道德与法律的关系，是世界法律史中的大问题，这一问题在中国几千年前就得到重视，最终在中华法系中得以表现；在西方这一问题曾经隐而不显，只是到近代才扰嚷不休，至今在西方法系中地位未定。通过历史上道德与法律的纠葛，庶几能加深道德与法律的关系的认识。
第一节 中国法律中的道德思考
一 秦法引致的道德追问
秦失其鹿之后，学者们多有反思，西汉的路温舒的一段话有点泛泛而论：“秦之时羞文学，好武勇，贱仁义之士，贵治狱之吏。正言者谓之诽谤，遏过者谓之妖言，故盛服先生不用于世，忠良切言皆郁于胸，誉谀之声日满于耳。虚美熏心，实祸蔽塞，此乃秦之所以亡天下也。”[1]秦政之失应该有不少，这里列举了一些，是否是最关键的，史家会各有所是，但在这里最突出的是，强调文学仁义之士遭贬，狱吏小人被重用，总体上是道德的堕落。另一个更有名的西汉人贾谊说得更直接一些：“秦王置天下于法令刑罚，德泽亡一有，而怨毒盈于世，下憎恶之如仇雠，祸几及身，此天下之所共见也”。[2]明确说到秦王朝一任刑名，没有任何的德政，使得民怨鼎沸，祸及于身。道德与法律的问题在此凸显出来，单纯地只讲法律，不讲道德，肯定是不行的，何况是严刑峻法。这是秦朝失败的主要原因。
那么要如何放置道德与法律的关系呢？
谈到道德与法律的关系，首先要明了法律的作用。《盐铁论》中有这样的记载：“文学曰：‘法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁。所贵良医者，贵其审消息而退邪气也，非贵其下针石而钻肌肤也。所贵良吏者，贵其绝恶于未萌，使之不为非，非贵其拘之囹圄而刑杀之也。’”[3]指出法律能够惩人作恶，却不能使人为善，法律的目的犹如治病救人，是把病治好，而不是为惩罚而惩罚。法律最好能绝恶于未萌，让坏事尽可能不发生。既然如此，“圣人假法以成教，教成而刑不施，故威厉而不杀，刑设而不犯。今废其纲纪而不能张，坏其礼义而不能防，民陷于罔，从而猎之于刑，是犹开其阑牢，发其毒矢也，不尽不止。”[4]法律是用来辅助教化的，教化好了，可以刑设而不施。反之，如果仁义道德这个根本都废弃了，法律就只是陷人于苦难的杀人刀，甚至会循循相因，无止无休。
这样看来，以德治国是必须的：“治国犹治身也。治一身，省恩德之行，多伤害之操，则交党疏绝，耻辱及身。推治身以况治国，治国之道，当任德也。韩子任刑独以治世，是则治人之身任伤害也。韩子岂不知任德之为善哉？以为世衰事变，民心靡薄，故作法术专意于刑也。夫世不乏于德，犹岁不绝于春也。谓世衰难以德治，可谓岁乱不可以春生乎？人君治一国犹天地生万物，天地不为乱岁去春，人君不以衰世屏德。”[5]治国好比修身一样，如果没有道德修养，只是严厉以待，甚至武力相向，不仅没有朋友，而且给自己带来耻辱。治理国家同样如此，首先要推行道德。韩非认为治国只要刑法就可以了，这等于用伤害自己的办法来修身。韩非难道不知道推行道德可以实现善治吗？他只是以为世风日下，人心不古，唯独以刑法才能治理。其实，每个社会都不缺乏道德，这有如每年都有春天；不能说社会混乱就不需要道德教化，这不等于说气候恶劣就没有春天了吗？君王治理国家如同天地生万物，天地不因为气候恶劣就去掉春天，君王也不会因社会混乱而摒弃道德。
一般而论，道德与法律都不能偏废，西汉的刘向认为：“政有三品：王者之政化之，霸者之政威之，强者之政胁之，夫此三者各有所施，而化之为贵矣。夫化之不变，而后威之；威之不变，而后胁之；胁之不变，而后刑之；夫至于刑者，则非王者之所得已也，是以圣王先德教而后刑罚。”能够道德教化，是最高级的；其次是建立威信；刑罚最次，不得已而为之。刘向进一步说：“治国有二机，刑德是也。王者尚其德而布其刑，霸者刑德并凑，强者先其刑而后德。夫刑德者，化之所由兴也。德者，养善而进阙者也；刑者，惩恶而禁后者也；故德化之崇者至于赏，刑罚之甚者止于诛。”[6]治理国家，法律与道德两手都要掌握，王者主要以道德教化，刑罚可设而不施；霸者法律与道德并用；强者先用法律，然后才是道德。可见不论是王者、霸者、强者，道德与法律两种手段都是要掌握和使用的。
东汉末年出了个仲长统，他明确地提出德主刑辅：“德教者，人君之长任也，而刑罚为佐助焉。古之圣帝明王，所以能亲百姓，训五品，和万邦，蕃黎民，召天地之嘉应，降鬼神之吉灵者，实德是为，而非刑之攸致也。至于革命之期运，非征伐用兵，则不能定其业；奸宄之成群，非严刑峻法，则不能破其党；时势不同，所用之数亦宜异也。”[7]仲长统虽有托古改制之意，未能尽悉法制长设之要，但他指出国家的长治久安主要依靠实实在在的仁政德治，而并非刑法所致，这是抓住了根本。而且他还肯定了暴力革命和严峻法律在不同时期不同条件下的作用，更有因时而变的务实智慧，脱却了迂腐的道德说教。
道德与法律都不可不有，但是道德和法律又各有所施，不可乱用，这一点东汉的崔寔说得明白：“夫刑罚者，治乱之药石；德政者，兴平之粱肉也；夫以德政除残，是以粱肉治疾也；以刑罚治平，是以药石供养也。”[8]惩恶须靠刑法，兴平要靠德政，以为可以用德政去惩恶，就像用珍馔美味去治病；以为可以用刑罚来实现兴盛平安，就像用药当饭吃；怎么能行呢？葛洪的譬喻虽不同，意思则与崔寔相近：“夫德教者，黼黻之祭服也，刑罚者，捍刃之甲胄也。若德教治狡暴，犹以黼黻御剡锋也；以刑罚施平世，是以甲胄升庙堂也。故仁者养物之器，刑者惩非之具，我欲利之，而彼欲害之，加仁无悛，非刑不止，刑为仁佐，于是可知也。”[9]葛洪用祭祀上的庄重服装比喻德教，用将士的盔甲比喻刑罚，是有些不伦不类。但再庄重的衣服也不能抵御尖锐的锋刃，有如德教不能治理狡诈残暴之徒；穿上盔甲战袍更不能上祭祀之堂，有如仅靠刑罚是治理不好国家的。德教和刑罚各有所用，如果德教都不能使人悔改了，那就用刑罚来制止。意思还是清楚明白的。
道德与法律为什么必须兼备，有人从人性深处加于解答，东汉人徐干说：“天生蒸民，其性一也：刻肌亏体，所同恶也；被文垂藻，所同好也。此二者常存而民不治，其身有由然也，当赏者不赏，当罚者不罚。夫当赏者不赏，则为善者失其本，望而疑其所行；当罚者不罚，则为恶者轻其国法，而怙其所守；当如是也，虽日用斧钺于市，民不去恶矣；日锡爵禄于朝，而民不兴善矣。……赏罚不可以重，亦不可以轻：赏轻则民不劝，罚轻则民亡惧；赏重则民徼幸，罚重则民无聊。故先王明庶以德之，思中以平之，而不失其节。”[10]人性有善有恶，这是普遍存在的，如果不奖励善不惩罚恶，或者奖惩得不适度，都不能达到道德和法律应起的作用。还有对道德与法律的关系理解得更深入的，与徐干同时的荀悦说：“或曰：‘善恶皆性也，则法教何施？’曰：‘性虽善，待教而成；性虽恶，待法而消。惟上智下愚不移，其次善恶交争，于教扶其善，法抑其恶，’”[11]这里讲“善恶皆性也”，已经综合了孟子和荀子，然后直接讲对于性善用德教，对于性恶须法制。晋朝人傅玄也从人性善恶来理解道德与法律：“况人含五常之性，有善可因、有恶可攻者乎？人之所重，莫重乎身，贵教之道行，士有仗节成义、死而不顾者矣。此先王因善教义，因义而立礼者也。因善教义，成而礼行。因义立礼，设而义通。若夫商韩孙吴知人性之贪得乐进，而不知兼济其善，于是束之以法，要之以功，使天下惟力是恃，惟争是务。恃力务争至有探汤赴火而忘其身者，好利之心独用也。怀好利之心，则善端没矣。”[12]他用仁义礼智信这五常来说明人性善的客观存在，但人性善也需要教，也需要学，从而有忠孝节义之士济于世；而法家人物只注重人性恶的一方面，以利诱和惩罚来管制人民，长此以往，人性善怕就没有了。这里有深刻的含义在。
最妙的是还有一个名不见经传的人物—杨又，他也是晋朝人，有一番宏论：“礼生于让，刑生于争，让者，割己以与人，是刑加于己而礼于人也；争者，夺人以崇己，是刑施于人而礼施于己也。由此言之，让非纯礼，争非纯刑也。庆赏以劝善，而为恶者惩，如有所惩，刑亦存矣；刑罚以惩恶，而为善者劝，如有所劝，礼亦存矣；故亡刑则礼不独施。大道废焉，则刑礼俱错；大道行焉，则刑礼俱兴；不合而成，未之有也。”[13]这段话的前半段，前面评论过，这里不重复；从“庆赏以劝善”到“亡刑则礼不独施”句，讲礼与刑的相辅相成，颇具辩证法的精神；最重要的是后面，讲如果大道废了，不论是礼（伦理道德）还是刑（法律），都是错的，都没有用；如果遵循大道，“则礼刑俱兴”。说得多好啊!但什么是大道，这里没有讲，倘若大道是本书中所阐释的道，是对人性的遵循与引领，是对民本的关顾和照拂，哪真值得大书特书了。
从秦法的失败到《唐律疏议》的出台，其间几达千年，思想家们总结了良多的经验教训，我们这里只是择其紧要地采用了在道德与法律关系上的一些论述，从不同的层面了解中国先贤在此问题上的开创性的贡献，这不仅为《唐律疏议》作了很好的理论准备，也为我们今天重建中华法系提供了重要的思想资源。
二 《唐律疏议》的道德内植
自秦以后的八百多年，经古代思想家的探寻、辩难、阐发，道德与法律关系的诸多理论问题得以推进，到唐朝永徽年间，终于在《唐律疏议》中成其结晶，将道德追求内植于法律条文中。
《唐律疏议》中：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。是以降纶言於台铉，挥折简於髦彦，爰造《律疏》，大明典式。”历来为论者视为点晴之笔，突出了道德伦理在法律中的主导作用，在具体的法律条文中，我们也随处可见道德伦理的身影，下面不妨略举一些。
在《唐律疏议》“十恶”条目下，首先是“【疏】议曰：五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。其数甚恶者，事类有十，故称‘十恶’。然汉制《九章》，虽并湮没，其‘不道’‘不敬’之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。案梁陈已往，略有其条。周齐虽具十条之名，而无“十恶”之目。开皇创制，始备此科，酌於旧章，数存於十。大业有造，复更刊除，十条之内，唯存其八。自武德以来，仍遵开皇，无所损益。”这里介绍了“十恶”罪名的来龙去脉，重点是八个字——“亏损名教，毁裂冠冕”，指其是对道德伦理的严重败坏。在下列的“十恶”各条罪名中，有“规反天常，悖逆人理，”“干纪犯顺，违道悖德，”“枭镜其心，爱敬同尽，”“穷恶尽逆，绝弃人理”“安忍残贼，背违正道，”“不孝”“亲族相犯，不相协睦，”“背义乖仁，”“禽兽其行，朋淫於家，紊乱礼经，”等等疏议，都是对毁伤道德伦理行为的指叱。
在《唐律疏议》“八议”下，也是先有“【疏】议曰：《周礼》云：‘八辟丽邦法。’今之‘八议’，周之‘八辟’也。礼云：‘刑不上大夫。’犯法则在八议，轻重不在刑书也。其应议之人，或分液天潢，或宿侍旒扆，或多才多艺，或立事立功，简在帝心，勋书王府。若犯死罪，议定奏裁，皆须取决宸衷，曹司不敢与夺。此谓重亲贤，敦故旧，尊宾贵，尚功能也。以此八议之人犯死罪，皆先奏请，议其所犯，故曰‘八议’”。先讲了“八议”的原由，然后历数高功大德之辈，以示对道德伦理的推崇。在法网疏密之间，对“八议”之人网开一面，似乎有特权化之嫌，但却深蕴道德教化的淑世之义。
另外，在名例律26“犯死罪非十恶”中规定：“诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。”
“【疏】议曰：谓非‘谋反’以下、‘内乱’以上死罪，而祖父母、父母，通曾、高祖以来，年八十以上及笃疾，据令应侍，户内无期亲年二十一以上、五十九以下者，皆申刑部，具状上请，听敕处分。若敕许充侍，家有期亲进丁及亲终，更奏；如元奉进止者，不奏。家无期亲成丁者，律意属在老疾人期亲，其曾、高於曾、玄非期亲，纵有，亦合上请。若有曾、玄数人，其中有一人犯死罪，则不上请。”这即是史称的“存留养亲”，在法理上的解释为：犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将犯人留下照顾老人，老人去世后再实际执行。这是中华法系道德化、伦理化的具体体现。
又：名例律30“老小废疾”中规定：“年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。（犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作。）”
“【疏】议曰：依《周礼》：‘年七十以上及未龀者，并不为奴。’今律：年七十以上、七十九以下，十五以下、十一以上及废疾，为矜老小及疾，故流罪以下收赎。”直接从《周礼》中引出法意，对老人、小孩、残废、疾病者予以关顾，通过收取赎金的方式予以处罚，同样彰显了法律的道德关怀。
又：名例律46：“同居相为隐”中规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。”
“【疏】议曰：‘同居’，谓同财共居，不限籍之同异，虽无服者，并是。‘若大功以上亲’，各依本服。‘外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻’，服虽轻，论情重，故有罪者并相为隐，反、报俱隐。”这是指除了亲属犯罪（危害国家的大罪除外）可以隐瞒不报，共同生活在一起的人（同财共居），犯法也可以不举报。这一规定很特别，恐怕是中华法系所独有的，在讲究忠孝节义的国度，亦可理解。
又：职制律92：“贡举非其人”规定：“诸贡举非其人及应贡举而不贡举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年（非其人，谓德行乖僻，不如举状者。若试不及第，减二等。率五分得三及第者，不坐）。”
“【疏】议曰：依令，诸州岁别贡人。若别敕令举及国子诸馆年常送省者，为举人。皆取方正清循，名行相副。若德行无闻，妄相推荐，或才堪利用，蔽而不举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。注云：‘非其人，谓德行乖僻，不如举状者。’若使名实乖违，即是不如举状，纵使试得及第，亦退而获罪。如其德行无亏，唯只策不及第，减乖僻者罪二等。‘率五分得三分及第者，不坐。’谓试五得三，试十得六之类，所贡官人皆得免罪。若贡五得二，科三人之罪；贡十得三，科七人之罪。但有一人德行乖僻，不如举状，即以乖僻科之，纵有得第者多并不合共相准折。”这一条更有特色，规定地方官举荐贤能是职责所在，所举非人要获罪，匿贤不举也要获罪，而在贤能之中，更注重贤，注重德，以国家之力选贤任能。
又：职制律120：“匿父母夫丧”规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐（自作、遣人等），徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。”
“【疏】议曰：父母之恩，昊天莫报，荼毒之极，岂若闻丧？妇人以夫为天，哀类父母，闻丧即须哭泣，岂得择日待时？若匿而不即举哀者，流二千里。其嫡孙承祖者，与父母同。丧制未终，谓父母及夫丧二十七月内，释服从吉，若忘哀作乐，注之自作、遣人等，徒三年。其父卒母嫁，及为祖后者，祖在为祖母，若出妻之子，并居心丧之内，未合从吉，若忘哀作乐，自作、遣人等，亦徒三年。杂戏，徒一年。乐，谓金石、丝竹、笙歌、鼓舞之类。杂戏，谓樗蒲、双陆、弹碁、象博之属。即遇乐而听，谓因逢奏乐而听者；参预吉席，谓遇逢礼晏之席，参预其中者，各杖一百。”这一条的下面还有一些规定，为避其冗长，不录。仅从以上来看，对家庭伦理道德的强调跃然纸上。
又：职制律134：“长吏辄立碑”规定，“诸在官长吏，实无政迹，辄立碑者，徒一年。若遣人妄称己善，申请于上者，杖一百。有赃重者，坐赃论。受遣者，各减一等（虽有政迹而自遣者，亦同）。”
“【疏】议曰：‘在官长吏’，谓内外百司，长官以下临统所部者，未能道德齐礼，移风易俗，实无政迹，妄述己功，崇饰虚辞，讽谕所部辄立碑颂者，徒一年。所部为其立碑颂者，为从坐。若遣人妄称己善，申请于上者，杖一百。若虚状上表者，从上书诈不实，徒二年。‘有赃重者，坐赃论’，谓计赃重于本罪者，从赃而断。受遣者，各减一等。各，谓立碑者，徒一年上减；申请于上者，杖一百上减。若官人不遣立碑，百姓自立及妄申请者，从不应为重，科杖八十，其碑除毁。”这一条在今天看来还有现实意义，有政迹，树碑立传，是可以的，这能为社会树立道德标杆。但没有政迹，却自我吹嘘，或遣人造假，就要受罚。而且还说到，即使有政迹，也不能自我标榜。这里讲的政迹，主要是“道德齐礼，移风易俗”，仍是以德为先。
又：厩库律200：“大祀牺牲不如法”规定“诸供大祀牺牲，养饲不如法，致有瘦损者，一杖六十，一加一等，罪止杖一百；以故致死者，加一等。”
“【疏】议曰：供大祀，牺牲用犊。人帝配之，即加羊、豕。其养牲，大祀在涤九旬，中祀三旬，小祀一旬，养饲令肥，不得捶扑，违者是不如法。致有瘦损者，一杖六十，一加一等，五不如法，罪止杖一百。以故致死者，一死杖七十，五死徒一年。其羊、豕虽供人帝，为配大祀，故得罪与牛皆同。”这一条今天看来有点不可理喻：饲养的牲畜损失了，也要法办。但这些是用于大祀的牺牲，在古代中国这样一个随处都讲究礼的背景下，何况是祭祀天地的大典，自然不能轻慢。
又：斗讼律345：“告祖父母父母者绞”规定：“诸告祖父母、父母者，绞（谓非缘坐之罪及谋叛以上而故告者。下条准此）。
“【疏】议曰：父为子天，有隐无犯，如有违失，理须谏诤，起敬起孝，无令陷罪。若有忘情，弃礼而故告者，绞。注云，‘谓非缘坐之罪，’缘坐谓谋反、大逆，及谋叛以上，皆为不臣，故子孙告亦无罪，缘坐同首法，故虽父祖，听捕告。若故告余罪者，父祖得同首例，子孙处以绞刑。下条准此者，谓告期亲尊长，情在于恶，欲令入罪而故告之，故云准此。若因推劾，事不获免，随辨注引，不当告坐。”祖父母父母即使有罪，只要不是“缘坐之罪”，子孙是不能告发的，否则要处以绞刑。惩罚是很重的，显得极端，但这同时也突出了“父为子天”的大孝之义，是中华法系中重视家庭道德伦理的另一体现。
又：斗讼律348：“子孙违犯教令”规定：“诸子孙违犯教令及供养有阙者，徒二年（谓可从而违、堪供而阙者。须祖父母、父母告乃坐）。”
“【疏】议曰：祖父母、父母有所教令，于事合宜，即须奉以周旋，子孙不得违犯，及供养有阙者，《礼》云，七十，二膳，八十，常珍之类，家道堪供而故有阙者，各徒二年，故注云，谓可从而违，堪供而阙。设若教令违法，行即有愆，家实贫窭，无由取给，如此之类，不合有罪。皆须祖父母、父母告者乃坐。”赡养老人，不使有缺，但要力所能及；听从长辈教导，只要合礼合法。这些在今天仍有现实意义，也是中国的道德伦理传统。
又：捕亡律456：“邻里被强盗”规定：“诸部里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百；闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。其官司不即救助者，徒一年。窃盗者，各减二等。”
“【疏】议曰：依《礼》，‘五家为邻，五邻为里’。即同邑落，邻居接续，而被强盗及杀人者，皆须递告，即救助之。若告而不救助者，杖一百。虽不承告，声响相闻，而不救助者，减一等，杖九十。‘力势不能赴救者’，谓贼强人少，或老小羸弱，不能赴救者，速告随近官司。若不告者，亦以不救助罪科之。其官司不即救助者，依捕亡令：有盗贼及伤杀者，即告随近官司、村、坊、屯、驿。闻告之处，率随近军人及夫，从发处追捕。若其所在官司知而不即救助者徒一年。‘窃盗各减二等’，谓邻里被窃盗，承告而不救助者，从杖一百上减；闻而不救助者，从杖九十上减；官司承告不即救助者，从徒一年上减。”[14]救人急难，见义勇为，也算中华美德之一，使之入律，既有现实作用，亦能讽劝人心。
……
其他还有不少，不能一一列举，但已足以说明道德伦理已经深植于中华法系中，呈现水乳交融、浑然一体的状态，是道德在中华法系中的具体体现，这是世界其他法系鲜能做到的。不过我们这里要提请注意，道德在中华法系中的体现，主要是法律对道德关系中恶的对立的惩治。
第二节 西方法学中道德的地位
一 自然法中的道德虚拟
我们在前面曾经提到，严存生先生认为西方法学中关于道德与法律的认识有一个潜阶段时期，主要是指认为“自然法与道德本质同一”这一时期，法律的道德性是隐藏在自然法的神圣与超然之中的。关于自然法，我们已经看到，它在西方是以法上法的形式存在，成为一切法律的根本遵循。[15]但是，在自然法的谱系中，历经变迁，众说纷纭，从自然法的神圣超然到理性务实，从自然法作为正义的化身，到自然法成为道德宣示，让自然法留下变幻莫测的身影。因此，严存生先生把自然法盛行时期称作道德与法的潜阶段，不无道理。
在西方，很长一段时间里道德与法的关系潜藏在自然法的认知中，需要把它挖掘出来，登特列夫为此作了认真的梳理，而且登特列夫本人也是倾向于法律应该具有道德性的，以登特列夫的挖掘来认识道德与法在自然法中的表现，是再合适不过了，不仅不会忽略自然法中的道德内含，反而有标高自然法道德内含的嫌疑，也就是说我们可以从尽可能好的方面理解自然法的道德性。
登特列夫首先概括性地指出：“道德与法律的密切联系，历来都是自然法理论之独有特征，自然法之标举，本身就是一则道德命题。圣托马斯说：自然法的第一诫律，就是‘行善避恶’；格老秀斯则宣称：‘自然法就是理性之一项命令，这理性能够指出一个行动本身具有合乎道德基础或道德必然性的性质。’不论新旧自然法学派，都是从这个普遍命题出发，着手建立一套完整而精确的法规。惟一不同的是早期理论家在从他们所谓第一‘自明’原理引申出种种推论和应用时，较为小心谨慎而已。”[16]
他接着说：“以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律，可以随着时代与环境之不同而不同。跟这些诫律形成强烈对比的，则是近代理性主义的自然法学说，它直截地主张：政治与社会关系有一个常恒的、必然的模式。依1789年的宣言，人类之自然与不可让渡的权利是‘自由、财产、安全与抵抗压迫’等权利。”[17]登特列夫的这段话有一点要特别提请注意：现代西方法系中的“权利本位”，是由自然法的道德诫律推演出来的。以致某些西方法学家认为，现在的西方法系天然地具有道德内涵。其实这正是西方法系的问题所在（这一点我们后面会详论）。
“不过，不管是在中世纪的体系中，或在近代的体系中，充当一切法律之基石的，都是一份‘价值表’（table of values）。在两者之中，都存在着一个假定：法律之效力系于这些价值体现于这法律之程度。只有善的法律才算法律，而一种法律要成为善的法律，一定得要基于自然法。‘人类的法律一旦背离了自然法，便不复合法。’一个不确切尊重诸般权利的社会，不会有法规。’”[18]这里，再一次把权利确定为法律的道德内容。
登特列夫注重于一种情况：“也是比较惹人注目的情况是把法律道德化，也就是使法律从属于道德。这是比较常受考虑、批评和惋惜的一种情况。它确实也常被当作反对自然法的主要证据之一，且被当作废弃自然法的理由之一而被提出来。”[19]他引用了庞德《法律与道德》中的一段话来说明这一情况所存在的正反两方面：“如果我们比较一下18世纪末叶和19世纪末叶的法学著作和司法判决，我们会发现：关于法律的性质、关于法律义务之根源、关于法律与道德的关系以及随之而来的法理与伦理的关系，人们的看法都有了值得注意的变迁。布莱克斯通（Blackstone）把伦理与自然法视为同义词；把自然法视为义务之终极尺度，一切法律都得经过它的检定，而从它汲取它们的全部力量与权威。威尔逊（Wilson）法律讲义系列（1790—1791年间，由一名联邦宪法制定者与大法官所发表者），也以一篇论法律义务之道德基础与一篇论自然法或普通道德原理的演讲开始。相反的，19世纪末叶英语世界中，使用最广的一本法律书，霍兰（Holland）的《法理学要素》，却一开始就审慎地把法律跟‘一切如道德原理般被一个被无限的权威所执行的规则’划分开来，而自然法完全不在作者探讨的领域之中。同样的，大法官米勒（Miller）在1889—1890年间讲宪法的时候，也从来不提自然法或伦理，而将以前大法官威尔逊根据伦理与哲学来解释的事，一概根据政治与历史来解释。”[20]
在肯定自然法或否定自然法、或更直接地说在肯定法律与道德密切相联或毫不相关的大背景下，法律与道德的关系问题凸显出来。登特列夫指出，人们熟知或经常提及的道德与法律的关系存在三个方面的区别甚至对立：一是认为法律是“社会的”或“客观的”，道德是“个体的”或“主观的”；二是认为法律是“强制的”，而道德是“自由的、自发的”；三是认为法律是“外在的”而道德是“内在的”。这是一事实。[21]
但是，这种区别或对立“并不是判别法律与道德之绝对有效的准绳。”[22]接着登特列夫对这些区别或对立作出批评，并结论性地说：“很明显的，以上的这类批评只能导致一个结论：我们不应该把现有的经验加以归纳综合，而后根据它来区别法律与道德；我们应该根据对法律义务与道德义务之核心本性的分析来作这个区别。这类批评也使我们认清：法律与道德这两个领域之间确有比表面所见的更密切的联系。”[23]
在接下来的篇幅中，登特列夫认为自然法理论家并非没有看到这些所谓的区别或对立，而是以更深邃的思想来理解这些法律与道德的区别或对立。“举例来说，关于法律的社会性与道德的个体性，他们便可能否定其区别有那么简单。他们很可能会指出：社会生活乃是一种道德义务，没有哪一方面的生活可以说是完全与道德无关的，道德价值无可避免地倾向了在社会条件中（亦即在法律条件中）被实现。”[24]“再以法律之强制性（相对于道德之自由与自发）来说，我们自有理由害怕任何假定法律之目的是在使人变为‘有道德’的学说，但我们是否真的那么肯定，能在可以与不可以（或应该与不应该）借实定法以强制执行的诫律之间划出一条明显界线呢？如今不是还有很多道德义务是靠法律来强制推行的吗？可见问题不在强制不强制。”[25]“最后，我们来看与道德之‘内在’性对立的法律之‘外在’性。我们发现：自然法理论家对这个问题也有很深的认识。但当他们说法律‘只对行为有所要求’时（如胡克），或者他们强调正义之对象是‘外在动作’时（如圣托马斯），并不像我们这样把‘外在性’视为标别国家行动领域的一个标记。……事实是，‘外在事务’与‘内在事务’之区别，在今天也仍然跟自然法理论的黄金时代一样，都只是变动不居的与近似的，我们很难根据任何理论上的理由认为近代国家所课予我们的若干义务（如服兵役）是纯粹外在的义务。”[26]
最后，登特列夫总结到：“我们应该更加小心，千万不要说自然法把法律与道德混为一谈；自然法观念确实无疑暗示了它们两者间有一种密切的联系，但近代有关法律的定义把法律界定为‘伦理的最低限’，这定义又何尝没有这种暗示呢？——杰利内克（Jellinek）已经使这个定义十分通行于法学家之间。事实上，自然法正是那最小值的辩护状，但是它并不否认上述两者领域之间确有区别存在，它并不否认：为了要了解法律与道德现象，我们应该永远记住这个区别。事实上，如果自然法理论家确曾预示了该区别的存在，他们也不是根据特定历史境况而这么做的（即把该特定境况一般化而视之为普遍现象），他们只是就一个真正哲学的意义而这么做，也就是说，把它当作对法律与道德义务之本性的一番分析而这么做。我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象，证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会。这个领会，人们大抵都会不由自主地拿来和康德对法律性与道德性范畴的卓越分析关联在一起。”[27]
从登特列夫这最后的总结中，我们看到登特列夫肯定道德与法律有密切的联系，又承认道德与法律之间存在区别。这些话听起来都没有错，问题是，道德与法律的密切联系是否得到明白晓畅、意义深隽的体认？道德与法律的区别又是否有深植根本而判然两分的洞见？登特列夫对此并无把握，因此他用“我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象，证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会”这样模糊的语言来回避问题的实质，甚至他还想到康德那里寻找问题的解答。
登特列夫对自然法中道德与法律关系的介绍和论述，让人感受到自然法为法律提供价值关怀和道德支撑的强烈冲动；而在历史法学、实证法学或分析法学的联合挤兑下，自然法的道德感召在现实中又显得那么疲弱。二者的强烈对比，除了说明自然法理论对道德与法律关系的论证远未成熟，恐怕不会再有更好的解释了。[28]
二 道德与法律的现代冲突
进入近现代，西方法学界对道德与法律关系的论证更加明确和繁多，这可能就是严存生先生所说的显阶段。这一时期西方法学家有关这一问题的论证，我们在前面陆续地都提到一些，在这里，我们主要谈道德与法律的现代冲突，即西方法学家在论证道德与法律关系中的异同和对立，拟分两个方面来谈，一方面是同意道德与法律有密切联系的法学家之间的不同论说；另一方面是与之对立——即否定道德与法律有密切关系——的法学家的论说。
在同意道德与法律有密切联系的法学家中，虽然都承认道德与法律有关联，但在其论证方式、道德定义、道德在法律中的地位和作用等方面却是大相径庭的。
康德在他的《法的形而上学原理》中一开始就说：“一切义务，或者是权利的义务，即法律上的义务；或者是善德上的义务，即伦理上的义务。法律义务是指那些由外在立法机关可能规定的义务；伦理义务是上述立法机关所不可能规定的义务。”[29]似乎一开始就把道德与法律截然分开，以致博登海默也认为，康德代表了他那个时代把道德从法律中解放出来的现实运动。[30]康德是把道德与法律区分开来，二者的交集也不多，但康德有一个非常重要的思想，即将道德与法律都交由他的“绝对命令”来统摄，道德与法律只是绝对命令的不同表现形式而已。考虑到康德把他的《法的形而上学原理》也称为“权利的科学”，这就意义非凡了，也就是说，在康德那里，道德与权利都统一于绝对命令之下，这有如中国的道将德、礼、法统一于其之下，可见整个体系是深邃而宏大的。只可惜他的绝对命令太高冷，是先验的、形上的，甚至是不可知的，不如中国的道接地气。
黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节，他以他惯有的三段式论法，把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节，道德则是主观的、自为的、内在的，还不是一现实性。所以在黑格尔这里，道德就是法，只不过是一主观的法。[31]
拉德布鲁赫认为道德与法在本质上是统一的，“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”[32]但是，他还是把道德与法律作了区分：道德的被遵循是出于人的自愿，而法律却离不开外在强制，它针对的是人的外部行为。这是从人们行为的主动或被动、自觉或他觉来区别道德与法律，也还有些道理。他又说：“道德法则适用于实际或意识上的具体化个人，而法律法则适用于共同生活的、人的共同体中的人类。”[33]把道德与法律的区别说成是一适用于个人、一适用于一般，这就未免牵强了。但是，他有一个区分却有可取之处：“道德只知道义务，不知道请求，只知道责任，却不知道何以有责任。相反，对法律上的义务人来说，却始终强制性地存在着一个权利人，即对债务人的债权人——只有在法律领域中人们才可以谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为原由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。”[34]道德与法律确实有不同，而道德与权利又都是法律首先要关顾的，这已经触碰到道德与法律关系的正解了。
博登海默在谈到道德与法律关系时，对道德有两类区分[35]，他认为：“道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。上述各种目的与法律安排的目的决非毫不相干。”[36]博登海默注意到了道德原则在法律中的表现：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力增强，当然是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，调整两性关系，制止在合意契约的缔结和履行过程中欺诈与失信等，都是将道德观念转化为法律规定的事例。”[37]博登海默在“法律与道德”这一节的最后说：“经由上述的讨论，我们似乎可以认为，法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。”[38]
川岛武宜更强调法律与伦理（道德）的统一，他指出：“从社会学的角度看，伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。”更进一步说：“在本质上法只能是伦理性的东西的主张，是把仅在一定的历史条件下在一定的历史含义上而形成的一定关系不适当地抽象化和一般化了。”只是到了资本主义社会，法和伦理才截然区别开来，这“是以在国家和个人之间形成的市民社会的结构为基础的，这也意味着法和伦理作为市民社会的生活秩序形成了一种统合状态。虽然法作为外部的强制存在于国家领域中，伦理作为内心的省悟存在于个人世界中，但是撇去这些规范的具体的功能方法及作为规范的社会性功能的现实性根据的差异，二者都是作为社会规范而存在的生活秩序的构成部分。所以如前所述，法在预定伦理的前提下才成其为法，伦理也是在预定法的基础上才成其为伦理，法和伦理互相有机地把另一方作为其本来的协同者而构成统一的秩序。”[39]从上面所引的几段话来看，川岛武宜认为法律与伦理有更密切的关系；他认为法是外部的、强制的，伦理（道德）是内在的、自省的；前人已经说过，没有什么新意。他又说法与伦理互为前提和基础；新则新矣，又恐怕不正确。他更有启发性的论点是指出资本主义社会中“法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别，在实质上一般也处于严格区别的关系之上。”[40]他看到资本主义社会的“等价交换属于利己心的世界”，和“伦理属于利他心的世界”是截然不同的。[41]沿此前进，川岛武宜可能会有更高的建树，可惜的是，他却倒退了，他在资本主义的“利己心”中找到了“利他心”的存在，并把它换算成资本主义的伦理，内设于资本主义的法律中。[42]
我们再来看一下否定道德与法律有密切联系的法学家的观点。
约翰·奥斯丁可能以他对道德与法律的切割更为后人所知，他的那段广受争议的话：“一个法，只要是实际存在的，就是一个法，即使我们恰恰并不喜欢它，或者，即使它有悖于我们的价值标准。”[43]把他推到了否定道德与法律有密切联系的法学家的前列。他经常把道德称作道德感觉，“从这些感觉，我们可以不断地作出这样一些推论：人们行为是正确的，或者是错误的；人们行为是符合上帝法的，或者不符合上帝法。……我承认，这种感觉的确是存在的，而且，它们也的确证明了造物主的意愿。但是，我依然不能发现，这种对比和如此称谓，是没有问题的。这些通过感觉从而有限度地得到的东西或者呈现，具有一种临时的性质，是没有推论似的理解过程的。”[44]认为这些东西（道德感觉、上帝法）都不是真正意义上的法。他也承认：“实际存在的由人制定的法，与实际存在的社会道德，时常是彼此一致的。实际存在的由人制定的法，与上帝法，时常也是彼此一致的。”[45]但是他更担心社会道德或上帝法对真正法律的入侵，这种入侵“它们要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，然而我不能够说出这是出于什么原因；要么意味着，我仇恨法律，我拒绝遵守法律，我仇恨的原因，我拒绝的原因，在于我发现承认它将是不便利的。”[46]这种担心显得过于主观了。不过我们可以为奥斯丁找一个更客观的理由，因为他的这本书是要明确界定法理学的范围和对象，“至于统治应该存在的目的、终极原因，以及实现或靠近这一目的的不同方式，我是没有兴趣的。”[47]因此他要把那些无关的、甚至干挠的因素驱逐出他的研究领域。[48]
凯尔森认为法律与道德是截然两分的，他说：“既然承认法是一种强制秩序的特种社会技术，我们就能将它与其他社会秩序加以鲜明对比，那些社会秩序追求的部分目的与法一样，但却使用了很不同的技术。法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是一个目的。法、道德和宗教三者都禁止杀人。但法之完成这一任务是通过规定：如果一个人犯杀人罪，那么由法律所选定的另一个人就应对杀人者适用由法律秩序所规定的某种强制措施。道德则使自己限于要求：你勿杀人。如果一个杀人者受到同伴们的道德上的抵制；如果许多人之所以不去杀人，与其说是想逃避法律惩罚，倒不如说是由于逃避同伴们的道德谴责。但法与道德之间的巨大差别依然存在，即：法的反应在于秩序所制定的社会有组织的强制措施，而道德对不道德行为的反应或者是不由道德所规定，或者是有规定，但都不是社会有组织的。”[49]非但如此，他还认为道德与法律彼此对立：“只要讲到法律和道德之间的冲突时，严密的考察就表明，这并不真正是对两个秩序同时有效力。这毋宁是指，某种事情从法律角度说受到命令，虽然从道德角度说却遭到禁止，反过来说，也是这样。人们就想到（也许不是很自觉地），这种情况可以或者从法律角度出发来判断，或者从道德角度出发来判断，但从一个角度出发的判断就排斥了从另一角度出发的判断。”[50]
哈特是一个有深度的法学家，他并不否定道德的重要性，相反，他还强调重要性是道德的第一特征（其他三个特征分别是“豁免于有目的的故意改变”、“道德违犯的任意性”、“道德压力的形式”），以此来与法律相区别。他也知道道德与法律有诸多联系，[51]但不认为这些联系具有本质的、必然的属性。他认为道德带有主观性、片面性、甚至阶级性：“事实上，在哪些道德标准可能适用或需要符合的那些要点的问题上，总是可能有歧见。好的法律必须符合的道德，是否意指着社会群体族群所接受的道德，即使这道德是建立在迷信上或是没有顾及奴隶或受统治者的福祉和保障？我们被启蒙的道德标准，是否应该建立在事实的理性信念上，并且同意所有人都有权要求同等对待和尊重？”[52]他主张法律只考虑或主要考虑权利和义务，道德却无关宏旨：“作为关键点的‘法律权利’与‘法律义务’，决定了法律是否得以使用其强制性的资源来保障或限制私人自由，还是赋予或拒绝私人动用法律强制机制之权能。所以，无论法律在道德上是好还是坏、正义或是不正义，权利和义务都是在法律运作上必须加以注意的焦点，而法律的运作对人类有着极端的重要性，并且独立于法律的道德评价之外。”[53]
第三节 道德与法律问题的反思
一 西方法学家的徘徊
道德与法律的关系纠缠西方法学家两千多年，尽管或隐或显，这个问题至今并没有完全解决，用庞德更为悲观的话来说：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[54]原地踏步，亦即徘徊，由庞德的口中说出，应该是有权威性的。
从我们上面的回溯来看，西方法学界在探讨这个问题的隐阶段，其主要论说集中在自然法的的思想中，而登特列夫满含期待的长篇大论的归纳，能给人明晰观念的就是圣托马斯所说的“自然法的第一诫律，就是‘行善避恶’；”其他的更像意识形态的说教。因此凯尔森说：“这类意识形态中最典型的，就是断言某类最终目的，因而人类行为的某类固定规则，来自‘自然’，即来自事物的本性或人的本性，来自人的理性或上帝的意志。所谓自然法学说的实质就在于作这样的假定。”[55]哈特对此要说得更客观些：“认为理性可以发现正确行为的原理的主张，通常都没有发展出任何独立的学说，而只是长期附庸在对于自然的（生物或无生物）普遍概念下。这个观点在许多方面都和现代世俗的思想关于自然的概念相冲突。对于批评者而言，自然法理论似乎是源自某个古老且根深蒂固的混淆，而现代社会却已战胜这个混淆；而对于支持者而言，这批评只是在表面上吹毛求疵，却忽略了更深层的真理。”[56]哈特显然站在批评者一边，他以赞许的语气说：“边沁或穆勒对于自然法的抨击最为严厉，他们经常批评对手因为混淆了法则的不同概念，才会相信所观察到的自然规律性是宇宙的神性统治者（上帝）所规范或授予的。”[57]
不要责怪哈特和凯尔森对自然法理论的非难，自然法确因其离客观事实太远且没有完整的理论表达而遭人垢病。一种理论，如果不能脚踏实地，不能观照现实，即使再高深，也是不切实际的。况且哈特也说得比较中肯：“对于支持者而言，这批评只是在表面上吹毛求疵，却忽略了更深层的真理。”并不是完全看不到自然法可能有的理论深意。我们也赞赏自然法理论为法律寻找根本遵循的不懈追求，惜乎至今没有令人信服的系统表述。
近现代的西方法学家在继承自然法的遗产时，不少人是把道德作为法律的基础或根本遵循来看待的，登特列夫或许是最突出的，他认为不论新老自然法学派，都以道德为法律之基础。拉德布鲁赫也认为：“法的有效性是建立在道德基础上的，因为法的目的是指向道德目标的。”[58]在庞德看来，耶利内克也是将“法律从属于道德。”[59]即是将道德作为法律的根本。
对于将道德视为法律基础的法学家，必须面对的一个问题是：既然将道德作为一切法律的基础，那末没有道德就不可能有法律。这个推论反过来也成立：一切现存的法律都是道德的，因为没有道德基础的法律不可能存在。但是，人们在现实中看到许多缺乏甚至没有道德的法律，又将如何解释呢？其实，推论并没有错，在逻辑上是自洽的，错的只能是“道德是法律的基础”这一断言，或者更严谨地说，道德并非法律的唯一基础。难怪奥斯丁和哈特会讥诮视道德为法律基础的法学家说：“恶法亦法。”指出没有道德基础的法律客观上也是存在的呀!
另一些西方法学家则是从统一性或并重的意义上来理鲜道德与法律的关系。如川岛武宜说“伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。”富勒是把道德统一于法律的八项合法性规则中。博登海默则说：“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。”甚至如哈特，他在强调法律的重要性时，并不否定道德的重要性，也认为在法律中有道德方面的考虑或道德内蕴，只是否定法律与道德有必然联系。
道德与法律在社会治理体系中的并重不难理解，道德和法律都是社会治理体系中的重要设置，强分高低既无必要也不可能。难的是如何理解道德与法律的统一性，如果说这种统一性是统一于社会治理系统，这也顺理成章，但这并不是强调道德与法律相统一的法学家的本意，他们所说的道德与法律的统一性，一般是指在法律体系中道德与法律的统一。这种统一是必然的吗？实证法学家们会反对。其他赞同道德与法律相统一的法学家，必须说明这种统一表现于何处，且是必然的。这一点至今仍付阙如。
在论证道德与法律的关系时，西方法学家一个更普遍的错误是将道德和权利相混淆，认为法律对权利的照拂就是道德的表现。我们前面曾经说到，西方法学中将伦理与道德相混淆是一个问题。而近现代的法学家将权利与道德相混淆则是一个更严重的问题。在上文中我们特别指明，登特列夫谈到资本主义社会的诸般权利时，认为是从自然法的道德诫律中推出来的。强调权利至上的德沃金也在说：“法律权利必须被理解为道德权利的一种。”[60]沃尔夫直接把权利主体视作道德个体：“当人被看作是某些义务和权利的主体时，他是一个道德个体。因而，他那由义务和权利予以界定的状态被认为是符合道德的。”[61]川岛武宜从资本主义的“利己心”中找到了“利他心”，从而把权利换算成了伦理（道德），以此实现了权利与道德的同一。
将道德与权利相混淆是一个更严重的问题，或者主张这种混淆或同一的法学家是着意于将道德带入法律中，表现出一种良好的意愿。实质上，这种混淆给道德与法律的关系带来了更多的不确定性和混乱。以致哈特在与德沃金的论战直接声明权利不用道德来背书，坚持“法律权利与义务不需要任何道德力量或证立”。[62]就道德与权利判然两分这点而言，哈特是正确的。在我们的理论中，道德与权利是对立的，有时甚至是敌对的，道德的实现，往往意味着权利的受阻或损失；反之，权利的实现，往往是对道德的漠视或侵害。道德与权利都从出于人性，都是人性在特定社会经济条件下的表现。虽然在不同的社会经济条件下道德与权利的表现不同，但道德与权利的对立在不同的历史时期都是存在的。粗略地说，道德出于人性善，权利出于人性恶，[63]两者都从出于人性，却又同源异类。人类文明历史中最大最难的问题或许在于，在道德与权利的天平上，在人性善与人性恶之间，如何达致有效的平衡。
康德关于道德与法律的论证是我们最推许的，它与中国古人德与法的思想更为契合，而且表现得更自觉。要了解康德的道德与法律的论证，首先要知道他的绝对命令，绝对命令出自先验的纯粹理性，只体现为善良意志，与任何利益打算无关，因而它是无条件的、绝对的。康德把绝对命令表述为：“不论做什么，总应该做到使你的意志所遵循的准则永远同时能够成为一条普遍的立法原理。”[64]绝对命令又有三个准则，或者说三个表现形式：一、只能按照你同时认为也能成为普遍法则的准则去行动。二、你的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看作是目的，绝不能只看作是手段。三、你的行动所依从的准则只能是可能目的世界普遍立法成员的准则[65]。有了以上的了解，我们再来理解康德的道德与法律的关系就会相对容易些了，他说：“一项道德的实践法则是一个命题，它包含着绝对命令（戒律）。那位通过法则来下命令的人是制法者或立法者。”[66]那么，什么是实践法则呢？康德这样说：“使得某种行为成为一种义务的原则，就是实践法则。”[67]接下来他又说：“一种行为与义务法则相一致构成此行为的合法性；这种行为的准则与义务法则相一致构成此行为的道德性。”[68]从这里我们可以看出，康德的道德与法律，都是遵循绝对命令的。康德还有一段更通俗的话便于我们理解他的道德与法律的关系：“当任何人的行为符合于义务而不是仅仅迫于此法则才去行动时，这种行为就是值得称赞的。那种仅仅严格依据此法则去做的行为，便是守本分。如果完成一种行为比法则所要求的做得少，其结果就是道德上的缺点或者过错。对一种应该受谴责的有缺点的行动所承受的法律效果或后果便是惩罚；一项值得称赞的行为的后果就是给予奖赏，前提是被法则所承诺并且构成该行为的动机。”[69]这段话可以这样认为：遵循法则（绝对命令）自觉行动就是道德的；迫于法则的行为只能算守法；没有按法则去做而带来恶果就是违法。[70]
当康德以绝对命令统摄道德与法律、权利与义务时，这让我们想起中国的道对德、礼、法的统摄，道或绝对命令作为人类文明社会的根本遵循，就其立意高远且一以贯之，是必须首肯的。道从出于人性，是对人性的认识、遵循、规约、引领，而人类的食色本性在一定的社会条件下呈现出性善、性恶、性无善无恶诸多表现，因之而有德、礼、法等社会设置与之对应。遗憾的是，康德的绝对命令虽然也与人性有牵连，但他对其作了纯粹化理想化的处理，尤其当他将它与人类的七情六欲绝缘时，它已经由人性变成了神性，与人类社会渐行渐远。
二 世界性难题的解决
从上面西方法学家的徘徊中，我们应该能够体味到道德与法律的关系是一个世界性的难题，西方法学界两千多年的挣扎，至今没有满意的结果。同样的难题几乎也是在2400年前突兀于中国思想家的面前，考验着中国古代思想家的智慧。
或许中国思想家比西方法学家在某种意义上更幸运，在2200年前的秦朝酷法中已经深深感受到道德在法律中的缺位是如何的给国家和人民带来灾难。而西方法学家则是在2400年后德意法西斯的肆虐中才体味到道德缺位的锥心之痛。[71]
惩秦法之弊，中国古代思想家作了深入的探索，在《盐铁论》的双方辩论中，文学一方几乎都有点矫枉过正了，强调德治的重要作用，否定刑法的治理功效，甚至认为法治是对德治的侵蚀与危害。但在大夫一方的据理力争下，最终有了德主刑辅的意向。王充继而认为德治是主要的，法治也不可或缺。刘向虽主张“政有三品”，有王、霸、强之分，而且把德与法在治国中的比例作为区分三品的标准，但终究是承认德法并用的。仲长统较为明确地提出了德主刑辅：“德教者，人君之长任也，而刑罚为佐助焉。”崔寔和葛洪特别指出德与刑各有所施，不可混用。这虽然可以防止道德与法律相混淆，却又可能罹德与法两不相干之患。徐干和傅玄更有深度，他们将善与恶都从人性导出。这是具有本体论意义的。他们同样认为德与法是针对善与恶的具体施为，有的放矢，效果更佳。杨又将道的兴衰与礼与刑的用废内在地联系起来，触及了道德与法律的根本，显示出高屋建瓴的气势。
中国古代思想家对道德与法律关系的探索，不只是停留在理论，而且积极付诸实践，其中最有名的就是“经义决狱”。我们在前面谈到“经义决狱”时是把它作为古代的试错来表述的，但是，这一试错却提供了可贵的经验和教训，为道德如何融入法律作了先导性的探索。在“经义决狱”或“春秋决狱”过程中，以经典义理来判断案件的是非曲直并没有错，只要这些义理符合道，只要这些符合道的义理在法律的制定中转换为法律条文，就可以为法律提供根本遵循，就是道德融入法律的有效途径。“经义决狱”的错误首先在于，这些经义并未经过严格的证立，甚至可能出现一经多义的歧异，以这样的经典义理来判案，非但不能尽合于道，而且难免牵强附会、引喻失义。其次，经典义理没有融入法律法规，而是在现有的法律系统之外另行启用一套以经义为准的审判程序，不仅破坏了法律的统一性、权威性，还会造成道德与法律的混乱。
从“经义决狱”的失败中走出，进入到《唐律疏议》中的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的经典表述，其间的详细脉络我们无法侦之，但《唐律疏议》的引德礼入法、浑然一体的现实操作，却让我们领略到道德与法律水乳交融的典范。在《唐律疏议》中，道德的介入，并不是以道德说教的形式，更不是用道德诫律来代替法律条文，而是对社会道德关系中出现的恶的对立，进行甄别，加于处理，目的是对危害社会道德的行为予以惩治，维护社会道德秩序的安全。在判案过程中也有法理分析，也曾引经据典，当案例涉及的是道德方面的恶的对立时，这种法理分析，这种引经据典肯定是与道德规定有关的，以此才能判断恶的对立中的道德行为的是非曲直，为量刑定罪提供法理依据。这就有如现在的西方法系中对权利的维护一样，当权利关系出现恶的对立而进入司法程序时，就是要根据有关权利的一系列规定，界定权利的边界，确定权利的归属，对权利关系中的是非曲直作出判断，以此为基础作出司法判决。在这里，维护权利是目的，司法审判是手段，就这个意义而言，我们可以说，在西法社会中，“权利是社会之本，法律是社会之用。”与“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”差相仿佛，只是一个以德礼为本，一个以权利为本。
在道德与法律的关系中最容易坠入的陷阱有二，一是认为道德对法律中呈现的恶的对立有治理的功效，试图用道德来解决法律中恶的对立。这一陷阱的迷惑性在于，认为道德是劝人为善的，对人们行恶有对治之效。这里是把道德当作了一治理手段，而不是一目的，已然错置了道德的地位；何况即使作为手段，道德对恶的对立也难奏其效。想把这样的道德融入法律肯定是难于成功的。陷阱二在于将道德规范用于法律中大量的关于权利的恶的对立时，肯定是张冠李戴，不敷其用。这在西方法系表现得特别突出，所以实证法学派和历史法学派等极力将道德排除于法律之外。
在道德与法律的关系中，道德与法律肯定是有区别的，但这种区别主要还不在于一个是内，一个是外；一个是主观的，一个是客观的；一个是个人的，一个是社会的。[72]主要的区别在于，这种关系中的道德与法律，一个是目的，一个是手段，道德的保护是目的，保护的手段是法律。正如凯尔森所说：“法是一个手段，一个特种的社会手段，而不是一个目的。”但凯尔森没有接着说，这个特种的社会手段要保护（维护）的目的（或对象）其中一个是道德。
道德与法律的关系可以是统一的，它们统一于人性。道德是人性的一种外化，一种社会化，它需要社会的培植、保护。在一般情况下，道德有自身蕴孕发育的机理，也有社会为道德量身定制的机制。当社会道德关系处于恶的对立时，道德自身的机理和机制已经不足以培植、维持、保护正常的社会道德关系，需要法律这一强制性的手段来加以匡正，这也是法律的专属。在这种情况下，道德与法律具有统一性，它们统一于道，统一于人性。
既然谈到统一，必然是不同物之间的统一，如果是同一物，就不存在统一的问题，只有在不同物之间，才会出现统一的需要和可能。因此在统一中，就包含着差别、差异。这是对立统一法则的基本表述之一。具体到道德与法律的关系，它们分属于不同的领域，有不同的规定性，是相异之物，不是同一事物。它们之间要形成统一，必须要有同一性，这里的同一性就是恶的对立，道德关系中出现了恶的对立，而法律是专门解决恶的对立的，在此二者产生了同一性，形成了道德与法律的统一。需要说明的是，我们不要冀望法律能解决所有的道德问题，因为法律不是在所有方面与道德具有同一性；我们更不要指望以道德为唯一基础来建立法律，因为法律有自身的规定性，除了它的本质规定性之外，它的最重要的规定性（形式上的）[73]就是解决恶的对立，它最突出的表现形式就是权威性和强制力，这是与道德不相吻合的。
中国古人在秦法的严苛后呼唤道德的入主，现代西方人在纳粹的残暴后吁请道德的加持，这可以理解。但是，道德与法律在形式上是根本冲突的，道德施人以惠，法律强人所难，二者势同水火，要使二者相融相济，这怎么可能？西方思想家为此争论了两千多年，至今扰攘不休；中国古代先贤殚精竭虑，方始在《唐律疏议》中得其化合。《唐律疏议》的成功，就在于让道德关系中的恶的对立，得到法律的襄助，消除其恶的对立，使道德关系得以正常运行，这不仅让人类文明社会最重要的支柱之一得以维护，顺带在某种程度上也消减了法律行使中不时而生的戾气。这样，我们在《唐律疏议》中就触及到法律最本质的规定，我们也称之为内容的规定，即对道的遵循。法律的存在是遵循于道的，或者说，法律由道所规定。法律设置的目的，就是对道所外化的所有社会现实生活中产生的恶的对立进行治理，让道得以顺畅地运行。德礼作为道外化的重要方面，作为人性的表现形式，当其出现恶的对立时，肯定需要法律来加以治理。所以说“德礼是政教之本，刑罚是政教之用。”
这里我们要作一个重要的区分，我们说道是法律的根本遵循，是法律的本质规定或内容性规定，为什么把道德排除在外？道德不也是道的重要内容？不也是道的主要表现形式？的确是。但是道是更本源的、更本质的、更内在的、更高形态的，因此道作为法律的根本规定，更具有统摄力，此其一。其二，道德只是道的一个方面的表现，虽然是重要的表现，但不是唯一的，道还有其他的重要表现，譬如权利，如果仅以道德作为法律的根本规定，如何包容道的其他方面的表现。因此，道德不能单独成为法律的根本遵循，不过，当法律在处理道德关系中的恶的对立时，道德规定或道德准则还是可以成为一定的判案依据，也可说是法律的部分遵循或具体遵循，但在总体上仍是遵循于道，遵循于人性的。
不能回避的一个问题是，既然法律是对道的遵循，道是法律的根本规定，而道是对人性的认识、遵循、规约、引领，又怎会出现恶法，出现恶法对人性的侵害呢？要回答这个问题，首先要明白，人性是有善恶的，法律的设置，主要就是针对人性恶的，这也表明法律是对道的遵循。[74]其次在法律设置和行使的过程中，立法者或统治阶级昧于自身的利益需要，认为通过法律的强制性手段可以任意实现自己的私自目的，这虽然有违立法本意，却也是统治者人性恶的流露，是道的否定性的表现，并未脱离道的轨迹。再次，法律自身的形式性规定—以暴制暴，权威性，强制力—容易让法律自行其是，认为法律就是法律，无须他主，尤其在对法律的内容性规定盲然无知、未曾自觉的的情况下，更容易产生法律自负，进而高呼“恶法亦法”。
走笔至此，读者可能也就理解中华法系中蕴含的道德深意了；通过我们的挖掘，是否也进一步了解道德在法律中的位置、道德与法律的交互关系、道是法律的本质性规定？如果是肯定的，人们会穷追不舍：说法律必然遵循于道，道是法律的内容性规定，而道德是道的重要表现时，人们不禁要问，那么权利呢？权利难道不是人性的重要方面？权利难道不是道的重要表现形式？权利难道不需要法律保护吗？看了我们前面论述的读者，一定会得出肯定的回答。但是，人们在谈到中华法系时，特别是谈到《唐律疏议》时，最常听到的责难是，中华法系是伦理化的，有礼治，无法治；中华法系只讲义务，不讲权利。似乎中华法系把权利驱出于法律的范畴。真是这样吗？下面我们就来回答这些问题。
[1] 《无刑录》卷二，《刑本》（下）第189页。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第110页。
[2] 同上，第171页。
[3] 《盐铁论·申韩》
[4] 《盐铁论·后刑》
[5] 王充：《论衡·非韩》
[6] 《说苑·政理篇》， 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第116页。
[7] 《昌言》， 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第123页。
[8] 《文献通考·刑考三》
[9] 《抱朴子·外篇·用刑》
[10] 徐干：《赏罚》. 转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第123页。
[11] 《申鉴·杂言（下）》，转引自同上，第122页。
[12] 傅玄：《傅子·贵教篇》， 转引自杨鸿烈著：《中国法律发达史》，第157页。
[13] 杨又：《刑礼论》， 转引自同上。
[14] 看到这一条，我想到博登海默慨叹普通法没有救人急难的法律，因而畅想：“也许在将来的某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的领域。”见博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，第395—396页。他如果知道《唐律疏议》中有这样的法律，会感到欣慰吧。
[15] “自然法是人类寻求‘正义之绝对标准’的结果，它以理想和现实关系的一个特殊概念为基础，它是一个二元论的理论，它预先假定了实然与应然之间有一个间隙——虽然未必是一个悬隔。”登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第114页。
[16] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第95页。
[17] 同上，第96页。
[18] 同上。
[19] 同上，第97页。
[20] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第97—98页。
[21] 更详尽的论述，见登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第100—106页。
[22] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第106页。
[23] 同上，第108页。
[24] 同上，第109页。
[25] 同上，第109页。
[26] 登特列夫著：《自然法：法律哲学导论》，新星出版社2008年版，第111页。
[27] 同上，第112—113页。
[28] 登特列夫对自然法中道德与法律关系更完整更全面的介绍和论述，有心的读者可以看他的《自然法：法律哲学导论》，第六章、“法律与道德”。
[29] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第10页。
[30] 参见（美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，第394—395页。
[31] 参见本书第二章、第三节、三“道德与法”中关于黑格尔的部分。
[32] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著、舒国滢译：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2016年版，第13页。
[33] （德）拉德布鲁赫著、米健译：《法学导论》，商务印书馆2013年版，第20页。
[34] 同上，第19页。
[35] 参见本书第181页博登海默的引文。
[36] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第388页。
[37] 同上，第392页。
[38] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第400页。
[39] 这一自然段中的引文都出自川岛武宜：《现代化与法》，从严存生先生的《西方法哲学问题史研究》中得来，我不知川岛武宜是否将伦理与道德混用，而严存生先生在这里是将伦理与道德等同的。详见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第256—257页。
[40] （日）川岛武宜著，申正武等译：《现代化与法》，中国政法大学出版社1994年版，第24页。
[41] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第257—258页。
[42] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第258—259页。在这里我看到“伦理属于利他心的世界”，相信川岛武宜是把伦理与道德混同了；但他讲到资本主义伦理的时候，应该在伦理与道德之间划一明确的界线。
[43] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第230页。
[44] 同上，第51页。
[45] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第206页。
[46] （英）约翰·奥斯丁著，刘星译：《法理学的范围》，北京大学出版社2013年版，第232页。
[47] 同上，第242页。
[48] 参见《法理学的范围》第241—243页。
[49] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第51页。
[50] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第562页。
[51] 哈特说： “法律反映道德的方式不可胜数，人们的研究至今都无法穷尽：成文法或许只是法律的外壳，要求借助于道德原则去实现；各种可行使的契约或许会受限于道德和公平的概念；民事和刑事的赔偿责任可能因为一般的道德责任观念而有所调整。‘法实证主义者’不能否认这些都是事实，也不能否认，法律体系的稳定性部分地依赖于法律和道德的这些对应。如果所谓的法律与道德的必然关系指的就是这事实，那么我们也就必须承认它的存在。”《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第179页。
[52] 同上，第180页。
[53] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。
[54] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。
[55] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第36页。
[56] 哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第166页。
[57] 同上，第167页。
[58] （德）古斯塔夫·拉德布鲁赫著，舒国滢译：《法律智慧警句集》，中国法制出版社2016年版，第13页。
[59] “早在1878年，耶利内克就完成了从法律和道德的对立，到法律从属于道德的转变。”庞德：《法律与道德》，第81页。
[60] 参见哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236页。
[61] 转引自庞德：《法律与道德》，第70页脚注。
[62] 参见哈特：《法律的概念》，法律出版社2011年第二版，第236—239页。
[63] 荀子理解的人性恶。
[64] 康德：《实践理性批判》，商务印书馆1960年版，第30页。
[65] 参见康德：《道德形而上学原理》，上海世纪出版集团2012年版。
[66] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第35页。
[67] 同上，第32页。
[68] 同上，第33页。
[69] 同上，第36页，黑体字原文中以重点号标示。
[70] 这里所用的法则都是上文中康德所说的实践法则。
[71] 这在西方法学界几乎是一个共识：十八、十九世纪西方有一些法学家把道德摒弃于法律之外，一度曾在法学界占上风；而德意法西斯的胡作非为，在二战后的审判中让法律的道德性凸显出来，富勒与哈特的论战即起于此。
[72] 参见登特列夫的归纳。
[73] 我们这里讲法律（形式上的）规定性，或称形式性规定；它还有一个内容上的规定性，或称内容性规定，这后点我们下面就讲。
[74] 当认为人性只有恶时，如韩非那样，法律就是以恶敌恶、以暴制暴，这时的法律更容易堕落为恶法。
