我们的论证运用了马克思主义的唯物史观，把生产方式的改变与法律的发展变化紧密地联系起来，在这一章中，我们首先要考察生产方式对法律的影响；也要探寻生产方式在人们的社会关系中打下的烙印，在二者的基础上，再回溯变化中的法律为我们留下的启示。
第一节 生产方式变化对法律的影响[1]
一 春秋战国之际的影响
在我们的理论中，我们特别指出，商品交换的出现是法律起源的外部导因，人性中恶的对立是法律起源的内在根据，这是一个总的趋势。在不同的历史时期，生产方式（商品交换只是其中的一种表现形式，尽管是我们认为的最重要的一种表现形式）的发展变化，也会带来法律关系的发展变化，尤其在变化剧烈的时期，我们更能看到变化的明显痕迹。中国历史上的春秋战国时代正是这样的一个历史时期。
春秋战国时代是中国历史激烈动荡的时期之一，在表面的社会动荡之下，则是生产力的发展和生产方式的改变。
在生产力方面，首先是农业耕作技术的进步。在春秋战国以前的农业耕作，主要是靠木器、石器、蚌器和人力，到了春秋战国时期，开始使用牛耕，并用铁制作农具，从而使深耕成为可能，这是农业耕作技术上的划时代的进步。水利灌溉技术也得到发展，除了有名的巨大水利工程外，其他的引水溉田之渠数以亿计，这对于广大面积的土地改良、提高粮食产量、避免水旱自然灾害，都起了良好的作用。另外，整地治畦、灭草保墒、播种均苗、中耕除草等一系列耕作技术得到更好的使用，施肥不仅用人粪，而且知道用绿肥，这些都为粮食增产提供了新的方法。其次，工商业也有了大的发展，冶铁技术的日臻完善和铁制工具的普遍使用，是手工业进步的一个重要标志；而手工业的分工，至春秋战国时，据《考工记》所载，已有木工、金工、皮工、设色工、刮摩工、抟埴工六大类，各大类之下又有各种分工，统称百工；手工业的性质，除了官府手工业，还有家庭手工业和城市私营手工业。商品生产和商品交换与时俱进，具有日益增长的势头，商业的发展促成了许多工商业都市的形成，贸易往来也向越来越广大的区域拓展；与商业发展齐头并进的是货币在各地的多样化发展，但币质却越来越向金、银、铜等金属集中。[2]
在生产方式上，最重要的变化是封建领主土地所有制的瓦解。在周初封建之时，土地被分封给周天子的臣属诸侯，名义上土地仍属于周天子，所谓“普天之下，莫非王土。”实际上是归由诸侯占有使用，而诸侯又可以层层分封给其下的臣属，因而有大大小小的各种封地、领地、采邑等，这称为封建领主土地所有制。在这种土地上，一般实行的是后世熟悉的井田制，井田制中分有公田和私田，私田是农民（或农奴）的份地，为其一家的生活来源；公田由众农民（或农奴）共耕，其收获物归公（或领主）。[3]农民（或农奴）除了耕种私田和公田外，还要服其它劳役、兵役。井田制中的土地属于领主，不能买卖和转让。到了春秋战国时期，随着生产力的发展和商品交换的扩大，封建领主土地所有制开始动摇，一是因为土地的抵押、抵偿、转让、侵占、交换等行为的增多，原有的封建领地不能买卖和转让的规定受到冲击；一是因为原有的井田制束缚了农民（或农奴）的生产积极性，公田的耕种不力，私田的收入也减少。在这种情况下，各国先后废止了劳役地租，改征实物地租，而且按亩征税，如鲁宣公十五年（公元前594年）的“初税亩”，秦简公七年（公元前408年）的“初租禾”。同时，在土地制度上也有了一些改变，如晋国的“作爰田”，实行土地轮作制；魏文侯时（公元前445—396年）李悝的“尽地力之教”，力图更合理地使用土地，“使民毋伤而农益劝。”[4]
随着生产力和生产方式的发展变化，法律关系也在发生相应的变化，当此之时，“周道衰，法度堕”，各国纷纷变法以应时变。变法最早的也许要算管仲，在《汉书·刑法志》中“周道衰，法度堕”之后，紧接的是这样一段话：“至齐桓公任用管仲，而国富民安。公问行伯用师之道，管仲曰：‘公欲定卒伍，修甲兵，大国亦将修之，而小国设备，则难以速得志矣。’于是乃作内政而寓军令焉，故卒伍定乎里，而军政成乎郊。连其什伍，居处同乐，死生同忧，祸福共之，故夜战则其声相闻，昼战则其目相见，缓急足以相死。其教已成，外攘夷狄，内尊天子，以安诸夏。”于是孔子称道其“九合诸侯，一匡天下”。此后，各国陆续都有不同形式的变法，郑国的子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”，成为成文法公布的第一人；随后邓析的《行刑》，把法律书之于竹简上，并教人学法；另外，晋国的《刑鼎》、《被庐法》，宋国的《刑器》，李悝在魏国有《法经》问世，申不害在韩国著有《刑符》，吴起在楚国的变法……最令人注目的是商鞅变法。
商鞅在秦国变法，前后二十年左右，即有理论准备，又有舆论造势，依次推进，成其大功。在变法之初，商鞅就为变法立论：“治世不一道，便国不法古。故汤武不循古而王，夏殷不易礼而亡。反古者不可非，而循礼者不足多。”[5]指出时代不同，法治也不一样，而以对国家有利为准。而且进一步强调：“是以圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。”[6]商鞅为了使变法顺利推进，首先徙木立信，标示了法律的权威性和即时性。其后的变法分期实施，总体上也算顺利。商鞅变法在诸国中是最成功的，即使如太史公这样对商鞅无甚好感的人也说：“行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”[7]
商鞅的变法，在当时的战国七雄中起步是最晚的，而取得的成效最大，究其原因，是商鞅的改革与生产方式的变化最为合拍。商鞅变法是大家熟知的故事，其中的一些变革并非首自商鞅，譬如十伍相连、统一度量衡、郡县制等，在一些国家早有试行，甚至“开阡陌封疆”[8]这一当时最具有革命性的举动，其实在现实中已是一个普遍的事实。商鞅的突出贡献在于，他认识到这一普遍的现实，并把它法律化，使土地买卖由非法变为合法，实现了领主土地所有制向地主土地私有制转变的合法化，在上层建筑中完成了地主土地私有制生产方式的“成人礼”。与此相联系，商鞅变法除奖励耕织之外，[9]还规定男子成年后别户而居，防止在大家庭内偷懒或吃“大锅饭”，[10]不仅让土地私有制更加确立，而且促使生产力发展。
特别值得挑出来一说的是商鞅奖励军功的政策：“有军功者，各以率受上爵；为私斗者，各以轻重被刑大小。……宗室非有军功论，不得为属籍。”[11]这在群雄争霸的时期，对外可以扩大疆土，可以掠夺财富，对内可以激励士气，培育军事力量，是富国强兵的快捷方式。[12]但却为其埋下了祸根，使秦朝二世而斩。此是后话。
从以上的论述中可以看出，生产方式的变化必然引致法律关系等上层建筑的变化，这在春秋战国时期的各国中均有表现。商鞅变法的成功在于，他的变法与生产方式的变化更为契合。当然，我们不能说商鞅已经掌握了唯物史观，但由于商鞅变法暗合于唯物史观，适应了生产力的发展和生产方式的变化，取得了巨大的成功，为秦统一中国奠定了基础。这是我们要谨记的。
二 近代的影响
中国最急剧最惨烈的社会变化当数近代，“三千年未有之大变局”似乎已成为一个定语，圈定于中国的近代。更让中国人猝不及防的是，这一急剧变化不是发于神州之内的自家故事，而是迫于西方而来的强势猛攻。因此，法随时变的历史轨迹，却在西方的干预下或是变轨，或是停顿，或是食洋不化，迷失了自己的方向。但是，万变不离其宗，即使中国在近代的变法中唯西方法系的马首是瞻，我们还是能根据唯物史观的原理，在西方法系的母家找到它的变化依据。
对于近代的界定，有一段话颇有代表性，特录之于下：“一五00年被历史学家普遍看作是中世纪社会和近代社会的分水岭。这一新时代的最初两个世纪的历史上非常重要，发生了一系列不同的事件，如价格革命，商业革命，宗教改革，文艺复兴，地理大发展，新大陆殖民，世界贸易发展以及作为欧洲政治组织最高形式的民族国家的出现。”[13]这一段话不但指出了古代和近代的分界，还列举了许多巨大的时代变化，不过作者更强调商品经济所带来的影响：“十六世纪同样是商业扩张的时代。天赋要素差异的扩大使贸易受到鼓舞，因为东欧的土地相对人口仍是充足的，而西欧兴起的城镇已经成为有技艺的贸易和手工业的中心。此外，来自美洲（新世界）的财富（白银）源源涌入里斯本、加的斯、波尔多、鲁昂、安特卫普、阿姆斯特丹、布里斯托尔和伦敦等城市，养育了这一正在成长的国际市场。结果，股份公司和那些旨在应付资金筹集和风险以减少市场缺陷的制度安排便创立并推广开来。而后采取了另一个合乎逻辑的步骤：发展一套法规以便为无形资产的所有和交换提供更有效的所有权。”[14]这里明确地指出，随着商品经济的扩大，必然地（合乎逻辑地）会带来法律的发展变化。在诺思和托马斯的这本书中，作者认为相对于当时的西欧各国，荷兰和英国是最成功的，因为“在这两个国家，持久的经济增长都起因于一种适宜所有权演进的环境，这种环境促进了从继承权完全无限制的土地所有制、自由劳动者、保护私有财产、专利法和其它对知识财产所有制的鼓励措施，直到一套旨在减少产品和资本市场缺陷的制度安排。”[15]一整套适宜的法律法规，因应于商品经济而生，又反作用于生产方式，促进了资本主义的发展。
必须说，随着资本主义生产方式在近代的发展，一直都伴随着法律的变化、发展、完善，特别是在欧洲大陆，当《法国民法典》在法国大革命的炮火中催生，在拿破仑的权威下分娩时，大陆法系的定鼎之作于斯完成。随后的欧洲各国，乃至亚洲、非洲、美洲的众多国家，大都以此为母本，聚集在大陆法系的麾下。[16]翻开《法国民法典》，总共三编，第一编、人；第二编、财产及对于所有权的各种限制；第三编、取得财产的各种方法。[17]几乎都是围绕个人权利展开，这是资本主义生产方式，或者更中性地说是市场经济生产方式在法律上的肯认，废除了封建社会的贵族制和等级制，强调每个人的自然权利，在法律上的平等和自由，维护现有的经济秩序，对私有财产的保护等。我们无处不看到资本主义生产方式在法律上的印记。
转眼于那时的中国，商品货币关系虽然也有发展，但总体上仍属于自然经济或半自然经济状态，当西方列强用强势手段打开中国的大门时，中国人才感受到近代的来临。如果说春秋战国时期中国的变法是主动积极的，那末中国近代的变法则是被动积极的。“被动积极”，这是一个奇怪的词组，却是中国近代法制变革的真实写照。我们前面提到，中国近代的变法主要的诱因是中英不平等条约中的一款条文，在此后数年引致满清政府超乎寻常的积极变法。但在此之前的百余年间，由于西方势力的入侵，不时有外国人与中国人的纠纷发生，最初还按照中国法律处置，而随着西方势力的日益坐大，遂对中国法律指手划脚，进而谋求在中国的司法特权。[18]第一次鸦片战争以后，由英国首开其端，在与中国的丧权辱国条约中写入领事裁判权或治外法权的内容，俟后西方各国纷起效尤，使中国的法制主权饱受侵凌。正是在这样的时代背景下，《中英续议通商行船条约》中的一句“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”竟燃起了晚清政府的变法热情，大量引进西方成法。因此我们说中国近代的变法是被动积极的。
这种被动积极的变法，会产生好的效果吗？我们前面曾经说过，即使从最正面的意义上讲，西法的引进是一个历史的进步，因为西方法系是更先进的生产方式在法律上的结晶，能促进、维护先进生产方式的进一步完善。鉴于中国当时被动挨打的局面，鉴于中国必将会走向资本主义或市场经济的道路，先入为主的西方法系，未尝不能为将来的资本主义护航，未尝不能为市场经济的大发展提供法律支撑。
但是追本溯源，生产方式的发展变化是自变量，而法律的变化是因变量，当生产方式未能发展变化时，强行变法，只能是削足适履，晚清《破产律》的修订就是一个典型的例子。在清末的变法中，《破产律》也跟随其它商法相继出台，《破产律》是参考日本的《破产法》修订的，它于1906年颁布，实施后受到商界的大力反对，反对的理由主要是该律照搬外国律令，不合中国实际；对债务人的惩罚不力，损害债权人的利益；缺乏其他相关法律的配套。颁行不久就暂缓实行，次年政府部门又奏请重新统筹编纂，其实是束之高阁。[19]除了这个典型的例子，其他法律的变革也并不好，甚至包括民国时期修订的六法全书，形式上倒是完整了，实际效果却不彰，终至国民党在大陆的统治，以法治国始终没能实现，这不能不说是法制建设与经济基础脱节的后遗症。
中国近代变法的最大败笔是顾彼失此，在大量引进西法的同时，抛弃了中国数千年法制的精华。在中国的法制传统中，礼法并用、德主刑辅的总体表述在词义内涵和法理分析上未见得没有问题，但在实质内容上，把道德伦理关系中恶的对立视作法律对治的一个重要方面甚至主要方面，则是中华法系的独出优势。这一精华在近代变法中被埋没、被唾弃，这是中国法制建设的最大损失。我们从生产方式尤其是商品交换方式的变化中来说明人性在现实的社会环境中的表现，我们也认同商品生产方式越发展，人性越向物质利益（权利）方面倾斜，但是人性的表现是多方面的，道德伦理关系即是其中的重要方面，法律不能在维护人们物质利益的时候，忘记对道德伦理的维护，法律更不能在处理人们物质利益恶的对立的时候，对道德伦理中恶的对立视而不见、充耳不闻。
中国近代的变法是在外力的干预下促成的，它并不是生产力和生产方式自身发展的结果，因而它不可能成功，这也从反面证明了上层建筑一定要适应经济基础的科学论断。加之它对中华法系原有优势的抛弃，致使中国的法制建设顾彼失此、数典忘祖，留下深深的遗憾。这同样是我们要谨记的。
三 新中国建立后的影响
从古到今，中国几次大的社会制度的变革，是与生产方式的变化密切相连的，这勿庸赘言，有趣的是，这种变革和变化则呈现出迥然有别的历史进程，这让中国的法制变革显得多姿多彩，不仅表现出世界历史上少有的连贯性，而且对整个法制史都教益良多。春秋战国时期的制度变化，是在新的生产力和生产方式的催生下积极主动地完成的，充满活力，成就了大一统的国家，使之延续了两千年之久；近代中国的制度变化，虽然也由新的生产力和生产方式所引致，则是外力的强制性灌输，在特定的历史制衡下不失积极，却是被动的，历经磨难，未成正果；新中国的建立，意欲引进一个全新的社会制度，始终积极主动，却跌宕起伏，试图把旧制度连根拔起，在毫无新制度根基的古老国度重新建立一个新制度，艰难困苦，可想而知。
新中国建立后，在积极构筑新制度的经济基础的同时，也在着手法制建设，国民党的六法全书是要完全抛弃的，而所能参照的主要是第一个社会主义国家苏联的法律。一九五四年的新中国的第一部宪法，就是根据1936年的苏联宪法而制订的。1957年以后，中苏关系出现裂痕，继之而来的是公开论战和决裂，中共要走一条不同于苏联的社会主义道路，在法制建设上也摒弃了苏联的榜样。[20]却进入了新中国最动荡的一个时期，其中原由，且待分解。
在中苏决裂背后，则隐藏着更深的根源，根据马克思主义的原理，社会主义一开始在理论和实践上都必须面对的两大问题，一大问题是，马克思恩格斯曾经预言，无产阶级革命最先只能在资本主义发达的国家出现，而且是在数个发达资本主义国家同时发生，这样才能建成社会主义。换句话说，社会主义只有在资本主义充分发展的基础上，由于资本主义自身矛盾的不可避免，出现危机，阻碍生产力的发展，引致无产阶级革命，从而建立社会主义。这是与马克思主义的唯物史观一脉相承的。但是，第一个社会主义国家却是在俄国这个资本主义尚不发达、小农经济仍普遍存在的国家首先建立，这与马克思恩格斯的预言不相吻合。列宁为此发明了一个新的理论，指出无产阶级革命可以在资本主义最薄弱的环节发生，突破资本主义的锁链，首先在一国实现社会主义。俄国的革命即是如此。此后的诸多社会主义国家在“二战”后的出现，似乎也证明了这一点。这被当作列宁对马克思主义的新贡献而载入史册。然而，几乎所有的社会主义国家建国后在经历了一段短暂的发展之后，则出现了一个普遍的情况，即生产力发展迟缓，产品老化，经济效率差，消费水平提高不快，劳动者积极性下降，企业缺乏活力……因此有经济学家以“短缺经济”来概称社会主义经济。[21]无须讳言，以苏联为首的社会主义国家在与资本主义的竞争中败下阵来，绝大多数社会主义国家在上世纪八、九十年代选择回到资本主义怀抱。当时就有学者指出，这再次证明了马克思主义唯物史观的科学性，马克思早就指出：“无论哪一个社会形态，在它们所能容纳的全部生产力发挥出来以前，是决不会灭亡的；而新的更高的生产关系，在它存在的物质条件在旧社会的胎胞里成熟以前，是决不会出现的。”[22]以此看来，几乎所有社会主义国家的建立都不符合马克思主义的这个原理，都是在资本主义生产方式的生产力尚未穷尽之时便强行进入了社会主义，违背了马克思主义的唯物史观，所以，这些社会主义国家必须要返过头来补上资本主义这一课。是焉非焉？
另一大问题是，马克思、恩格斯、列宁都认为商品货币关系的存在引致私有制、两极分化、阶级对立；当社会主义公有制建立以后，商品货币关系将消亡。列宁在苏联刚建立时，就着手消灭商品货币，当时实行了“战时共产主义”，采取了一系列取消商品货币关系的措施，结果却使“战时共产主义”时期经济混乱，物资紧张，严重威胁着新生的苏维埃。不得已，列宁转而采用“新经济政策”，恢复商品货币关系，使经济形势得到好转。列宁称之为暂时的退却。马克思主义否定商品货币关系的思想在中国也有运用，当中苏关系破裂后，毛泽东就认为苏联出现了修正主义，出现了资本主义复辟的危险。为了防止资本主义在中国的复辟，防止中国出现修正主义，毛泽东发动了“文化大革命”，在经济和思想资源上就是“破除资产阶级法权”，加强对商品货币关系的限制，铲除一切可能的资本主义萌芽。然而却使中国经济到了“崩溃的边缘”。[23]应该说，马克思主义的商品货币学说是深邃的，是有其真理性的，商品货币关系的自发生长，确实会带来私有制、两极分化、阶级对抗。但是，马克思主义的创始人们只看到商品货币关系的否定方面，却忽略它的肯定方面——调动人们生产的积极性，促进生产力的发展。当社会主义国家否定商品货币关系时，都不同程度地带来经济灾难。“文革”后邓小平的改革开放，如果用一句话来归纳，就是“商品货币关系的大发展。”换成当下的术语，就是社会主义市场经济的建立。结果是中国经济一路狂奔，很快就将登顶世界了。两相对照，发展商品货币关系的威力不可谓不大，对生产力的促进是任何其他方式都不可比拟的。但是，我们还是不要忘记马克思主义的警示，商品货币关系将助长私有制、两极分化、阶级对立，改革开放以来的腐败丛生，是其最直观最极端的表现，反腐因此也成了习近平这一代领导人最艰巨的历史使命。看来，如何协调商品货币关系所带来的正面效应和负面效应，将是社会主义市场经济体制长期的任务。
说了以上这些，与社会主义的法制建设有什么关系呢？不明就里的人或许会这样问。其实是大有关联。我们一直坚持唯物史观在法律上的运用，当社会主义的生产方式不是在资本主义的衰败中孕生，当社会主义是在无产阶级的暴力革命中建立时，社会主义法制建设其实是没有社会主义经济基础这个根的。当然，社会主义的创始者们力图开创社会主义的经济基础——建立公有制，实行计划经济，否定或限制商品货币关系……[24]俨然建成一套完整的社会主义生产方式。但是，这套社会主义生产方式不是像以往时代的生产方式是在旧时代的母体中孕育的（如在奴隶制中就萌生了封建的生产方式，在封建制中就萌生了资本主义的生产方式），而是依据社会主义的蓝图建立的，这一生产方式能否实现生产力的大发展，能否有超越资本主义的物质进步，客观地讲，仍然是有疑问的。在这样的生产方式条件下，要建立适应这种生产方式的法律体系，肯定是滞后的，所以在大多数社会主义国家，法律体系的建立均在建国一、二十年之后；[25]更严重的还在于，当这种生产方式不能促进生产力的发展时，其法律建构还会产生一些阻碍生产力发展的恶法，如“文革”时期一些关于阶级斗争以及打击所谓投机倒把的法律法规。反之，改革开放以后，随着对商品货币关系的肯定、提倡、促进、发展，在法制建设上也表现出来，而且还有清晰可见的依次递进的轨迹，如在“文革”后的“八二宪法”中还在讲“ 任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1988年的修改中却规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”1993年又将“八二宪法”的“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济”修改为“国家实行社会主义市场经济”。1999年又把“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”修改为：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”凡此种种，都表明对商品货币关系和市场经济的认可，而且这种认可必然会表现在法制建设中。与此同时，其他的法律也纷纷制订出来，由于中国实行了市场经济体制，肯定不可能照搬或引用苏东社会主义国家的法律建制，反而是大幅度地向西方法系倾斜，因为西方法系是适应资本主义市场经济而形成的，和中国市场经济的建立有更多合拍之处。不过我们随时要注意的是，西方法系总体上讲是为资本主义市场经济而生的，而中国要实行的是社会主义市场经济，如何突出社会主义的特色，恐怕还需要中国的法学家们作出自己的贡献，而不是仅仅抄写西方法系的书可以了事的。
从社会主义生产方式建立的全过程，不仅证明了马克思主义的生产关系一定要适应生产力发展的经典论断；而且还突出了商品货币关系在社会主义生产方式中举足轻重的作用；对我们的论题而言更最重要的在于，生产方式对法律的决定性影响表露无遗。
第二节 生产方式与人性演变
一 商品货币关系量变的冲击
在我们的论证中，读者可能已经熟悉，我们总体上信守马克思主义的唯物史观，认为生产方式的存在与变化作为相对于人性（内因）的外因，决定着人类历史的走向。而在生产方式中，我们又特别侧重于商品货币关系，认为商品货币关系的出现是人类进入文明时代（即阶级社会）的主要推动力，也就是说，商品交换的出现，是一个质的飞跃，让人类由野蛮蒙昧时代进入文明时代。[26]在量变方面，商品货币关系的渐进发展，也在不断影响着人们的社会关系——财产关系、家庭关系、道德伦理关系、法律关系等，其中对财产关系的影响最显著。
由于商品交换的出现，产生了人们生产能力的有限与消费无限扩大的矛盾，这一矛盾表现在人们的社会行为中，就是“人为财死，鸟为食亡”，就是“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往”，是人们对财富的疯狂追逐。但是，商品货币关系的发展是渐进的，从无到有，由少到多，自小到大，其过程经历了数千年，至今仍在发展，人们的财产关系，人们的财产观念，人们对财富的倾心程度，都是随着这一过程的发展而发展的，一般说，商品货币关系越发展，人们的财产关系越明确，人们的财产观念越牢固，人们对财富的追求越强烈，二者是成正比的。与此同步，人们因财产而产生的对立就越普遍。
我曾经举了3个例子来说明因商品交换的有无、多少而对人们财产关系的影响。
第一个例子是《史记》中的：司马迁在两千多年前就已经观察到，在江南的某些地区，原始农业已经存在，但是地广人稀，自然食物丰饶，基本上没有商品交换；人们衣食不愁，懒散闲适，不必艰苦的劳作，也不积攒财富，没有贫富的分化。[27]如果要作进一步的诠释，或更直白地说，由于没有商品交换，尽管自然资源丰富，人们的财产观念却很淡薄。
第二个例子：作为近代古典经济学奠基人的亚当.斯密这样描述：“在既无国外贸易又无精良制造业的农村，一个大地主，对维持耕作者所剩余的大部分土地生产物，既无物可以交换，就无所谓地把它花费于乡村式的款客。这剩余部分，如足够养活一百人，他就用以养活一百人，如足够养活一千人，他即用以养活一千人。舍此以外，实无其他用途。所以，他的周围常有成群的婢仆和门客。他们依赖他的给养，既无任何等价物为报酬，就服从他，象兵士服从国王一样。在欧洲工商业尚未扩张之前，大人物和大富翁，上自王公，下至小领主，其待客的阔绰，都超过我们今日所能想象的。”[28]这里，斯密无意中说出，当工商业尚不发达时，人们认为剩余物品是多余的、无用的，因之而任意挥霍。随后他又写到，伴随着商品交换的发展，人们开始意识到货币的重要性，日愈追逐个人消费的多样性或无限性，人们的财产关系和财产意识都有了进一步的发展。
第三个例子：当代作家贾平凹在他的《商州纪事》中曾经谈到，在改革开放以前，由于对商品交换的限制，他去到山区农民家，乡里人会非常热情慷慨地把自产的农副产品拿出来招待客人；改革开放以后，当他再次来到山区农民家，由于商品经济的发展，乡民们虽然仍十分热情，但却不再倾其所有地款待客人，而是将自产的农副产品拿去交换。
这三个例证，从时间跨度上讲，分别是古代、近代和现代；从观察者的身份而言，一个是历史学家，一个是经济学家，一个是文学家；因而很具有代表性。尤其要强调的是，这三个例证的大环境中，已经存在商品交换，但即使在这种大的背景下，那些相对封闭、较少接触商品交换、商品交换的发生较为迟缓的地区，人们对财富的态度相对也是超然的。反之，一旦接触商品交换并且这种交换在人们的物质生活中占据重要位置，人们在心理和行为上对物质财富的超然态度将会被对货币财富的关注、追逐和贪婪所取代。
以上三个例子虽然有代表性，但局限的范围都太小，放眼于人类的文明史，我们更能看到商品货币关系的发展对人类历史进程的影响，我们前面已经说到，春秋战国时期由于商品货币关系的发展，在经济、政治、法律等方面都有大的变化；在近代，资本主义在欧洲的成功，更是得益于商品货币关系的大发展，以致经济学家们以市场经济来对称资本主义经济。
但是，商品货币关系的发展是渐进的，即使在春秋战国那样大变动的时期，商品货币关系在整个经济体系中所占的比例还是太少，换句话说，社会产品或社会生产物的商品化率极低，自给自足的家庭经济仍占主要地位。这样，在一方面，由于社会上已经存在的商品货币关系，引致部分人对财富的无限追逐，进而以暴力手段或恶的对立的形式来谋求财富，成为社会罪恶的主要表现形式，这是法律起源的根本处也是早期法律主要以刑法为主的原因，世界几大古文明似乎都是如此，中国的法制道路自不用说，在古希腊，其法律最初也只受理刑事案件。[29]在另一方面，由于商品经济仍未成为主要的经济形式，自给自足的家庭经济把大多数的人束缚在土地上，人们之间的相互关系主要以宗法血缘关系来维系，表现在法律上，就有更多的关于家庭、婚姻、继承的法律法规，这在几大古老文明的法律中我们都能看到，而在中国这方面法律法规中，则更多地注入了伦理道德的因素。
随着商品货币关系的发展，社会产品的商品化率会越来越高，也会有越来越多的人卷入商品货币关系的联系中，人们在经济利益上的纠纷和争端也越来越多，相应于这种情况的法律法规也越来越多，不过，相对于那种以暴力手段谋取财富或达到目的的刑事案件，这些纠纷和争端则采用民事或私法的方式解决，且有不断增长的趋势，但在很长一段时间，刑事与民事的处理是混杂在同一个法律中的，这于世界各国古代的法律皆然。[30]这里要申明一下，我们这里把这个过程浓缩了，为了说明商品货币关系的发展对法律的影响。实际上这个过程在人类历史上经历了几千年之久，虽然社会产品的商品化率是不断增进的，且具有加速度，但在人类文明史的最初几千年中是缓慢的。[31]
只是到了资本主义时代，商品货币关系得以勃发，社会产品的商品化率迅速提高，市场经济占据了统治地位，人们之间的相互关系也发生了显著的变化。马克思恩格斯在《共产党宣言》中写到：“资产阶级在它已经取得了统治的地方把一切封建的、宗法的和田园般的关系都破坏了。它无情地斩断了把人们束缚于天然尊长的形形色色的封建羁绊，它使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了。……资产阶级撕下了罩在家庭关系上的温情脉脉的面纱，把这种关系变成了纯粹的金钱关系。”[32]这种关系在法律上的表现，就是权利本位在西方法系中主宰地位的确立。如果说在此之前的中外法律中也曾涉及人们之间的利益，那么可以说在现在的西方法系就只剩下利益了；如果说在《十二铜表法》和《查士丁尼法典》中权利一词还未成形的话，那么现在权利一词不仅被新造出来而且被赋予神圣的意味。
可见，商品货币关系的发展改变着人们的财产关系和财产观念，商品货币关系的发展对法律关系的冲击也最大，这是唯物史观在法律关系中的必然反映。然而，当我们在谈论权利的神圣和唯“利（权利）”是图的西方法系时，权利真的是唯一的吗？
二 社会关系各方面的平衡
我们反复说，生产方式对人类历史进程的决定性影响，是通过人性这一内因而发生作用的，人性最原始最本质的规定，无外乎二，用中国古人的话说：食色性也。食是为了人类的生存，色是为了人类的繁衍，二者缺一不可，决定了人类的存在和发展。由此二者衍生出的形形色色的各种欲望和情感变化，是随着人类的发展而不断丰富的。然而，人性的实现，必须凭籍于外物，这个外物从广义上讲就是自然界。人类在与自然界相生相伴相争的过程中，人们通过劳动，从大自然获取生存资料，形成了一定的生产方式。这是人类存在的物质基础，也是人性实现的根本保障。我们说过，当商品交换出现后，人类从大自然获取生存资料的生产方式，多了一重生产关系，即人们除了从大自然获取生存资料之外，还可以从人们之间的物品互换中获取生存资料，这就是商品货币关系。商品货币关系的出现，让人们作为不同物品的所有者而彼此对立，使人们之间出现了物质互换的对立统一关系，这种对立统一，可以促进生产力的发展，促使社会产品的多样化和丰富化。另一方面，这种对立统一关系使人们处于物质利益的对立中，当这种对立不能统一时，即出现了恶的对立，这时就该法律登场了。
其实，迫使法律最早登场的还不是商品交换中恶的对立，而是商品交换的副产品——货币的出现，由于货币量的有限性和质的无限性的矛盾，[33]导致了人们对财富的疯狂追逐，使财富争夺中的恶的对立频繁出现，法律因之而生。当然，追本溯源，人们对财富的无限追逐，根本在商品交换，商品交换难辞其咎。历史往往是纡回前行的，当直接的商品货币关系中恶的对立尚未引起统治者的注意时，因暴力手段而演进的财富争夺则成了统治者的当务之急，以暴制暴就成为最早的法律表现，这让我们想起了“刑起于兵”历史典故。但是，恶的对立并非只有暴力冲突一种形式，尤其在商品货币关系中，仿冒伪劣，弄虚作假，威逼，欺诈，利诱，失信，失误，失时……都可能形成恶的对立，随着商品货币关系的逐渐增多，这种恶的对立越来越成为法律中的主角，到了资本主义市场经济时代，权利意识和权利维护成了法律的主要对象甚至唯一对象，这里含有历史的必然性和正当性。
商品货币关系对人类财产关系的强烈冲击，是一方面，商品货币关系所引致的人们对财富的追逐对人类社会其它方面的冲击亦复不小，在家庭婚姻关系上，物质利益的介入，不仅使联姻、继承、赡养、家庭形式等方面夹杂有更多的利益计算，而且因财产而起的龃龉、反目、谋害等也时有发生；在道德伦理关系上，物质利益上的考虑，会使伪善、矜骄、虚情假意、两面三刀等层出不穷；在政治关系上，物质利益上的计较更占有突出位置，合纵连横、强征暴敛、攻战杀伐、阴谋诡计等几乎都与利益挂钩；在法律关系上，也避免不了物质利益的污染，徇私枉法、贪赃受贿、原告—被告皆吃，使法律形同虚设；甚至在宗教关系上，在神圣和超自然的许诺中，欧洲基督教有圣职的买卖、赎罪券的敛财，中国的佛教则是高香的高价、预卜未来的金钱诈骗。
我们承认人类追逐物质利益的正当性，我们也认可人类的物质欲求通过人性的实现而具有恒久的生命力，我们还可以赞许商品货币关系的发展促进了社会生产力，使人类的物质文明有日益精进的前景。对于商品货币关系所带来的负面影响——政治的腐败、道德的沦丧、司法的堕落、宗教的诈欺，我们可以通过政治上的反腐肃贪，道德上的精神重建，宗教上的洁身自好，来使之步入正常的轨道，尤其通过加强法制建设，对一切恶的对立施以正义之剑，切实维护好人们的权利，使权利得到正常的、全面的实现。这或许正是我们今天强调依法治国的根本所在。
正是因为商品货币关系植根于人类的物质欲求而愈显蓬勃，正因为商品货币关系通过人性之根而侵蚀于人类社会生活的各个方面，人类在不断的试错、摸索、追寻中得到了权利至上的结论，当耶林高喊“为权利而斗争”的时候，不是仅指个人的眼前利益，而是一种责任，一种义务，是为全体人的，是为未来的。[34]当德沃金反复论证《认真对待权利》时，并不局限于物质利益，而是旁及人们各种各样的权利。这里既包含商品货币关系泛化于人类生活各方面的客观必然，又有权利格局充满对峙未能尽得彰显的现实考虑。尽管如此，西方世界仍然掩饰不住对权利偏爱的沾沾自喜，他们以“人权高于主权”来抗御所谓专制国家的内政自白，自认为占据了道德高地；而福山将资本主义时代作为人类历史的终结者，则表现出盲目的理论自负。
我们再三重申，商品货币关系所引发的权利诉求，具有必然性、正当性，我们甚至推许西方法系置权利于高位（只要不是唯一）的所有努力。但是，我们要清醒地认识到，人们对权利的追逐是无限的，正如人们对金钱的追逐是无限的一样，这会给我们的社会带来更多的矛盾、冲突和动荡；我们更要清醒地认识到，权利从来都是自私（用更中性的词—自我）的，而且权利往往是彼此对立的。当美国人在《独立宣言》中申明，人人生而平等，并有生命、自由、追求幸福等自然权利时，却遗忘了印地安人、黑人以至妇女也应享受同样的权利；当法国大革命的《人权宣言》宣告自由、财产、安全和反抗压迫是人的自然权利后，并不妨碍它伙同英国把圆明园的珍宝掳掠一空。也许有人会说，正是因为有人剥夺了他人的权利，践踏了他人的权利，我们才要为权利而斗争，才要通过完善法律来保护人们的权利。好，振振有词，我们同意。但如果我们反思一下，当我们高喊保护权利、为权利而斗争的时候，不正证明权利的排他性和对立性吗？!
权利给人类社会带来的困扰，主要还不在于他的排他性和对立性，权利的排他与对立，规范得当，尚可以成为文明进步的推动力。问题在于，当人们视权利神圣不可侵犯之时，当西方法系唯权利是图之时，就是权利物极必反的时刻。一个社会，需要物质利益与其他方面的平衡，尤其需要权利与道德的平衡，没有这种平衡，一个社会就是畸型的甚至是行将就木的。西方历史学家在总结古希腊古罗马的衰亡时，道德的沦丧是一个重要原因。[35]更严酷的事实是，物质财富的增加往往会带来道德水准的低下，中国古人说的为富不仁、无奸不商不是没有道理的。杜兰在描述文艺复兴时期道德的衰败时，首先就指向财富，他说：“文艺复兴时期，随着知识的勃兴，道德却日趋堕落。促成道德堕落的因素有几。最基本的因素也许可说是由于意大利财富的增加，而意大利财富的增加，一是由于她垄断了西欧与东方的贸易；一是由于各地天主教僧侣向教会缴纳的‘什一税’和‘第一年年俸’都流入了罗马教廷。既有更多的金钱可供挥霍，于是罪恶更加盛行。”[36]
在我们的论证当中，物质利益或权利与道德是有对立性的，二者都从出于人类本性，权利更接近于食，道德更亲近于色，不可偏废。[37]在商品经济条件下，权利多是利己的，道德则设置为利他的；权利的实现往往与他人相对立，道德的实现往往与他人相同一；权利可以成为社会进步的推动器，道德则是社会和谐的稳定锚……权利与道德，从根本上讲，都是人类的本性外显，我们既要保证个人权利不受侵害，个人利益得到正当实现，又要保护道德的倡扬，让亲情友情爱情温暖每一个人的心田。鉴于权利与道德的对立性，我们不仅要使二者实现有效的平衡，尽可能使二者达致同一，而且在人类遭遇危难时，甚而舍弃个人权利的计较，从而保护种属的根本利益。
因此，在我们的法制建设中，不仅要保护人们的权利，也要保护社会的道德；不仅要惩治对权利的侵害，也要惩治对道德的危害；既要对治权利关系中存在的恶的对立，也要对治道德伦理关系中出现的恶的对立。其理甚明。
第三节 重要的启示
通过本章上面的讨论，我们从中总结出一些重要的启示，可以有助于我们今后的法制建设，我们只择其重要的说。
一 秦法的偏失
商鞅变法给秦国带来的重大变化及国富兵强，我们前面已有所论及，其中特别推崇的是“开阡陌封疆”，因其暗合于生产方式的发展，代表着历史的进步；其次是奖励耕战，以偏厄之境，跻身强国之列。商鞅的变法是成功的，百余年间，扫清六合，统一华夏。商鞅的变法又是失败的，统一之后，法酷吏暴，二世而斩。商鞅变法的成与败，颇值得玩味，如得要领，足资垂范。
秦法的成功，主要在于适应了社会生产力的发展和生产方式的变化，这一点前面已经说过，这里我们只讲秦法的失误与偏颇。
先讲一个小故事。商鞅变法中有一条“民有二男以上不分异者，倍其赋。”这就是说，老百姓家里男丁成年后不分家，赋税加倍。后又有“而令民父子兄弟同室内息者为禁。”的规定，这一条更严格，禁止成年男子在一家内共同生活。于是，男子成年后离家单独立户，不仅是法律规定，也渐成民间习俗。法律规定的初衷，是促使每个人努力耕织，避免在家庭内“啃老”或吃“大锅饭”。这一法律确实能促使人们自立自强，整体上有利于社会生产力的发展。但是另一方面，却可能有碍家庭的和睦与亲爱。这个小故事就是从此而来的，据记载，实行变法之后，家庭矛盾增加，翁姑到儿子家借用东西，遭到媳妇的白眼和谩骂，因其沾取了自家的利益。[38]这个故事或许是后世的儒生讥讽秦法使家庭关系凉薄而杜撰的。但是，秦法的严峻寡恩的确是有名的，赵良在劝诫商鞅时说：“残伤民以骏刑，是积怨畜祸也。”又预言道：“恃德者昌，恃力者亡。君之危若朝露，尚将欲延年益寿乎？”太史公对此评论到：“商君，其天资刻薄人也。迹其欲干孝公以帝王术，挟持浮说，非其质矣。”[39]
用上面的小故事来说明秦法的刻薄寡恩也许并不恰当，奖励耕织，总的看是利多弊少，但另一项与之并列的奖励军功，则应该是弊多利少了，《汉书·刑法志》为此写到，秦法“其生民也狭厄，其使民也酷烈。劫之以势，隐之以厄，狃之以赏庆，道之以刑罚，使其民所以要利于上者，非战无由也。”指出秦法酷烈，以军功而定去就。无论是赏是罚，都有些走极端。奖励军功是能鼓励士气，增强战斗力，使秦军天下无敌。这一点《汉书·刑法志》也看到了，“功赏相长，五甲首而隶五家，是最为有数，故能四世有胜于天下。”但是，以奖励军功来提升战斗力，以发动战争来广土众民，以掠夺他国财富来实现强大，从根本上就错了，试看人类历史，有哪一国能以力称霸而长久的。所以《汉书·刑法志》继续写到：“然皆干赏蹈利之兵，庸徒鬻卖之道耳，未有安制矜节之理也。故虽地广兵强，鳃鳃常恐天下之一合而共轧己也。”以此看来，奖励军功，以战养战，是有可能在短期内崛起，但要以保长久，绝不可能。这是秦国快速崛起快速毁灭的重要原因。
然而，身处于战国那样的大争之世，群雄争霸，兵戎相见，“雄桀之士因势辅时，作为权诈以相倾覆，吴有孙武，齐有孙膑，魏有吴起，秦有商鞅，皆擒敌立胜，垂著篇藉。当此之时，合纵连衡，转相攻伐，代为雌雄。”没有一个好相与的。如果缺失强大的军备，要在那样的乱世立足，是很困难的。因此，商鞅变法奖励军功，不仅是形势所迫，也是立国之要，严格地说，这算不上严刑峻法、刻薄寡恩。其实，就现在所知的商鞅变法的各个方面[40]来看，称得上严酷的并不多，否则太史公也不会说秦法“行之十年，秦民大说，道不拾遗，山无盗贼，家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”而赵良指责商鞅的那几点，什么因嬖人而觐见、筑冀阙、刑太子师傅、接收封地、出行禁卫森严等，更谈不上严刑峻法。
然则商鞅为什么会留下“惨刻寡恩，严刑峻法”的历史骂名呢？究其原因，应该有以下几点。首先，商鞅的奖励耕战，并非是为了藏富于民，而是为了取悦于君，他这样认为：“国之所以重，主之所以尊者，力也。于此二者力本，而世主莫能致力者，何也？使民之所苦者无耕，危者无战。二者，孝子难以为其亲，忠臣难以为其君。今欲驱其众民，与之孝子忠臣之所难，臣以为非劫以刑而驱以赏莫可。而今夫世俗治者，莫不释法度而任辩慧，后功力而进仁义，民故不务耕战。彼民不归其力于耕，即食屈于内；不归其节于战，则兵弱于外。”[41]强调以刑赏的手段使老百姓专于耕战，不务他求，才能使国家或王侯对外有强兵，在内能足食。全是为统治者考虑，在这一思路下，要说有什么仁心仁术，是不可能的。其次，作为法家，商鞅特别看重刑法的作用：“重刑，连其罪，则民不敢试。民不敢试，故无刑也。夫先王之禁，刺杀，断人之足，黥人之面，非求伤民也，以禁奸止过也。故禁奸止过，莫若重刑。刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民。国无刑民，故曰：明刑不戮。”[42]这就和严刑峻法脱不了干系了，虽然他说刑重了老百姓就不敢以身试法，从而“明刑不戮”，似乎还对老百姓有好处，但实际上老百姓犯法与刑重与否并没有多少干连，更多地取决于社会环境，何况在重刑的总要求下，法酷吏暴是不可避免的，且有变本加厉的趋向。第三，商鞅明确表示背弃礼乐，蔑视慈仁，他说：“辩慧，乱之赞也；礼乐，淫佚之徵也；慈仁，过之母也；任誉，奸之鼠也。乱有赞则行，淫佚有徵则用，过有母则生，奸有鼠则不止。八者有群，民胜其政；国无八者，政胜其民。民胜其政，国弱；政胜其民，兵强。故国有八者，上无以使守战，必削至亡。”[43]白纸黑字，岂能洗刷。有了以上三点，说商鞅的变法“惨刻寡恩，严刑峻法”，并不算冤枉他。最后，可能还要加上一点，秦始皇父子的残民以逞、倒行逆施，坐实了商鞅的罪名。
商鞅变法使秦国国富兵强，应该是不争的事实，正是在这样的基础之上，秦始皇才可能实现他的伟业。司马迁说：“及至秦王，续六世之余烈，振长策而御宇内，吞二周而亡诸侯，履至尊而制六合，执棰拊以鞭笞天下，威振四海。”[44]但是，秦始皇不知是被胜利冲昏了头脑，还是听信了韩非、李斯之言，绝恩义，愚黔首，专任狱吏，以刑杀为威，竟至焚书坑儒，劳民伤财，穷奢极欲，天下骚然。司马迁为此写到：“秦王怀贪鄙之心，行自奋之智，不信功臣，不亲士民，废王道，立私权，禁文书而酷刑法，先诈力而后仁义，以暴虐为天下始。”[45]秦二世就更加不堪了，以诈伪夺位，让宦官亲权，严督责之术，行独制之威，“重之以无道，坏宗庙与民，更始作阿房宫，繁刑严诛，吏治刻深，赏罚不当，赋敛无度，天下多事，吏弗能纪，百姓困穷而主弗收恤。然后奸伪并起，而上下相遁。蒙罪者众，刑戮相望于道，而天下苦之。自君卿以下至于众庶，人怀自危之心，亲处穷苦之实，咸不安其位，故易动也。”[46]因此，赢政父子的作为，使秦法有了暴虐的名声。
在我们看来，商鞅的变法，严则严矣，酷则未必尽然，否则难于有秦国延续百余年的国富兵强。司马迁也说：“当是时，商君佐之，内立法度，务耕织，修守战之备，外连衡而斗诸侯，於是秦人拱手而取西河之外。”[47]总体上是成功的。这里还有一个插曲，据太史公记载：“庄襄王生三十二年而立。立二年，取太原地。庄襄王元年，大赦，脩先王功臣，施德厚骨肉，布惠於民。东周与诸侯谋秦，秦使相国不韦诛之，尽入其国。秦不绝其祀，以阳人地赐周君，奉其祭祀。”[48]庄襄王是秦始皇的父亲，他当政时吕不韦[49]为相，仍能有仁义之举，应该说坏不到哪里去。赢政十三岁接庄襄王之位，亲政后罢吕不韦相，“而李斯用事”，其后的暴政，多出自赢政父子之手，李斯也脱不了干系。当然，商鞅变法中弃绝礼义、重刑连罪的思想，在实践中会有变本加厉的趋向；又有一个主张严刑峻法、非儒反礼的韩非的加持；再正逢一个少年得志的秦始皇，怎能不造就出一个飞扬跋扈、恣意妄为的独裁者；终而把秦法钉在了历史的耻辱柱上。
商鞅的变法是成功的，开阡陌封疆，摧抑贵族领主的势力，暗合于生产方式的变化；奖励耕战，促进了生产力的发展和提高了战斗力；一法度，严实行，维护了法律的权威性和统一性。商鞅的变法又为其失败埋下了火种，仰君王鼻息，不以百姓为念，容易助长专制独裁；轻弃礼义，诬陷仁慈，虽有虎狼之兵，难育循善之民；及至赢政父子火上浇油，势成燎原大火，不可遏止。
秦法的成功与失败，留给我们的启示是：1，法律的变革一定要适应生产方式的变化，这种变革不论是自觉的还是不自觉的，只要能适应，就会成功，不能适应，就要失败；2，法律的设置要遵循道，要以民为本，虽然法律的特殊性（针对恶的对立）使法律具有强制性、权威性，容易产生与民之对立（所谓专政手段），但不能走向极端，因之要随时防止法律仅仅沦为驭民之术、钳民之具；3，法制建设和道德伦理关系的维护同是社会和谐稳定的重要方面，在法制建设的同时不能忽略道德伦理关系的维护，更不能敌视道德伦理关系的现实存在，对道德伦理关系中出现的恶的对立，法律必须予以施治（这也是秦以后中华法系从苦难中悟出的成果）。
二 西法的隐患
我们这里讲的西法，也指中国现在的法律，众所周知，中国现行的法律，大多因循西方法系，可以说，西方法系存在的问题，也是中国现行法律存在的问题，西方法系存在的隐患，也是中国现行法律将要面对的隐患，在这个意义上，我们才来话说西法的隐患，也是为了敲响中国现行法律的警钟。
我们前面已经说到，权利意识在西方法律中由来已久，从《十二铜表法》中所有权的规定，到《查士丁尼法学总论》中对权利的维护，都无不表现出权利在西方法律中的重要地位。诚然，权利意识的自觉是近代的事，[50]而且在此之前的权利主体不是奴隶主、自由民，就是国王、领主或家长，其他人是没有权利的。近代以来，西方人的权利意识日益觉醒，并且破除了以往的封建特权，似乎让每一个人都可以把权利揽入怀中，甚至认为这一权利是天赋的，是神圣不可侵犯的。实际上，这是拜资本主义生产方式所赐，正是资本主义生产方式的出现，理论上让每一个人都有展现自己聪明才智、追求自身幸福的机会。资本主义中普遍存在的商品交换关系，要求打破一切封建壁垒，让个人在财富追逐的道路上迅跑，实现自己的人生价值。在这样大的历史背景下，确定个人权利，维护个人权利，神圣化个人权利，就成了法律的首要任务。正如我们前面所说，这是一个历史进步，是人类历史上生产力发展最快的阶段，是个人权利得以最大彰显的时期，西方法系的出现，正是适应这样的历史需要，在学说和实践上都交出了耀眼的成绩单。
在承认个人权利的时代进步性和肯定西方法系为保护个人权利作出了突出贡献之际，我们首先要知道，权利总是带着它的历史印记，根本上是由生产方式决定的，奴隶制生产方式下主要产生的是奴隶主或自由民的权利；封建制生产方式下主要产生的是封建领主的特权；资本主义生产方式下首先表现的是资本家的权利，而由于商品货币关系的普及，而卷入这种关系的每一个人在不断的斗争中也有了自己相应的权利，即资本主义社会标榜的普遍的个人权利。也就是说，权利从来都有它的历史局限。其次，我们还要认识到，权利是彼此对立的，这里有几层含义，其一，人们强调我的权利时，是突出了是我的而非他人的，是不容他人染指的；其二，由商品交换而起的权利关系，在互利双赢的前提下，仍有彼多我少、我多彼少的争执；其三，由于人们对财富的无限追逐，必然产生以损害他人利益来实现自身利益的权利侵夺。对于以上这些事实，学者们展开了激烈的争辩和深入的论证。
当格老秀斯、霍布斯、洛克、卢梭等人强调每个人与生俱来的权利，强调权利是天赋的时候，他们实际上是在为破除封建特权作舆论上的准备，为资本主义社会的个人权利作理论上的宣传。边沁、休谟等人对天赋权利的批判，是在剥下权利的神秘外衣，还权利以利益争夺的真实底蕴，并为权利的保护寻求法律上的支持。耶林在《为权利而斗争》时，特别突出为权利斗争的道德内含，这种斗争不是为了个人利益的小我，而是为了全体人的利益，力图使权利再度神圣起来。德沃金的《认真对待权利》，是想平等地看待每个人的权利，抹去人们之间的权利对立和差别……我们不可能细数思想家们关于权利的所有论述，而只想指出，在资本主义数百年的时间里，思想家们让权利意识更加普及，法学家们让个人权利得到更多的保护，客观地说，人们的个人权利在人类历史上从来没有这样普及，这样广泛，这样落在实处。这是历史的大进步。
在对权利的普遍的礼赞中，还有更清醒的思想家，反对把权利人为拔高：“人们误以为权利本身就是神圣的、无限的，可以不受任何客观措施的限制。人开始以此为理由，拒绝施加在自己利己性要求之上的任何限制。为了伸张欲望，人开始以其他存在物的受损为代价，主张绝对的独立和绝对的权利。权利被认为是与人性相符的，因为它就存在于人自身之中。当发现各方面冲突不可调和的时候，人们又开始相信人权的破产。有些人转而狂热地反对权利。有些人还在拥护权利，然而由于受到怀疑主义的诱惑，他们在良心深处已经把权利降格了。怀疑主义已经成了西方文明危机的警示性征兆。”[51]马里旦的这段话是深刻的，权利因其利己性而彼此冲突，这种冲突可能引致西方文明的危机。
对于权利的警觉也让美国著名的政治学家萨托利看到：“我们却想方设法把自己不愿承受的担子转嫁给别人。从来没有哪个社会主张其成员不负有任何义务，而我们却日甚一日地主张我们是‘权利人’，有权领受这个那个，不断提高的期望象一切革命一样，很快地导致一个权利人的社会。”[52]这个权利人的社会，是由“理性人”的利己考虑导致的，对于西方经济学家所吹捧的只会计算利益的“理性人”，他苦口婆心地劝解到：“同样，也可以从理性上证明，社会利益需要社会成本，因此，没有义务的权利，没有付出的获取，都是不理性的表现。”[53]但是，萨托利也意识到他的劝解是徒劳的：“作为理性、精于计算的利己主义者，关心社会福利是不理性的；例如把时间浪费在投票上可能是不理性，为我们可以免费使用的公共福利付钱是不理性的。同样，组织越大，其成员就越是没有理由分担它的责任和促进它的集体目标。简言之，每个人都成为社会寄生虫才是‘理性的’（从成本—收益的角度看）；剥削别人对他要有利得多。”[54]真是一针见血。由此他预见到西方社会理想的衰竭，民主的危机。[55]
马里旦从权利的利己性来警示西方文明的危机，他试图从上帝之手接过神授的权利，以期让权利变得崇高和伟大，不至于总是蝇营狗苟的利益算计。[56]萨托利同样也从权利的利己性预见到西方社会的危机，与马里旦不同的是，他并不是希求一个上帝来拯救人类，而是呼唤道德人的复归，他先是“更一般地说，没有道德意识的人很难建立一个美好社会。”[57]继而他认为“这个真理就是，如果没有‘善’，也就是说，如果把政治归结为经济，理想归结为意识形态，伦理归结为斤斤计较，就不会有善的社会。即使政治不是伦理，社会机体仍需要政治人之外的道德人。”[58]相比之下，萨托利的建言比马里旦的奢望更实在一些。
的确，早就有法学家在呼喊道德的回归了，十八世纪以来，众多的西方法学家在论证道德与法律的关系、道德与权利的关系。庞德把法律与道德的关系视作近代最突出的法学问题之一。[59]在个人权利普遍泛滥的条件下，在现代法律权利本位的事实中，我们是否安顿有道德的一席之地？是否正视了权利之维严重倾斜的现实处境？
西方法系对个人权利的普遍保护，是值得大书特书的，这是人类历史上的第一次，无论如何赞许都不为过。只要我们记住这种权利并非从来就有，只是因应于资本主义生产方式而来，这就够了。需要警示的是，个人权利的片面强调，已经在戕害人类了：个人权利对道德的侵蚀，因其潜移默化，容易让人丧失警觉；由于个人权利与道德存在对立性，在西法片面强调个人权利之际，更易让道德失范；权利与道德，是现阶段人性的两极表现，法律如果只是维护权利和规范权利，而对道德不闻不问，将导致一个畸型的社会；鉴于西方法律自古以来对权利（不管谁的权利）的重视，对道德的忽略，西法在世界范围内的普及，将会是人类的严重问题。[60]
[1] 把马克思主义的唯物史观用于法律分析，在西方已经自成一派，但其影响未成主流，且其分析缺少中间环节，以致遭受误解。这一情况可参见（美）罗斯科·庞德著，邓正来译：《法律史解释》第五章“经济学解释”，商务印书馆2016年版。我们这里不可能对这一公案详加讨论，只能按我们的理路进行论证，以另一种方式来展现我们对唯物史观的运用。
[2] 参见朱伯康、施正康著：《中国经济史》，第三章，“中国封建经济——春秋战国时期”，复旦大学出版社2005年版。
[3] 这里的农民（或农奴），公（或领主）的不确定，是因为学者对这一史实的看法不一。譬如胡寄窗先生认为是农民，而且认为井田制中保留着原始公社的残余。如果是这样，公田中的出产物应该归公，用作共同的生活用度。而朱伯康、施正康两先生认为是农奴，公田中的出产物应该是劳役地租的一种，属于领主。
[4] 参见朱伯康、施正康著：《中国经济史》，第三章，“中国封建经济——春秋战国时期”，复旦大学出版社2005年版。
[5] 《史记·商君列传》，同样意思的话也见于《商君书·更法第一》
[6] 《商君书·更法第一》
[7] 《史记·商君列传》
[8] “为田开阡陌封疆，而赋税平。”《史记·商君列传》。《文献通考·田赋考》上也说：“秦开阡陌，遂得买卖。”
[9] “僇力本业，耕织致粟帛多者复其身。事末利及怠而贫者，举以为收孥。”《史记·商君列传》
[10] 这让我们想起改革开放初期的农村联产承包责任制，单纯的一个土地所有制方式的改变，成为中国改革的先声，极大地促进了社会生产力的发展。
[11] 《史记·商君列传》
[12] 这又让我们想起资本主义初期西方对世界各国的侵略掠夺，是其完成资本原始积累的的重要组成部份。
[13] （美）道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯著，厉以平、蔡磊译：《西方世界的兴起》，第129页，华夏出版社1999年版。诺思是著名的经济学家，经济学诺奖的获得者，是新制度经济学的创始人之一，托马斯是著名的经济史学家，二者的合璧虽为新制度经济学加分不少，但用来注解马克思主义的唯物史观，或许更为恰当。再者两人都不是法学家，他们的论证相对于法学史家而言，可能更客观。
[14] （美）道格拉斯·诺思、罗伯斯·托马斯著，厉以平、蔡磊译：《西方世界的兴起》，第20—23页，华夏出版社1999年版。黑体字是我们加黑的。
[15] 同上，第23—25页。
[16] 参见（美）约翰·H·威格摩尔著，何勤华、李秀清、郭光东等译：《世界体系概览》（下），第十五章“大陆法系”上海人民出版社2004年版。
[17] 参见李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》（法国民法典），商务印书馆1979年版。
[18] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第490—493页。
[19] 参见王雪梅的论文：“从商人对《破产律》的批评看清末的社会法律环境”载《四川大学学报》（哲学社会科学版）2006年第二期。参见张晋藩主编：《中国法制史》第244页。
[20] 参见（法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，第491—495页，上海译文出版社1984年版。
[21] 参见（匈）亚诺什·科内尔著：《短缺经济学》 ，经济科学出版社1986年版。
[22] 马克思著：《政治经济学批判》，第5页，人民出版社1976年版。
[23] 更详尽的论述，参见拙著：《从中国到世界》，第六章、二“马克思主义的经典学说”。
[24] 几乎所有的社会主义国家在其初期都对商品货币关系抱有怀疑甚至敌视的态度，经列宁的“战时共产主义”一役后，断然祛除商品货币关系的做法停止了，但限制商品货币关系的做法一直是苏东社会主义国家的标配。
[25] 这一点可参见（法）勒内·达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，第二部分“社会主义各国法”。达维德没有把中国算入社会主义法系，认为中国走了另一条道路。
[26] 恩格斯论述了人类从野蛮、蒙昧进入文明的历程，虽然他也提到商品交换的影响，但没有特别突出商品货币关系的作用。参见他的《家庭、私有制和国家的起源》。
[27] 司马迁写到：“楚越之地，地广人稀，饭稻羹鱼，或火耕而水耨，果陏嬴蛤，不待贾而足，地势饶食，无饥馑之患，以故呰窳偷生，无积累而多贫。是故江淮以南，无冻饿之人，亦无千金之家。”《史记.货殖列传》
[28] 亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1972年版， 上卷，第372页。
[29] 参见（美）威尔·杜兰著，幼狮文化公司译：《世界文明史—希腊的生活》，第二卷，第191页，东方出版社1998年版。
[30] 中国古代的法律或许要特殊一些，似乎总以刑律的形式表现出来，这一点我们后面有交待。
[31] 这个过程也有反复，当一个国家不能保证商品货币关系的正常发展时，会出现停滞甚至倒退的情况。
[32] 马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯选集》，第一卷，第253—254页，人民出版社1972年版。
[33] 参见本书第一章、第四节、二。
[34] 参见（德）耶林著，郑永流译：《为权利而斗争》，商务印书馆2016年版。
[35] 参见（美）威尔·杜兰著：《世界文明史—希腊的生活》，第二卷，第五章，第三节，“道德的堕落”及该氏所著的《世界文明史—凯撒与基督》第三卷，尾声，（一）“罗马衰颓的原因”。
[36] （美）威尔·杜兰著，幼狮文化公司译：《世界文明史—文艺复兴》，第五卷，第404页，东方出版社1998年版。
[37] 参见本书第二章，第二节，三 “人性善与恶的内因和外因”
[38] “行之二年，秦俗日败，故秦人家富子壮则出分，家贫子壮则出赘。借父耰锄，虑有德色；母取箕帚，立而谇语；”《汉书.贾谊传》
[39] 以上引语出自《史记·商君列传》
[40] “令民为什伍，而相牧司连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首同赏，匿奸者与降敌同罚。民有二男以上不分异者，倍其赋。 有军功者，各以率受上爵；为私斗者，各以轻重被刑大小。僇力本业，耕织致粟帛多者复其身。事末利及怠而贫者，举以为收孥。宗室非有军功论，不得为属籍。明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次。有功者显荣，无功者虽富无所芬华。”“而令民父子兄弟同室内息者为禁。而集小都乡邑聚为县，置令、丞，凡三十一县。为田开阡陌封疆，而赋税平。平斗桶权衡丈尺。”《史记·商君列传》
[41] 《商君书·慎法》这一段原文有点难以理解，选一段现代译文，以作参考：“国家受到他国的重视，国君受到尊重，就在于自己的力量。力量是提高国家和君主地位的根本，而国君没有全力追求这些，为什么呢？国君役使百姓，劳苦的事就是耕田，危险的事就是战争。这两件事，孝子为了他的父亲、忠臣为了他的国君，都难以做到。现在想役使百姓，交给他们孝子忠臣都难以做到的事，我以为除非以刑罚来迫使他们，以奖赏来驱使它们不可。但现在的君主，都是放弃法度而任用巧言与智慧的人，把功劳和力量置于后面，把仁义摆在前面。百姓因此不致力于耕战。不把人民的力量集中在耕田上，国内的粮食就缺乏了，不把老百姓节制于战争中，对外兵力就弱了。”
[42] 《商君书·赏刑》
[43] 《商君书·说民》
[44] 《史记·秦始皇本纪》
[45] 同上。
[46] 《史记·秦始皇本纪》
[47] 《史记·秦始皇本纪》。另外，葛洪也曾指出秦法严是有利的，秦朝败是由于暴虐：“秦之初兴，官人得才，卫鞅、由余之徒，式法于内；白起、王翦之伦，攻取于外，兼弱攻昧，取威定霸，吞噬四邻，咀嚼群雄，拓地攘戎，龙变虎视，实赖明赏必罚，以基帝业。降及叔季，骄以得意，穷奢报泰，加之以威虐，筑城万里，离宫千余，钟鼓女乐，不徙而具；骊山之役，太平之赋，闾左之戎，坑儒之酷，北击猃狁，南征百越，暴兵百万，动数十年，天下有生离之哀，家户怀怨旷之叹，白骨成山，虚祭布野，徐福出而重号啕之雠，赵高入而豺狼之党，天下欲反，十室九空，其所以亡，岂由严刑？此为秦以严得之，非以严失之也。”《抱朴子·外篇·用刑》
[48] 同上。
[49] 吕不韦编了本《吕氏春秋》，时人多认为他是杂家，郭沫若先生认为他儒家的成份更多一些，而且在政见上与赢政大有冲突。参见郭沫若著：《十批判书》，“吕不韦与秦王政的批判”人民出版社2012年版。
[50] 参见本书第92页脚注1，第155页，脚注1。
[51] （法）雅克·马里旦著，鞠成伟译：《自然法——理论与实践的反思》，中国法制出版社2009年版，第52—53页。
[52] （美）乔·萨托利著，冯克利、阎克文译：《民主新论》，第459页，东方出版社1993年版。
[53] （美）乔·萨托利著，冯克利、阎克文译：《民主新论》，第459页，东方出版社1993年版。
[54] 同上，第459—460页。
[55] 萨托利写到：“自由主义民主的危机，更不用说它的失常，其根本原因就在于我们是受着‘物欲’的损害与支配，并且满怀恐惧。如果是这样的话，所有那些关于‘真正的‘民主、‘完全的’自由和‘真正的’正义的狂呼乱喊，便没有什么现实意义。”同上，第461页。
[56] 参见本书第95—96页。
[57] （美）乔·萨托利著，冯克利、阎克文译：《民主新论》，第458—459页，东方出版社1993年版。
[58] 同上，第460页。
[59] 庞德说：“上世纪法学著作的三大主题是：法律的本质，法律与道德的关系，以及法律史的解释。”（美）庞德著：《法律与道德》，第2页， 商务印书馆2015年版。
[60] 美国当代学者霍尔姆斯和桑斯坦指出：“不可否认，美国法律授权个人去做的事情普遍被认为是道德上不好的。这并非偶然，而是任何自由主义政体的本质特征和任何自由国度的实际情况。”见（美）史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦著，华竞悦译：《权利的成本》，北京大学出版社2004年版，第108页。
