是十分的坚定，还有些犹豫徘徊，而且作者主要讲传统文化，而不是讲法律。不过，梁先生是“法律文化论”者，他讲文化，自然也可引伸到法律上来。

[15] 苏力著：《法治及其本土资源》第三版，北京大学出版社2015年版，（自序）V页， 要说明一下，这段话是作者1996年前的意见。

[16] 苏力著：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学2000年版，第15页。

[17] 苏力著：《法治及其本土资源》第三版，北京大学出版社2015年版，第6页。

[18] 同上，第229页。

[19] 苏力著：《法治及其本土资源》第三版，北京大学出版社2015年版，第230页。

[20] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第16页。

[21] 同上，注②。

[22] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第267页。

[23] 参见邓正来著：《谁之全球化？何种法哲学？》第2页，商务印书馆2009年版。

[24] 同上，第250页。

[25] 同上，第290页。

[26] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第6页。

[27] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第8—9页。

[28] 许章润著：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第1—2页。

[29] 许章润著：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第206—207页。

[30] 黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》：序言与导论，载“爱思想”网2009·6.18

[31] 以上三段引文均见于黄宗智：《中国法律的现代性？》载“爱思想”网，2006.11.1

[32] 黄宗智：《中国的正义体系的过去、现在与未来》，载“爱思想”网2018·4.3

[33] 同上。

[34] 黄宗智：《中国的正义体系的过去、现在与未来》，载“爱思想”网2018·4.3

[35] 魏敦友：《当代中国法哲学的使命》，载“爱思想”网，2009.2.8

[36] 魏敦友：《新道统论法哲学的若干基本问题》，载“爱思想网”，2014.9.18

[37] 魏敦友：《改革开放、固定形象重塑和中国现代学术重建》， 载“爱思想网”，2018.11.15

[38] 魏敦友：《儒学发展、人文秩序与新道统论法学世界观》， 载“爱思想网”2021.1.9

[39] 魏敦友：《从“中国法律理想图景”到“新道统论”》载“爱思想网”2014.9.18

[40] 我们说中国现在的法律道德缺位，不是说现在的法律中没有任何关于道德的立法，而是说这些立法远远不够，更重要的在于，中国现在的法律不是以道德为本位的，这既是对中华法系精华的抛弃，也是盲目西化的恶果。

[41] 我们非常简略地介绍了案情，实际情况要曲折复杂得多。详情见360百科“挟尸要价”

[42] 整个案情见360百科“赵宇见义勇为案”

[43] 见2019年12月18日 08：57 澎湃新闻

[44] 详情见360搜索 ：《“狼牙山五壮士”名誉侵权案》荣列最高法院审判指导案例。

[45] 关于言论自由权利，我们后面再说。

[46] 顺便说一下，此案后新立的《民法总则》第185条和《英雄烈士保护法》，可以说是亡羊补牢，但更像是急就章，没有以道德为主轴，显得支离破碎。

[47] 以上摘录于360百科“南京换偶案”和“腾讯网”

[48] 参见陈世和著：《法律的尴尬》，法律出版社2011年版，第35—36页。

[49] 此说有人可能认为言过其实，甚至认为耸人听闻。道德的沦丧是蚁噬蚕食、因习渐进的，在不经意间，腐蚀了整个社会。古希腊、古罗马的衰亡，其中一个重要原因就是道德的败坏。以上是较为极端的例子，在一般情况下，性权利的张扬、性道德的忽略，也会带来大的社会问题，西方发达国家出生率的持续下降，即是其例。而中华文明之所以延绵五千年，其中一个重要原因也在于因道德立国产生的家庭和社会的凝聚力。

[50] 参见360百科“贵阳六中师生恋事件”

[51] 参见本书第三章、第四节、一、“西方法系对中华法系的冲击”

[52] “大致上，西方国家宪法中所规定的公民权利可以分为三类，一类是指人身、言论、宗教信仰、集会结社等方面的自由权利，对于这类权利，国家应防止其遭受侵犯，……就第一类权利而言，各国宪法倾向于从公共利益的角度对权利的行使施加某些限制。”见由嵘主编：《外国法制史》，第380—381页。

[53] 丘吉尔说：“民主是最坏的制度，但其他已尝试的制度更坏。”

[54] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版 ， 第52页，原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字，下同。

[55] 同上，第54页，这两段话我们前面引用过，并作了说明，请参考。

[56] 参见马克思：《哥达纲领批判》。

[57] 黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1982年版， 第32页。

[58] 同上，第36页。

[59] 同上，第33页。

[60] 这番话是恩格斯在批判杜林关于自由的错误理解时说的，见马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》， 第三卷，人民出版社1972年版，第153页。

[61] 参见本书第八章第二节，三.“市场经济条件下的权利”

[62] 写到这里我们想到共产党人提出的民主集中制，肯定是多数人的意见不时会作错误的决定，给革命带来损失，从而提出民主还须集中。

[63] 这一局面可能要结束了，面对中国的崛起，面对中国既古老又新生的政治制度，它们已经感到了挑战，最近美国把中国作为主要敌手，即是明证。

[64] （英）霍布斯著，黎思复、黎廷弼译：《利维坦》，商务印书馆1985年版，第133页，原文在黑体字下是重点号，我们这里把它改成黑体字。

[65] （英）洛克著，胡自信、段智敏译：《政府论》，载于《西方四大名著》，天津人民出版社1998年版，第417页。

[66] 马克思：《政治经济学批判》，人民出版社1976年版，第5页。

[67] 对此进一步的了解，可参见方宇军著：《中国传统的政治道路》，第三章“中国传统政治的精华”

[68] 参见本书219页上所引萨托利关于“权利人社会”的论述。