我国法律自远古迨现代，悠悠数千载，[1]要想用一章的篇幅来加以说明，诚无可能；何况现有众多的中国法制史的书籍，为此已作了很多的工作，再论中华法系的沿革，似无必要。我们这里只是为全书的结构考虑，简单勾勒一下中华法系的脉络，着重于其主要特征和重大变化，以便人们有一个总体上的把握。
第一节 中华法系的初创期
一 早期的法律
按中国法学界的主流意见，中国在四千多年前的夏朝就有了法律，虽然地下文物和历史资料还不能作充足的证明，但就现有的材料及人类文明历史的科学推演，说中国从夏朝开始就已经有了法律，应该是可信的。
法律在中国最早是以刑的形式出现的，而刑的出现，一说刑起于兵，是在战争中军令军律的运用。《易经·师》中说：“师出于律。”更普遍更常用的是《国语·鲁语》中的“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”用于说明刑与兵、与战争的联系。一说刑是苗人先用起来的，但也和战争有关，《尚书·吕刑》有记载：“王曰：若古有训，蚩尤维始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱义奸宄，夺攘矫虔，苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”
姑且不说刑起于何处，但就法律的权威性和强制力，刑是都具备的，它以统治者至高无上的权力，强行将一套规则施之于民，以维持社会的秩序和稳定，这必须是以国家的形式而出现的。
按照现今的说法，夏朝是中国的第一个国家形式，[2]夏朝的法律称为禹刑，《左传》昭公六年记：“夏有乱政，而作禹刑。”《汉书·刑法志》也说：“禹承尧舜之后，自以德衰，以制肉刑。”夏朝的另一种法律形式是“誓”，是在军队中适用的强制性规范，其具体表现在《尚书·甘誓》中。禹刑的刑法种类总称为五刑，即墨、劓、剕、宫、辟五种，均为肉刑，以伤害残杀人的身体为惩罚。另有赎刑，可以通过交纳财物而减刑或免刑。而致人获罪的罪名，通常是偷盗、杀人、贪污、不孝、不敬等。[3]
接替夏朝的是商朝，因之商朝的法律亦称汤刑，以商朝的第一个统治者汤命名。汤刑除了继承了禹刑的一系列刑法外，又有一些新的变化，出现了徒刑和族刑，前者是将犯人拘系使其劳作，后者是一人获罪，刑及全族；据说还有炮烙、醢脯、剖心等酷刑。[4]主要的罪名有“暂遇奸宄”、“颠越不恭”、“破律乱政”、“三风十愆”、“言行惑众”，从这些罪名看，欺诈、造谣、违法、犯上、淫乱等都已入刑。在司法制度方面，立法、司法、执法、监狱等均有所设置和划分，一些大的案子，还有了复审的制度安排。[5]
周朝是在商朝的荒淫残暴中取而代之的，它的形象一开始就有道德至上的意味，因此，“明德慎罚”成了周朝的立法原则，礼与刑结合的法制特色，不只是周朝所独享，也开了中华法系礼法并用、德主刑辅的先河。礼是人们自觉遵循的规范，刑是对犯罪行为的制裁，正所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”。据说周礼为周公所作，参照了夏殷之礼；至于刑，周朝有《九刑》，一说《九刑》是原有的夏商的五刑再加上流、赎、鞭、扑四种刑法；一说是《九刑》是“刑书九篇”，为周初所定。到了周穆王时期，“穆王闵文武之道缺”，又令人作《吕刑》，这在《尚书·吕刑》和《史记·周本纪》中都有记载，另外《尚书》的《费誓》《康诰》也有当时法律的片断。在刑法原则上，有了变通的考虑，对故意与过失、偶犯与贯犯区别对待；对于周的属国，针对不同的情况，给予相应的处置；另外，还有上下比罪、疑罪从赦、同罪异罚、“父子兄弟，罪不相及”、杀盗无罪等。而在罪名上，则更趋具体化，有不孝不友罪、危害政权罪、诽谤与杀害国王罪、违抗王命罪、变更等级名分罪、违背誓盟罪、群饮罪、杀人罪、伤人罪、侵犯财产罪、淫乱罪、失农时罪、淫声异服罪、官吏渎职罪等。在民事法律方面，诸如契约、婚姻、继承等都有明确的规定，不过主要反映在周礼中。在司法制度上也有了新的发展，不仅有各个级别的司法官员，在诉讼的分类上，已有了刑事与民事的区分；对案子的起诉与审理，有了具体的制度安排，并有了诉讼费的收取；最后还有判决和上诉的具体规定。[6]
到了春秋时期，周室式微，诸侯并起，礼崩乐坏，刑失法弛，社会处于急剧的动荡之中。各诸侯国竞相争霸，试图通过改革而达到富国强兵，在法律方面也呈现纷纭的局面。郑国的子产“铸刑书于鼎，以为国之常法”，成为成文法公布的第一人；随后邓析的《行刑》，把法律书之于竹简上，并教人学法，更易于法律的流传。另外，晋国的《刑鼎》、《被庐法》，宋国的《刑器》，楚国的《仆区法》、《茆门法》等，也是一时之选。各诸侯国都有自己的司法官员，应该也有相应的司法机关和程序，并且还有各国之间的司法互助，律师与证人也开始出现了。在刑法上，除以前的一些刑法外，又有一些增加，如锢、执、放、枭首、人祭、戮尸等刑法；其罪名也新增了俱发罪、共犯罪等；在刑的执行上，有了坐牢、戴刑具、绞缢、陈尸等新的记载。而在民事方面，也有了身分的区分、婚姻的缔结与解除、土地所有权的确定等法律规定。[7]
接下来的战国时期，其社会动荡更甚于春秋时期，诸侯之间的战争及兼并使一百多个诸侯国合并为二十多个诸侯国；土地私有化进一步加剧，贵族阶级渐趋没落，地主阶级日益壮大；商品交换更加繁荣，社会财富大有增进；总之，社会矛盾更趋频繁和尖锐。当此之际，法律建设更有了急迫的社会需要，各国的法律也就由简单而日趋于复杂，同时涌现出众多的法家人物，在中国历史上可谓盛极一时。李悝在魏国有《法经》问世，申不害在韩国著有《刑符》，楚国有楚王令屈原造《宪令》，秦国有商鞅作变法……而在理论上，韩非子则有集大成之效。法家的学说与实务，可以概括为以下七项：1、法宜公布；2、法宜平等；3、法宜核综名实；4、法以客观为标准；5、法可无为而治；6、法有最高效率；7、法宜随时进化。可以说，正是法家的兴起和强势，改变了中国的历史进程，这以秦国的变法为标志。[8]
同处于战国时期，秦国的变法在中国历史上是值得大书特书的，秦孝公采用商鞅的建议，在秦国推行变法，商鞅以李悝的《法经》为底本，在秦国厉行变法，其主要措施有：改法为律，强调法律的普遍性、公开性，注重法律的实施；重农奖功，限制工商业，鼓励农业的发展，戒惩私斗，奖励军功；明法重刑，让法律简单明了，众人皆知，同时加大处罚力度，使人们畏法知威。商鞅变法使地处边远、相对贫弱的秦国一跃而成战国七雄之一，并在今后一百余年的时间内，吞六合、并天下，成就了大一统的中国版图和政治制度，泽被后世。商鞅手定的《秦律》早已佚失，但1975年湖北云梦地区出土的《睡地虎秦墓竹简》却给我们留下了丰富的资料，《田律》、《厩苑律》、《仓律》、《均布律》、《关市律》、《徭律》、《军爵律》、《戍律》、《捕盗律》、《法律答问》、《封诊式》等三十多种法律文书，包括行政法、刑法、诉讼法、民事经济法律内容，可以说是蔚为大观。[9]
从夏朝到秦统一中国，两千多年间，中国法律从无到有，从少到多，从简单到繁复，经历了一个漫长的过程，搭建了中国法律的基本框架，我们把它称之为中华法系的初创期。
二 初创期中华法系的法理及特征
中国法律的“刑起于兵”，很好地说明了恶的对立引致了法律的出现，在战争中，双方以暴制暴，不可能出现对立之统一，但这种暴力形式，最初是以消除恶的对立为目的的，双方以暴制暴，胜出的一方消灭了对手，实现了自身的同一性，结束了恶的对立。这种暴力手段，演变为最初的刑，只是针对其外在对手的。但随着时间的推移，适应于战争的需要，为在战争中能统一行动，一致对敌，制定军令军律，以约束部众，因此有“师出于律”。刑也就成了共同体内部的法律，所以说“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑，以威民也。”在刑的另一起源说中我们也看到：“蚩尤维始作乱，延及于平民，罔不寇贼鸱义奸宄，夺攘矫虔，苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”同样也说明在战乱中、在恶的对立中刑的产生。
刑是针对恶的对立而设置的，因此在中国最早的法律中，只对那些明显有恶的对立表现的行为，施以刑的惩罚。当人类从氏族社会（或原始社会）进入文明社会（或阶级社会）之际，人们之间恶的对立更多地体现在部族与部族、国家与国家之间，而在共同体内部，还延续（或残留）着和谐友爱的关系。所以，最早的因利益争夺而起的恶的对立，[10]主要表现在共同体外部，在一个共同体与另一共同体之间；当国家出现后，这种恶的对立则更加频繁，且集中表现在国与国的战争中。[11]《春秋左传》中说：“德以柔中国，刑以威四夷。”[12]明确说到，刑是对外的。这也可作为“刑起于兵”的佐证。只是随着国家的发展，共同体内部的恶的对立逐渐增多，刑也更多地出现在国家的法律治理中，但同样是针对人们之间恶的对立，譬如杀人、偷盗、淫乱、犯上、叛国等。这从初期的刑法中可以看出。按这种发展脉络，恶的对立的逐渐增多，刑罪的发生发展，是由外到内，由疏到亲，由下到上的，作为一个国家的统治阶级，从自己的阶级利益出发，最强烈感受到的恶的对立是外敌的入侵，是被统治阶级对统治阶级的反抗，因此我们就不难理解“刑不上大夫，礼不下庶人”的制度规定，也不难理解同罪异罚的差别化法律处置。
但即使到了这样的时候，在阶级对立已经定型化的历史条件下，刑罪的发生还是比较少的，人们之间恶的对立在所有的人际关系中只占极低的比例，而对立统一关系则是人际关系的主流。我们前面说到，这种恶的对立是在商品交换出现后日益加剧的，但在文明社会的早期，商品交换尽管存在，但其涉及的经济领域和人类行为仍是非常有限的，社会经济大都处于自给经济和半自给经济状态，因此这种恶的对立较少产生，但一旦产生，则更多采取暴烈的形式。何况，商品交换关系所引致的人与人的对立，大多是对立统一关系，而恶的对立只是其否定形式，只占较少的部分。
对于人们之间的对立统一关系（不管这种对立统一关系是否与商品交换有关），在中国是以“礼”的方式来规范和调节的。[13]从现有的资料看，礼的出现应早于刑，关于礼的记载更久远，更完备。早在原始部族时期，礼可能作为部族内部的行为规范就已存在，或是习惯，或是约定俗成，终究汇成中华文明中特有的礼经，规范指导着人们的社会生活，从其内容看，主要倡导人们崇尚和谐、友善、有序的生活。但这种礼对于人们之间恶的对立，是否有调节和对治的作用呢？应该说没有，至少是很不够。否则不会有刑或法的出现。王国维先生在其《殷周制度论》中说：“周之制度典礼，乃道德之器械，而尊尊、亲亲、贤贤、男女有别，四者之结体也，此之谓民彝。其有不由此者，谓之非彝。《康诰》曰：‘勿用非谋非彝。’《召诰》曰：‘其惟王勿以小民淫用非彝。’非彝者，礼之所去，刑之所加也。……是周制刑之意，亦本于德治礼治之大经，其所以致太平与刑措者，盖可睹矣。”[14]这里谈到礼与刑的关系，正因为礼不敷其用，才有刑的出现。
我们说刑是针对恶的对立的制度设置，不管刑以后转变为法也好律也好，这一点都是成立的，也是根本的；我们说礼是针对人们之间的对立统一关系而设置的，对解决恶的对立却不敷其用。这种观点，人们或许并不赞同，我们这里先不争辩。我们这里只是要强调，随着恶的对立的逐渐增多，刑、法、律也渐趋完备，这是一事实。而在我们论说的这一时期，关于礼与刑、德与法的思考，仍在继续深入。
在治理国家方面，孔子肯定礼而否定刑：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之于礼，有耻且格。”[15]又将心比心地说：“听讼吾犹人也，必也使无讼乎？”[16]《左传》中也说：“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”[17]夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。[18]强调礼是治理国家调和社会的根本。但是，面对汹涌而至日渐增多的恶的对立，温和的没有强制力的礼却失去了对治的功效，或不敷其用。于是，法家发出了自己的声音：“古之民朴以厚，今之民巧以伪，故效于古者，先德而治，效于今者，前刑而法。”[19]商鞅认为德治礼治在过去是管用的，但在现在这个恶的对立增多的时代，必须以刑法对治。管子也说：“人故相憎也，人之心悍，故为之法。”[20]也明确指出，人们之间恶的对立，是刑法产生的原因。管子甚至还说：“所谓仁义礼乐者，皆出于法，此先圣之所以一民者也。”[21]这恐怕就有点满嘴跑火车了，为了强调法的重要，竟说仁义礼乐出自于法，连基本的历史事实都不顾。
更精彩的是，在这个大争之世，诸子百家都在寻找最根本的遵循，即中国传统中的道。老子说：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”[22]这个道是统揽天地、无远弗届的。管子的“道者，扶持万物，使得生育，而各终其性命者也。故或以治乡，或以治国、或以治天下。”[23]更强调道在国家治理中的枢轴作用。韩非则说：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。”[24]同样认为道君临万物，是一切事物之源。孔子心目中的道，由他学生的口中说出：“夫子之道，忠恕而已矣。”[25]言简意赅，切近人世，已得儒家之大旨。
而我们更加称许的是孟子与荀子对道的探索。“孟子道性善，言必称尧舜。”[26]也就是说，孟子所说的道就是人性善，孟子从人性的深处探求道的本源，这不仅是儒家淑世亲民的传统，更是对中国传统智慧的重大贡献。有人性善作根基，仁义礼智信就不假外求，是人类内心的流淌，因而只需要“施仁政”，而且“仁者无敌”。但是，在这样一个大争之世，恶的对立日臻突出，孔子孟子的仁政思想乏人问津，遍访诸侯而不得入其门。相反，荀子也从人性中寻求道，但他认为人性恶，为了对治人性恶，必须制礼义，明法度，“礼起于何？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲、给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是以礼之所起也。”[27]因此他又说：“道也者何也？曰：礼让忠信是也。”[28]同样从人性推出道，只是多了一层转折。荀子的学说，应该说更适合时势，他的两个学生—韩非、李斯，一以著述为秦始皇所推重，一以干才助秦始皇并天下，成就了一代伟业。这样看来，孟子荀子的学说似乎便分出了高下。但这不是我们这里强调的重点。
我们要强调的是，诸子百家对道的探寻，前期还有玄妙无涯、云山雾罩的意涵，而到了孟子荀子的手里，则把道规限于人性之中，从人性深处探得骊珠，使得中国的政治哲学有了深厚的根基。这虽然从宽度上说，把道自限于人性，自限于人类社会，把自然界“相忘于江湖”，有失于一偏；但从深度上说，却让道在人类社会的彰显达到前人不曾企及的深度，因而成其为中国乃至世界人文科学的高峰。荀子说：“先王之道，仁之隆也，比中而行之。曷谓中？曰：礼义是也。道也，非天之道，非地之道，人之所以道也，君子之所道也。”[29]明确地说道是人之道，是人类社会之道。
但是，我们在强调孟、荀的伟大贡献之际，还不得不提醒，孟、荀的人性论各执一偏，对道的体认就未免失之片面，以人性善为基，单纯地施仁政，在春秋战国时已经证明不合时宜了；以性恶论为根，则可能演进为严刑峻法，秦帝国便二世而斩。有鉴于此，秦汉以后的中国社会，阳儒阴法也好，德主刑辅也罢，在在都显示出道之两极在中国传统政治中的交融，演示出中华文明的伟大史诗。这已是我们下面要讲的故事了。
第二节 中华法系的成熟期
一 中华法系的成长与成熟
从商鞅变法到李斯执政，以吏为师，一任刑名，百余年间，国富兵强，纵横天下，并有四海。中国历史上还没有哪一个王朝象秦朝这般，因法治而迅速崛起。然而不旋踵间，秦帝国以更快的速度而灭亡了。真可谓“其兴也勃焉，其亡也忽焉”，究其原因，誉之罪之，均与法制有关。商鞅变法，一法度，奖军功，励耕战，利于富国强兵；但是“遗礼义，弃仁恩，”[30]“残伤民以骏刑”[31]，又何其毒也。及至李斯执政，除了延续商鞅的法治路线，助秦始皇统一中国；更为了避秦二世嫌疑，上书劝二世严督责之术，取“独制于天下而无所制也”之效。[32]以致“刑者相半于道，而死人日成积于市。”[33]加剧了秦帝国的灭亡。汉高祖刘邦有惩于秦朝的严刑竣法，入关时与民约法三章[34]，“蠲削烦苛，兆民大悦。”[35]无不有助于刘邦夺取天下。
但是，“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攈摭秦法，取其宜于时者，作律九章。”[36]九章分别为《盗律》、《贼律》、《囚律》、《捕律》、《网律》、《具律》、《兴律》、《杂律》、《厩律》、《户律》。此后，随着社会的发展，法律也不断的加增，又有《傍章》十八篇，《越宫律》二十七篇，《朝律》六篇等。除此之外，汉代的法律还有令、科、比等形式。到了汉武帝时，“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能遍睹”。[37]以致后面的好几位皇帝都认为法律“烦多而不约”，令以蠲除，但都收效甚微。其实，法律的增多是和案件的多发成比例的，在刑法方面，杨鸿烈先生就列举了二十多种罪刑，每种刑罪下又有多种表现形式；民法方面也有发展，有了更具体的规定，但总体上进入法律的不多，更多地是体现在礼、仪中；另外还有单行的军法。司法制度也作了中央和地方两级的分置，在司法程序上从起诉、逮捕和羁押、审理和判决、上诉复审，到录囚、执行等更加完整。更有特点的是春秋决狱的出现，这一点我们后面再谈。还值得一提的是汉文帝时肉刑的废除。[38]至于王莽新朝到东汉，在法制上并无特别的建树。
三国两晋时期，吴国多延用汉律，鲜有新的立法；蜀国在诸葛亮的主持下虽有多次立法举措，但流传下来的几无；真正值得一提的是魏国，魏武帝及文帝、明帝，都颇重视立法司法，承认法律“独立”和“专门”的必要。魏武帝时“嫌汉律太重”，制定《甲子科》，“使从半减也。”[39]明帝时又制定《新律》十八篇，沿用汉律的五篇旧目：《盗律》、《贼律》、《捕律》、《杂律》、《户律》，新增了十三篇，即《刑名》、《劫略》、《诈律》、《毁亡》、《告劾》、《系讯》、《断狱》、《请赇》、《擅兴》、《留律》、《惊事》、《偿赃》、《免坐》，成其十八之数。更主要的在于，针对汉律的“律文烦广，错糅无常”的状况，予以梳理，达到了“文约而例通”的效果。还在法律体例上作了重大改革，为后世所遵循。而且还设立了律博士，转相教授。晋袭魏祚之后，在汉、魏律的基础上结成《晋律》二十篇，多依魏《新律》篇目，少有增删。值得一提的是，晋律将刑名分为刑名、法例两篇，并列于律首，扩大了刑律总则的内容与范围，为后世作为示范。除了《晋律》，同时还有《晋令》四十篇，《晋故事》三十卷。律是国家常法，令是政治制度，故事是国家机关办事规则与章程，律、令、故事各有分工，又相辅并行，体现了立法技术的进步。
到了南北朝，南朝的宋、齐、梁、陈，基本都是沿用《晋律》。宋没有制定自己的法律，就不用说了；齐虽依《晋律》编纂了《永明律》，却并未公布施行；梁在《永明律》的基础上修订为《梁律》，但仍是《晋律》的旧规；陈继梁后撰成律、令、科各三十卷，并未流传，史家评价也不高。倒是北朝，还有一些新气象，北朝虽以当时的异族而成统治者，但对汉文化都心向往之，在法文化上亦是如此，特别是北魏时，前后经一百多年的修订而成的《北魏律》，综合类比，取精用宏，集当时之大成，成为中国法制史上的一段佳话。尔后由北魏分裂为的东、西魏，也分别撰有《麟趾格》和《大统式》，丰富了中国的法文化。后高洋改东魏为北齐，以《北魏律》为基础编成《北齐律》，在律制结构和内容上均有创新，代表了当时法典编纂技术的最高水平，为隋唐律法所承继。[40]
隋朝是中国历经两百多年分裂后又重新统一的朝代，在中国法制史上也有承前启后的作用。有隋一代，历时短暂，其法制建设，有两极化的表现。隋文帝时编纂的《开皇律》，“上集六朝刑典的大成，下开唐人律学的先河，承先启后，厥功最巨。”[41]《开皇律》去除了先代的一些残酷刑罚，确定了笞、杖、徒、流、死五种被后代遵循的刑制，笞刑、杖刑、徒刑分别只有五等，流刑仅有三，死刑二，“以轻代重，化死为生”，确实是一大进步。但另一方面，隋文帝又“性猜忌，素不悦学，有小过失，则加以重罪，”及至晚年，“用法益峻，喜怒不恒，不复依准科律”[42]，则又视法制为玩物。隋炀帝比乃父更甚，初即位时，以“百姓久厌严刻，喜于刑宽”，修改《开皇律》制定《大业律》，似有一新法制的模样，但又“外征四夷，内穷嗜欲，……乃益肆淫刑”，弄得“百姓怨嗟，天下大溃。”[43]可见立法本意和执法效果大相径庭。
中国法制史上最浓墨重彩应是唐律了，它是中国大一统宗法社会的法学顶峰，亦是中华法系自成一脉的代表，它不仅为后继的宋、元、明、清诸朝所遵循，也为古代东亚各国的法制建设提供了蓝本。唐朝法律的主要形式是律、令、格、式。“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程式。”[44]《旧唐书·刑法志》也说：“唐之刑书有四：曰律、令、格、式。令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也。格者，百官有司之所常行之事也。式者，其所常守之法也。……其有所违，及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”唐高祖时就命大臣修律令，在隋《开皇律》的基础上，“务从宽简，取便于时”，撰成《武德律》。唐太宗继位后，继续修订法律，历十年而有《贞观律》，共十二篇，计“名例律”第一，“卫禁律”第二，“职制律”第三，“户婚律”第四，“厩库律”第五，“擅兴律”第六，“贼盗律”第七，“斗讼律”第八，“诈伪律”第九，“杂律第十，“捕亡律”第十一，“断狱律”第十二，“凡削繁去蠹，变重为轻者，不可胜纪”，[45]成就了中华法系的定鼎之作。但声名远播、流传于世的《唐律疏议》是唐高宗时的《永徽律》及其《律疏》，《永徽律》其实只是《贞观律》的翻版，仅在个别地方作了修改，真正有重大意义的是《律疏》，参与《律疏》撰写的有十九位大臣，为历代修律之最，更重要的是对法律的源流、原则、律义作了阐释，其文字比法律正文多上数倍，附之于律文之后。成为后世崇奉的《唐律疏议》。另外，法律的其他形式令、格、式，在唐朝的不同时期都有发布，但却不能与《唐律疏议》相提并论了。不过，不能遗漏的是《唐六典》，它是一部官修的行政法规，为唐玄宗时所编纂，也是人类历史上第一部如此规范的行政法典。
唐朝不仅在立法上综绎百代、取精用弘，而且在司法方面也多有出新，唐朝的司法部门亦分中央、地方两级，但在中央一级中有大理寺、刑部、御史台三机关，既有分工，又有合作，兼带相互监督。在地方一级又分县、州或府，州或府都有分管民事和刑事的司法官员，县也有司法佐、史等管理法律事务。在诉讼制度上，有类似于现代的公诉和自诉，也有了管辖权的划分。在审判制度上，除了有援法定罪的总原则，还有节制拷讯的制度安排，也有对老幼、孕妇的适度照顾；还在回避、证据、判决、执行等方面有更为合理的规定；上诉、复审固已有之，但对死刑的执行更加慎重，有了三覆奏、五覆奏的新规定。总之，不论立法还是司法，唐朝都达到了前所未有的高度。[46]
汉、唐两大皇朝之间，中华法系日臻成熟，从秦苛政以后的戒暴入简，到汉兴后的由简入繁，再到唐高祖的务从宽简，其间八百余年，不知有几多反复，此间最重要的变化，还不在于法律的繁简，而在于儒家仁政的思想深植于中华法系中，及至《唐律疏议》中确立“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的立法原则，中华法系已绝代独立、傲然于世了。
二 中华法系的核心法理
“秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛；增加肉刑、大辟，有凿颠、抽胁、镬亨之刑。至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事日县石之一。而奸邪并生，赭衣塞路，囹圄成市，天下愁怨，溃而叛之。”《汉书·刑法志》中的这段话，较好地总结了秦朝灭亡的历史教训。所以汉朝建立后的初期，尚黄老之学，行无为之治，与民休息，刑罚用稀。[47]“及至孝武即位，外事四夷之功，内盛耳目之好，征发烦数，百姓贫耗，穷民犯法，酷吏击断，奸轨不胜。”[48]有刑罚日多之势。但即使在这样的情况下，仍然没有回到秦朝那种一任刑名的状况，而是在法网益密之际并未抛弃儒家仁政的治国理念，“春秋决狱”的提出即是一例。[49]所谓“春秋决狱”，也称“经义决狱”，简单地说就是用儒家的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。即除了用法律外，可以用《诗》、《书》、《礼》、《易》、《乐》、《春秋》六经中的思想来作为判决案件的依据，甚至有高于法律的权威。
其实，自秦朝严刑峻法之后，中国朝野对法律的治世功能多有保留，特别是在汉武帝独尊儒术之后，儒家的仁政思想一直伴随着中华的国家治理，在法制建设中亦是如此。汉武帝的“盐铁官营”，在汉昭帝时引发了一场激烈争论，历时半年，众多庙堂之士参加，即历史上著名的《盐铁论》。我们这里所关心的是，在《盐铁论》中，御史大夫与贤良文学各为一方，对法制也曾有过精彩的论辩，现不避烦琐，录之以下。
大夫曰：“文学知狱之在廷后而不知其事，闻其事而不知其务。夫治民者，若大匠之斫，斧斤而行之，中绳则止。杜大夫、王中尉之等，绳之以法，断之以刑，然后寇止奸禁。故射者因槷，治者因法。虞、夏以文，殷、周以武，异时各有所施。今欲以敦朴之时，治抏弊之民，是犹迁延而拯溺，揖让而救火也。”
文学曰：“文王兴而民好善，幽、厉兴而民好暴，非性之殊，风俗使然也。故商、周之所以昌，桀、纣之所以亡也，汤、武非得伯夷之民以治，桀、纣非得跖、蹻之民以乱也，故治乱不在于民。孔子曰：‘听讼吾犹人也，必也使无讼乎！’无讼者难，讼而听之易。夫不治其本而事其末，古之所谓愚，今之所谓智。以棰楚正乱，以刀笔正文，古之所谓贼，今之所谓贤也。”
大夫曰：“俗非唐、虞之时，而世非许由之民，而欲废法以治，是犹不用隐括斧斤，欲挠曲直枉也。故为治者不待自善之民，为轮者不待自曲之木。往者，应少、伯正之属溃梁、楚，昆卢、徐谷之徒乱齐、赵，山东、关内暴徒，保人阻险。当此之时，不任斤斧，折之以武，而乃始设礼修文，有似穷医，欲以短针而攻疽，孔丘以礼说跖也。”
文学曰：“残材木以成室屋者，非良匠也。残贼民人而欲治者，非良吏也。故公输子因木之宜，圣人不费民之性。是以斧斤简用，刑罚不任，政立而化成。扁鹊攻于凑理，绝邪气，故痈疽不得成形。圣人从事于未然，故乱原无由生。是以砭石藏而不施，法令设而不用。断已然，凿已发者，凡人也。治未形，睹未萌者，君子也。”[50]
仔细评赏这场辩论，应该说抗辩双方都有一定道理，文学贤良的一句“治乱不在于民”，而在于君，道尽了多少真理，足以传世；而“治未形，睹未萌”，好善兴德，又何其理想。御史大夫的“为治者不待自善之民”，“夫治民者，若大匠之斫，斧斤而行之，中绳则止”，不仅意识到社会矛盾、社会问题存在的必然，而且有因势而为、匡时救弊、适中而止的认识。双方据理力争，各有侧重，到了后来，则有相互融合之趋势。
自此以后，礼法并用，德主刑辅已经成为中华国家治理的主流。比盐铁论者稍后一点的刘向写到：“治国有二机，刑德是也。王者尚其德而布其刑，霸者刑德并凑。……夫刑德者，化之所由兴也。德者，养善而进阙者也；刑者，惩恶而禁后者也。故德化之崇者至于赏，刑罚之甚者至于诛。”[51]彳亍百年之后，东汉的仲长统明确说到德主刑辅：“德教者，人君之常任也，而刑罚为辅助焉。”[52]与仲长统几乎同时的荀悦也说到，德刑并用是常态，只有在极端情况下，礼教与刑罚才不管用。[53]更妙的是，荀悦从人性的善恶来理解礼法的设置，对问题的认识更深化了。他以问答的形式写到：“或曰，善恶皆性也，则法教何施？曰：性虽善，待教而成；性虽恶，待法而消。”[54]
西晋的葛洪，虽属道家，也说：“夫德教者，黼黻之祭服也，刑罚者，捍刃之甲胄也。若德教治狡暴，犹以黼黻御剡锋也；以刑罚施平世，是以甲胄升庙堂也。故仁者养物之器，刑者惩非之具，我欲利之，而彼欲害之，加仁无悛，非刑不止，刑为仁佐，于是可知也。”[55]他对德教的譬喻虽不贴切，但德法并用、以刑佐仁的意思是清楚的。西晋还有一个杨又，有别开生面的论说：“礼生于让，刑生于争，让者，割己以与人，是刑加于己而礼于人也；争者，夺人以崇己，是刑施于人而礼施于己也。”[56]他对礼、刑产生的前提的表述是可以接受的，而且隐含着人性善恶与礼刑的关系；但他把对他人的礼让看作对自己的刑，把对他人的争夺看作对自己的礼，则又太别出心裁了。同时代的傅玄虽然也谈及礼与刑的关系，但更看重礼德的主导作用，法刑只有在礼德的主导下才可以有正面的效用，他说：“是故圣帝明王惟刑之恤，惟敬五刑以成三德；若乃暴君昏王，刑残法酷，作五虐之刑，诏炮烙之辟，而天下之民，无所措手足矣。”[57]
到了南北朝时期，有个在文学史上大名鼎鼎的刘勰，却也谈到：“圣人之为治也，以爵赏劝善，以仁化爱民，故刑罚不用而太平可致。然而不可废刑罚者，以民之有纵也。是以赏虽劝善不可无罚，罚虽禁恶不可无赏。赏平罚当，则理道立矣。”[58]这里也是主张德主刑辅的。
文学史上另一家喻户晓的人物—白居易，人们熟知他是因其诗名，但在政论上也颇有可道之处，他对刑、礼、道的相互关系有精妙之论：“夫刑者可以禁人之恶，不能防人之情；礼者可以防人之情，不能率人之性；道者可以率人之性，又不能禁人之恶。循环表里，叠相为用。故王者观理乱之深浅，顺利礼之后先：当其惩恶抑淫，致人于劝惧，莫先于刑；刬邪窒欲，致人于耻格，莫尚于礼；反和复朴，致人于敦厚，莫大于道。”[59]他明确界定三者的作用，根据不同的情况分别施治，又特别强调“循环表面，叠相为用”，深得其中三昧。
以上我们只是从众多的关于礼与法、德与刑关系的论证中撷取了一小部分，足以看出礼法并用、德主刑辅的法制观念已经深入人心，蔚成传统，于是我们在《唐律疏议》中看到了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的经典表述，这是中华法系的主要特征，也是中华法系与世界其他法系相区别的重要标识。
礼法并用、德主刑辅在中华法系中的彰显，是经历了大开大阖的苦难历程的。远古的就不说了，自春秋战国之际，礼崩乐坏、刑失法弛，因此而有法家的崛起，各国纷起铸刑鼎，布刑书，深感法制在国家治理中的重要作用，而其中一骑绝尘的是秦国，自商鞅变法肇始，励耕战、开阡陌、一法度、行郡县，破除封建樊篱，摒弃礼教德治，以吏为师，一任刑名，百余年间称霸诸侯、一统天下。然而不旋踵间，吏暴法酷，寡恩肆凶，海内沸腾，二世而斩。正是鉴于这一历史教训，汉以后便引儒入法，渐成德主刑辅之势。但事情并非一帆风顺，其间也小有反复。礼法并用并未解决所有社会问题，尤其在社会的动荡时期，矛盾会更加突出。东汉末的名教隳坠，礼治德治又曾遭遇非难，曹魏时期重新有偏于法制的趋势；两晋南北朝这一趋势并未扭转，直至隋朝，法制似有大兴之势，但由于脱却了仁政的羁縻，同样落到了二世而斩的下场。隋败唐兴，有鉴于此，在唐律的编纂中重振礼法并用的主流，并突出德治在法律中的主导作用，成就了《唐律疏议》这一中华法系的定鼎之作。
中华民族在自己的历史中反复锤炼而成的礼法并用、德主刑辅的中华法系，是维系中华文明数千年不坠的重要支撑。周公的明德慎罚，汉文帝的废除肉刑，唐太宗的死刑五覆奏等是中华法系礼法并用、德主刑辅的标志性事件，中华法系的通情达理、援经据律、务从宽简、化重为轻，与同时代的世界其他法系相较，是有突出优势的。人们也许会说，正是因为中华法系的礼法并用、德主刑辅，才会有什么“八议”之恩，“十恶”不赦，“官当”“金赎”，使中华法系具有等差化、伦理化，显失公平正义。这种指责，不无事实依据，这里暂不辩解，留待后面再议。这里只须指出，礼法并用、德主刑辅是中华法系的主要特征，是中华法系区别于世界其他法系的重要标识，是中华法系超迈于同时代的其他法系的内在灵魂。尤其要强调，古人对人性善恶的体认，已经深植于礼法并用、德主刑辅的立法思考中，使中华法系有了以人为本的社会根基，隐隐然展现出道贯其中的绝代风华。
第三节 中华法系的衰落期
一 中华法系的迁延与衰落
唐朝之后的五代十国，是中国历史上少有的混乱而短促的时期，特别是占据中原地区的五代——梁、唐、晋、汉、周，长的存活了十数年，短的则仅有几年，在法制发展上几乎没有什么值得书写的，总体上仍延用唐律，却颇有增删，且由于其战乱频仍，用刑多偏于严苛，唯因其时买卖和典当方面诈骗的增多，在物权的质押、债权上有新的法规，这是唐律所缺而后世有所依循的。[60]
宋是又一个分裂离乱后的统一王朝，在中华法系的建设上有一些新进步，如在国家治理中对法律的重视，官员的铨选任命要进行司法考试，形成读书读律的社会风气；一系列法律著作的出版，尤其是世界上第一部法医学专著《洗冤录》的问世；在民事、行政、财经立法方面有超越前代的成就；监狱条件及犯人待遇的改善[61]等。但就立法的总体情况看，主要是沿袭唐律，有所改动的地方多是加重了处罚；除了《宋刑统》主要依据唐律外，还有繁多的敕的出现，敕与律并行且往往取代律，使法律有淆乱之虞；更恶劣的是凌迟刑[62]的使用和黥刑的重启，并延续到后世。在司法机构的设置、诉讼制度、审判制度等方面，有一些变化，但无关大局，唯一值得注意的是民事诉讼的增多和相应的制度改进，这可能和商品经济的发展有关。[63]
与宋在时间上有交叉的辽和金，都属于少数民族作统治者的朝代，在法律制度上更多地借鉴汉民族的已有成果，无论是在法典的编纂、刑名的确立、司法机构的设置、审讯程序、法律的执行等方面都能看到中华法系的痕迹，同时又结合了本民族的习惯和传统。值得一提的是辽国对契丹人和汉人在法律上的等同看待。[64]
元朝是中国历史上第一个以蛮族入侵而最终取得统一帝国的朝代，在入主中原以前，蒙古大军就横跨欧亚，取得军事上的非凡成就，在文治上则乏善可陈，在法制建设上亦是如此。在统一中国之前，蒙古人就有自己的习惯法汇编《大札撒》，以其原始性和刑罚的残酷性而著称。元世祖忽必烈统一中国后，为其统治之需要，颁行《至元新格》，主要是行政法律，因其内容单薄而不能满足法制需要。真正在中华法系中具有意义的是《大元通制》的编纂，其篇目体例内容基本上都照搬唐、宋律，同时又杂揉蒙古人原有的一些法规，共20篇，是元朝适用时间最长的一部法典，但却因其无甚创新而不足为后世取法。让后世有所效法的是另一部法典—《元典章》，《元典章》分“前集”和“新集”，“前集”六十卷，列诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部十类；“新集”不分卷，列国典、朝纲、吏、户、礼、兵、刑、工八大项，其下各分门目；《明律》以六部分篇即滥觞于此。元朝法制最被人垢病的是民族分治和民族压迫，因其民族身份不同而同罪异罚，而且针对被压迫民族实施特定的严刑峻法。[65]
有明一代，看似颇重视法制，明太祖朱元璋尚未称帝时，就着人编纂《明令》，继又修撰《明律》，最早的《明律》依《唐律》体制，篇目内容多同。但一直觉得未完善，多次下诏予以厘正。到了明洪武三十年，才最后编定颁行，即后世所说的《大明律》。编定后的《大明律》，体例上作了大的变化，参酌《元典章》以六曹分篇，在名例篇之后分《吏律》、《户律》、《礼律》、《兵律》、《刑律》、《工律》，其下另有条目。在内容上大多遵循唐、宋律，而有增删。《明史·刑法志》对《大明律》如此评价：“大抵明律视唐简核，而宽厚不如宋。”这就是说，《大明律》比《唐律》更加复杂，比《宋刑统》还要严苛。此后明代的各个皇帝，对《大明律》都不敢轻改，只是根据时代变化，以其他法律形式出台了一系列法规，与《大明律》相辅而行。近代法学家对《大明律》颇多赞誉，列举了一系列优点，如钛趾、蚕室之制的祛除；代背棰以臀杖；易鲸面以刺臂；收孥连坐之条；……这诚以有之，毕竟多属细枝末节，用《明史·刑法志》的话说，只是“至纤至悉”而已[66]。究其大者，并不足观，明太祖初时即用重典，已体现在《大明律》中；到建文帝时，觉得这部律书还是偏于严苛；[67]明成祖篡位后，对此并未改变，反而变本加厉。更糟糕的是，还有一些前所未有的“发明”，正如《明史·刑法志》所说：“刑法有创立自明，不衷古之者，廷杖、东西厂、锦衣卫、镇抚司狱是已。是者，杀人至惨，而不丽于法，踵而行之，至未选而极。举朝野命，一听武夫宦竖之手，良可叹也。”[68]实在是很坏的先例，开了历史的倒车。[69]
清朝是中国历史上最成功的少数民族统治，也是中华帝制的最后一个殉葬者，这是一个奇特的历史现象：以落后民族而能定鼎神州，奉中华文化为正朔，正是它能统治中国两百多年的核心所在；然而又不能脱尽野蛮戾气，行奴化管理，严满汉之防，以致成为中国最专制的王朝之一；又值数千年未有之变局，猝逢西方文明之入侵，一败再败，人类历史上唯一一个有数千年历史传承的老大帝国轰然倒塌。在这样的历史大背景下，中华法系的命运也就可想而知了。就法律制度而言，满人入关之后，就开始修订律法，直到乾隆五年（1740年）完成，经近百年，成其《大清律例》。这部法律，主要承袭《大明律》，在结构、内容、篇目上与《大明律》多有雷同，只是结合满人原有的一些习惯而略有改动，而且一经颁布，便成定式。[70]另外，还有一些行政立法的编纂，如《康熙会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》等。再有就是民族立法，针对不同地区的少数民族而有《理藩院则例》、《钦定西藏章程》、《回疆立法》、《西宁青海番夷成例》等。总起来看，清代的法制，照猫画虎犹恐不及，鲜有更进步的发明；不同民族的同罪异罚也曾有之，不过比元代要高明，更多隐藏在民族立法中；最令人不齿的是大兴文字狱，天下钳口，专制日殷。此时正值世界风云激荡，西方新进文明排闼而来，以如此腐朽之帝国，如何能抗拒世界潮流的席卷？不无讽刺意味的是，清王朝最能适应西方的竟是法制，抛弃中华数千年名教，大量接引西方近代成法，迅速地编纂了新的刑法、民法、商法等法律法规，未及实施，辛亥革命的枪炮声已响彻华夏，中华法系亦戛然而止。
综而言之，这一时期的中华法系，守成有余，创新不足，面对宋、明、清三代社会经济的发展，没有衍生出更有活力的制度设置。相反，凌迟、枭首、戮尸等刑的启用，元统治者的残暴，明朝的廷杖、东西厂、锦衣卫，清代的满汉之别和文字狱，在在都在消减中华法系的神髓，[71]及至更有活力更有侵略性的西方文明的到来，中华法系就大难临头了。
二 中华法系衰落期的法理分析
中华法系以《唐律疏议》为标志，达到它的高峰期。这时的中华法系，是以普遍的小农经济为基础，以宗法关系为纽带，以商品交换的发生与发展为牵引，而逐渐成长成熟的。在我们的理论中，商品交换的出现，引致了人们对财富的无限追逐和人与人之间的普遍对立，这为社会对立的日益加剧和恶化提供了现实性。这种现实性表现在人性上，呈现出人性善与恶的历史分野。通过儒家先贤的努力，在人性善与恶的分析中引伸出人之道，并在法家对社会罪恶的惩治中，经由礼与法、善与恶的辩证过程，终于熔铸出礼法并用、德主刑辅的中华法系。
在我们论证的这一历史时期，商品生产与交换还没有成为普遍的经济形式，社会中仍然存在大量的自给自足、半自给自足的自然经济或半自然经济。但是，商品经济是人类历史上最具有革命性、创造性同时又具破坏性的经济形式，它自身具有内在动力，从小到大、从弱到强，不断实现自身突破，使人类的物质财富不断加增，同时也使人类的贪婪、争斗、仇恨、罪恶日见其盛。
然而，商品生产与交换所带来的财富增进和生产力发展，人们是日用而不知的，何况那时的商品经济在整个社会经济所占的比重还很低，只是作为自然经济的入侵者和联系人而存在着，人们的基本生活需要主要依靠自然经济的产出。所以在中国古代，一直有着对本业的重视和对末业的鄙夷，几乎始终贯穿着重农抑商的经济国策。在另一方面，商品经济所引发的人们对财富的贪婪和恶的对立，则又现实地滋生出社会的毒瘤，妨碍或破坏社会的正常生活，让人们有切肤之痛。因此，用法制的手段强制地控制或切除社会的毒瘤，就成为一个国家维持社会正常运转的必需。
法制作为维护社会秩序、保卫人们生命财产的强制性手段，具有权威性、唯一性，为统治阶级所掌控。而统治阶级也有自身的阶级利益，利用权威性、唯一性的强制手段维护自身的利益，这本身就是法制的题中应有之义。而且对统治者而言，还一直存在这样的诱惑：以国家法制之名，行残贼老百姓之实，从而满足统治阶级的穷奢极欲。这就是我们在历史上看到的专制暴政，秦帝国就是一个典型。因此，中国传统的民本思想，儒家的仁政理念，体现在法制建设中，形成礼法并用、德主刑辅的中华法系，这既是针对专制暴政有的而发的制度设置，也是中华法系之所以绝世而立的点睛之笔。
但是，统治者利用手中的权力，谋求超出特定历史条件规定的特殊利益，并置民众于血火而不顾，是一个强烈的趋向，无论是中华法系的形成期还是成熟期，从来都有统治者残民以逞的记录，只是程度上或轻或重而已。必须特别指出的是，元朝确立的蒙古族统治，是自汉以来最为残暴的时期，以少数民族为统治阶级，杂以原始野蛮的统治手段，分民族为四等，决利益之高下，虽也延用中华法系，却又以民族之别而有宽严，实则视法制为玩物。接下来的明朝，虽欲励精图治，却又奉元朝为正统，在统治手法上或有因袭，所以明朝的专制也创汉族统治之最。清朝也是少数民族统治的朝代，满人入关时的强暴不比蒙古人稍逊，比蒙古人高明的是满人更多更快地接纳了中华文明的典章制度，启用汉人参政，表面上搞满汉一家，骨子里则深怀猜忌，严满汉之防，行奴化管理，把满族人的利益凌驾于汉人的利益之上，实行的是更为阴刻深峻的专制。
也就是说，自汉大一统以来，元、明、清三代是中国历史上最专制的时期，儒家的仁政理念被侵蚀殆尽，中华法系迁延转衰。此时正值西方现代文明形成期，资本主义生产方式从发生到发展，社会生产力得到长足的进步，在上层建筑方面也相应实行了革新或革命，成就了更为强大的资本主义社会形态，正在把触角伸向世界。于是，当十九世纪初，东方已然衰颓的古老文明与西方新锐的现代文明短兵相接时，迅即败下阵来，以致李鸿章惊呼，三千年未有之大变局。
我们前面说过，商品经济在所有经济形态中，最具有革命性和创新性，它自身就有内在动力来奋力前行、披荆斩棘，随着时代的演进，商品经济一直在发展着，从小到大、从弱到强，到宋朝的时候，商品经济就有了很大的发展，按现在一些专家的研究，当时的商品经济已达到中国古代社会的顶峰，出现了资本主义的萌芽。[72]随后蒙古人的暴虐统治，使商品经济的发展一度受挫，而到明、清时代，商品经济又有新的发展。但是，商品经济的自发性并没有让人们明白它的革命性、创新性，商品经济所带来的财富涌流和生产力进步，人们也缺乏深切的认识。相反，商品经济的破坏性，商品经济的负面影响，却让人们感受颇深。商品经济所衍生的利益追逐和恶的对立，使社会罪恶增多加剧，这固然会让法制手段更为繁多严苛，在另一方面，意识形态上宋明理学心学的出现，对此也发出了指责和批判，理学的“存天理，灭人欲”，直接就是针对人们过多过甚的欲望，必欲除之而后快；心学的“破山中贼易，破心中贼难”，把人欲看得比强盗还要厉害，更难破除。这些在当时都成为主流的思想。
在这些主流思想的阻遏下，虽然商品经济一直有着内在的冲动自发地向前发展，也会放慢发展的脚步，何况中国古代一直有重农抑商的传统，加之元帝国的暴虐统治对商品经济的摧残，明朝从始至终或严或松的海禁，[73]清朝初期颁布的禁海令、迁海令[74]以及后期对外的限制通商，都不同程度地妨碍了中国商品经济的发展，而元、明、清三代政治上的专制加剧，对中国资本主义的产生与发展更无异是雪上加霜。
反观此时的西欧，十一、十二世纪依傍于基督教的教堂而聚居为一些城镇，随着蒙古大军打通欧亚大陆，其间的商道亦有所通畅，[75]商品经济在欧洲有了较快的发展，一些城镇通过赎买或其他形式，脱离了封建领主的羁縻，成为自治城市，在自治城市中，市民享有自由人的身份，司法独立，有自己的政府……自治城市的存在，进一步推动了商品经济的发展，资本主义生产方式逐步形成，追逐利润的资本本性把资产阶级导向更宽广的市场，当奥斯曼帝国阻断了东西方的商道时，西方人为寻找通往东方新的商道，进行了无数次探索，竟发现了新大陆，西方资本主义在全球的扩张开始了，在美洲、大洋洲驱赶原住民，在非洲贩卖黑奴，在亚洲则用炮舰轰开贸易的大门……与此同时，在欧洲本土，文艺复兴、启蒙运动、资产阶级革命、宗教改革、工业革命……一系列伴随资本主义发展而来的上层建筑的革新革命如火如荼，在法律领域，契约精神倍受青睐，权利意识因此勃兴，西方人自诩、中国近代追随的英美法系和大陆法系，就是在这样的背景下成熟的，其历史也不过五百来年。
两相比较，正当西方资本主义蓬勃发展，在世界各地蚕食鲸吞之际，中国的商品经济则受阻难行，龟缩于老大帝国的淫威下，何谈资本主义的发展。在我们的论证中，商品的交换与生产是一个最重要的变量，正是商品交换的出现，引致人们对财富的无限追逐和恶的对立，成为社会犯罪的渊薮，刑、法的制度设置也由此而兴。商品交换越发展，恶的对立则越普遍，恶的对立的表现形式也越多样，法律也愈趋繁杂完善。这正是我们在论证中所看到的历史过程。但是，在我们论证的这一历史时段，商品经济虽然在不断发展，却仍未成为中国社会经济的主要形式，自然经济半自然经济的小农经济仍占据中国经济的主流。而西方资本主义的发展，让商品经济成为社会经济的主要形式，逐渐吞噬自然经济和半自然经济，形成人们常说的资本主义市场经济。两种不同的社会经济形式，必然产生不同的法律建构，加之历史传承和社会伦常的不同，自然会有不同的法系产生。当古老的中国被新进的西方破门而入时，实质上是以资本主义生产方式为基础的市场经济对以小农经济为基础的半自然经济的颠覆，此时仓促地采用西方的法系，能管用吗？下面我们将拭目以待。
第四节 中华法系的反动
一、西方法系对中华法系的冲击
中华老大帝国在近代与新进的西方文明猝然相遇，在最初的龃龉摩擦之后，继之以兵戎相见，几个回合下来，西方的利炮坚船竟横行于中国域内，逼迫清政府签订城下之盟。随之而来的，不仅西方人昂首挺胸于中华大地，不仅西方货物倾销于中国市场，而且置中国法律为虚文，自作主张地行使起治外法权来。在这种历史背景下，英国人一句“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”[76]如此蛮横的话，则成为清政府修改中国律法的最主要诱因。
自光绪二十八年（1902年）起，清政府就准备积极地引进西方法律，着手翻译西方各国的法律法典，派大员到西方各国考察，延聘外国精通法律的专家，修订主要参照西方律法的中国法律。最有西方意味的是1908年《钦定宪法大纲》的颁布，虽然以“甄采列邦之良规，折衷本国之成宪，”为立法原则，则完全按照的是西方理路，更可笑的是，它还是一个二手货，是以日本宪法为母本，[77]而日本宪法又是根据西方宪法而来的。随后又采仿西方上下议院之立意，编制《资政院院章》，于1909年公布施行。与此同时，《大清现行刑律》也编纂完成，于1910年颁行，该刑律有一些新的变化，在体例结构上作了较大改变；借鉴了西方近代刑法，取消了枭首、凌迟、戮尸，停止了刑讯；但却引致了新的礼法之争（这一点后面要详谈）。1911年，《大清民律草案》在日本法学家的主持下完成，它又是一部囫囵吞枣的作品，主要参照于《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，“对中国传统法制、习俗大多未加注意”[78]。不过，这部民法开了中国法律的先河，不仅单独立法，改变了中华法系民刑不分的现实，而且集民事法律问题之大全，为后世的民法奠定了基础。这部法律分总则、债权、物权、亲属、继承五编，共36章，1659条。其实，中国最先仿制西方法律而进行的立法是商事法律，1903年就完成了《商人通则》和《公司律》，1904年有《商标注册试办章程》的施行，其后《破产律》于1906年颁布并实行，1908年又请日本法学家起草《大清商律草案》，草案包括《总则》，《商行为》，《公司法》，《海船法》，《票据法》，共1008条，但未颁行。另外，适应于上述的法律变革，还制订了一系列的行政法律。[79]
辛亥革命成功后，着手新的立法，最初有一个宋教仁起草的《鄂州临时约法》，是一个地区性的法律文件，该约法以三权分立的原则建立湖北军政府，宣布资产阶级民主共和的诞生，为以后各省建立革命政府、制定约法提供了样本。真正有立法意义的是1911年12月3日通过、1912年1月2日修定的《中华民国临时政府组织大纲》，大纲设置了临时大总统、副总统、参议院、行政各部以及附则共四章二十一条，是一部以美国国家制度为蓝本的宪法性大纲。隔了两个月，又公布了更具体化的《中华民国临时约法》，共7章56条，各章分别为总纲、人民、参议院、临时大总统副总统、国务院、法院、附则。在此期间，还颁布了一些旨在保障民权、发展经济、促进文化教育和社会革新、实施行政改革和整饬吏治等的法令。在司法制度方面，也开始了一些新的尝试：确定司法独立的原则；禁止刑讯和非法逮捕拘禁；废除体罚；试行公开审判和陪审制；筹建律师制度；建立上诉制度等。
上一自然段概述的是南京临时政府时期的一些法律建树，时间虽短（大约三、四个月），在中国近代法制史上却有开创性的功绩。到了北洋政府时期，法制上的改革仍在继续，在改革的总体思路上，采用、删改清末新订法律，在采用西方资本主义国家的某些立法原则的同时，又强调隆礼与重刑。在立法方面，属于宪政性质的有1912年10月颁行的《中华民国国会组织法》，有1913年10月通过的《中华民国宪法（草案）》，有1914年5月1日公布的《中华民国约法》，还有1923年10月10日公布实施的《中华民国宪法》。属于行政性质的有《国务院组织法》，《审计法》《印花税法》，《会计法》，《盐税条例》，《契税条例》，《行政执政法》，《国籍法》，《出版法》，《报纸条例》，《缉私条例》等。属于民商事法律的除了有总的《民律第二次草案》，还有单行的民商事法规，如《矿产条例》，《森林法》，《著作权法》，《不动产登记条例》，《商人通例》，《公司条例》，《证券交易所法》，《破产法草案》，《海船法草案》，《票据法草案》等。刑法方面总的有《中华民国暂行新刑律》，单行的有《戒严法》，《治安警察条例》，《惩治盗匪法》，《陆军惩罚令》，《陆军刑事条例》，《海军刑事条例》，《徒刑改遣条例》，《易笞条例》，《乱党自首条例》，《边界禁匪章程》，《私盐治罪法》等。可谓林林总总，蔚为大观。但实际情况呢？大多只是徒具虚文，最为打脸的是，最初清政府力推法制改革，其直接动因是为了取消治外法权，而到了北洋政府时期，仿造西方的法律搞了一大堆，而治外法权非但未取消，反而扩大了西方人在中国的司法特权。[80]
自国民党取得中国大陆的统治权，史称南京国民政府时期（1928—1949），其法律体制的建设进一步地加快和完善，其主要特点是，标榜孙中山先生的“三民主义”，形式上建立五权分立的政治体制，大量引进西方资本主义国家的法律，参照清末法制改革的成果及北洋政府时期的法律，保存一些传统的法律观念，形成了一个较为完整的法律体系。主要成就是建立了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主体的六法体系，是其基本的、主体的法律架构。除行政法外，其他五大类法典“各有一整套的关系法则，即低阶位的法律、条例、通则、规程、规则、细则、办法、纲要、标准、准则以及判例、解释例等不同层次和性质的法律，组成一个严密的层次分明的法律系统。”[81]这些法典及其他法律法规汇编成册，通称为《六法全书》，完成了法律形式的近代化。[82]然而，孙中山的“民权、民生、民族”的三民主义并没有落实，照搬美国的民主共和制也没有实现，相反，党同伐异，扼制工农，倾心豪富，开门揖盗的事则干了不少，特别是对共产党人大开杀戒，血雨腥风，神州惨怛，专制独裁竟过于往时。
新中国成立后，百废待举，万象更始，首先废止了国民党的六法全书，着手新中国的法制建设。之前，毛泽东在1948年9月的中央政治局会议上，就擘划了未来国家的蓝图：“建立无产阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政”，“不必搞资产阶级的议会制和三权鼎立”，“建立民主集中制的各级人民代表会议制度”。1949年9月的新政协筹备会第二次全体会议上，通过了《中国人民政治协商会议共同纲领（草案）》，简称《共同纲领》。这个《共同纲领》具有临时宪法的作用，其中第一条规定：“中华人民共和国是新民主主义即人民民主主义的国家，实行工人阶级领导的、以工农联盟为基础的、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政。”同时还对政体、人民的权利义务责任、经济、文化、民族、外交等作了规定。随着国内秩序的稳定和经济形势的好转，1953年1月决定修订宪法并准备召开全国人民代表大会；1953年3月公布实施《选举法》；至1954年9月，在经过了多次修改、广泛征求意见之后《中华人民共和国宪法》得以通过。这部借鉴苏联东欧社会主义国家的法律、批判性地参酌西方发达国家立法、以《共同纲领》为基础修订的《中华人民共和国宪法》简称《五四宪法》，由序言和总纲，国家机构，公民的基本权利和义务，国旗、国徽、首都等四章组成，共106条。与此同时，还有一些临时性的过渡性的法律法规的颁布实行，总体上这属于新中国法制的草创时期。不料，随着国内政治形势的变化，特别是“反右”和“文革”运动的相继发生，不仅《五四宪法》未能得到很好的实行，反而遭到破坏和践踏。在“文革”中有一个“以阶级斗争为纲”的《七五宪法》，不论在当时及以后都未能真正实施。“文革”后1978年又有一个《宪法》，多受《七五宪法》的束缚，直到1982年的《宪法》，才摆脱了“文革”的影响，坚定了以法治国的法制方向。以后八二《宪法》又作了多次修改，尤其值得一提的是，历次修改最重要的内容是对市场经济的认识、承认、运用、突出、强调的依次递进的过程。“文革”后的其他法制建设有了大的发展，1979年6—7月，全国人大会议通过了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会组织法》、《地方各级人大和地方各级政府组织法》、《人民法院组织法》、《人民检查院组织法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《中外合资经营企业法》七部法律，至1986年，又有《民事诉讼法（试行）》、《环境保护法》、《中外合资企业所得税法》、《中华人民共和国个人所得税法》、《经济合同法》、《森林法》、《专利法》、《商标法》等先后出台，此后的法制建设仍是方兴未艾。[83]
从清末到现在，中国近现代的法制建设，匆匆已过百年，其间的法制建树，不可谓不多，不可谓不力，然则至今离“以法治国”的宏伟构想仍还有很长的路要走。回望这一段历程，最突出的特点是对中华法系的根本抛弃，大量接引西方成法，而实际的法治效果却不敢恭维，这难道不会贻数典忘祖之讥，罹食洋不化之疾吗？
二 反思中华法系的反动
我们谈对中华法系的反动，是指对中华法系的否定，反动一词，取其中性词义，不含价值判断，系指其对中华法系的反作用力。实际情况也差相仿佛，如果说中国近代对西方经济的、军事的、政治的入侵有强烈的抵拒的话，那么对西方法制的侵蚀，却可以说毫无抵抗，甚至是举双手赞成（或投降）。中国近代对西方法系的引入，直接导因是英国人说“中国的法律只要修改得和我们的一样，就放弃治外法权”[84]，引致清政府兴冲冲地进行修律活动，大量移植西方成法。这种“病急乱投医”的现实考虑，虽然情有可原，但在没有充分的理论准备、且被逼无奈情况下的照抄照搬，只会为中国法制留下深深的隐患。
从最积极的意义上讲，西方法系的引入，算一个历史进步。近代西方法系，不论是大陆法系还是英美法系，都是历史进步的产物，笼统地说，它们都是随着资本主义生产方式的发生、发展、形成而发生、发展、形成的，这再次证明了“经济基础决定上层建筑”的唯物史观。经济上的私有产权、契约精神、债权、商业行为、继承关系等纷纷进入民法或私法，成为其中的重要内容。政治上的民主，选举权，言论、集会、结社、出版等自由又都成了公法的主角。这些都是适应资本主义生产方式而出现的，或者换句话说，这些西方法系主要就是调节、维护、保证资本主义生产关系的顺利运转。特别要强调的是，资本主义生产方式是商品货币关系的大发展，商品经济成为社会生产的主流，在社会财富急剧增长的同时，相应地恶的对立也日愈增多，恶的对立的形式亦呈多样化，恶的对立也越来越表现为利益的冲突，这才是西方法系成长壮大的经济基础和社会背景。反观这时的中国，自给自足或半自给自足的小农经济仍占中国经济的主要地位，商品经济虽有发展，但在中国的总体经济中，不论是人数还是经济份量，都占较小的比重。在这样的历史前提下，仓促引进西方发达国家成法，即使再先进，难保不会南橘北枳、削足适履。
让中国欲迎还拒、屡踣屡起的是对西方民主的迷信。民主作为一个正面价值，浑身焕发出迷人的色彩，人民主权，民选总统，人民对权力的支配、监督、否定……是人类千百年未曾享有过的国家形式，而西方国家的先进发达，不正是仰仗这样的民主政治吗？的确，资本主义在国内的胜利，对世界的侵吞，几乎都是与民主政治相携而行的。当中国近代面临亡国灭种的威胁时，怎能不顿生对民主的亲近感？你看，顽固如“老佛爷”慈禧太后，已在准备立宪了；辛亥革命后的南京临时政府，直接仿照的就是美国民主；袁世凯窃国之后，也不敢脱去民主的外衣；北洋政府的几个后继者，民主的高调都是要唱的；蒋介石的南京政府，民主的大旗举得老高，宪法的词句更是漂亮……然后呢，民主于中国人而言，仍然是镜中月，水中花。人们会说，这都是些假民主，真独裁。那末中国共产党建立的共和国呢，情形又怎样？应该说，中国共产党是为人民服务的政党，得到中国人民的拥戴，其最初也是以民主立国的，真心想实现人民民主。但民主的实施并不理想，更吊诡的是，两次对民主形成毁灭性影响的运动——“反右”和“文革”，都是以民主的名义进行的，前者是号召人们给共产党提意见，实行人民的民主权利，后者是要实行无产阶级的大民主，“大鸣、大放、大字报、大辩论”，结果却是天怒人怨。这只算作极端的情况，而一般情况下，尽管都在强调人民民主，宪法中规定的人民的普选权（选举权与被选举权）却很难说有完全的实现。对于这种状况，或许会有两种解释，一种是中国还是民主的小学生，中国的民主不能一蹴而就，还得循序渐进，慢慢来。一种是中国的民主是最大多数人的民主，是中国式的民主，不是西方的民主。这两种解释都不能自圆其说，前一说中国的民主还得慢慢来，须知民主引入中国已经一百多年，新中国成立也有七十年了，还说中国是民主的小学生，什么时候才能毕业呀!后一说中国的民主不同于西方的民主，似乎有些道理。但民主本身就是舶来品，是由西方人定义的，达尔用通行的两个维度来界定民主，一是多党的竞选，一是人民的普遍参与。这两个维度中国一个都没有，你硬说这就是中国的民主，至少要给出自己的理论说明吧!其实，我们换个方向思考，会豁然开朗。民主在中国难于存活，是有深刻的社会历史文化原因的，中国传统政治中的道、民本、尚贤、大一统，早就为中国人构建了数千年来领先世界的政治枢轴，这也是中华五千年文明绵延不绝的真实底蕴，在人类历史上是独一无二的。我们有着这样悠久优良的政治传统，怎么能让西方民主趁虚而入，登庙堂之高而藐中国传统政治之小呢!而西方民主，虽在古希腊古罗马有过短暂闪烁，不久就湮灭了；近代西方民主的再度勃兴，是挟带资本主义的猛烈攻势而来的，目前已呈强弩之末情状。试看近来西方国家的民主困境，再看中国台湾地区的民主闹剧，虽离行将就木尚远，乱象频生则指日可待了。反观中国共产党的全心全意为人民服务、以人民为中心的思想，实乃传统的民本学说的创造性发展，以这种思想为宗旨，辅之以德才兼备、以德为先（尚贤的现代转化）的用人之术，领导中国人民取得了举世瞩目的成就，实现了翻天覆地的变化，正行进在迈向世界之巅的途程中，离中华民族的伟大复兴已经不远了。[85]
引入西方法系对中国法制留下的最大隐患是对中华法系根本精神的摧残，实现了西方法系对中国的现代殖民，使中华法系这一世界法制文明的硕果花果飘零，至今无人再识再谈再信再用中华法系。清末在修《大清现行刑律》时，发生了一次大争论，争论围绕“礼教”与“法治”展开。这部新刑律的修订虽说也参照了《唐律》以来的旧有规定，但大部分是根据西方法系的最新法案编纂的，其中涉及纲常伦理的部分多有改动或未纳入，特别是未婚通奸不入刑，引致猛烈的抨击，认为大违于“礼教”。撇开具体的条文不论，这实质上涉及到中华法系的根本，即德治礼教在法律中的地位和作用。自此以后，随着西方法系的渐次入侵，中华法系被鲸吞蚕食，道德伦理逐渐在法律中淡出，权利意识愈显突出，完成了西方法系的全面替代。这一过程可说是“温水煮青蛙”式的，在潜移默化循序渐进中埋葬了中华法系，至今中国大多数法律人浑然不觉西方法系的殖民，却默祷着法治春天的来临。在当时的大争论中，有一个在青岛特别高等学校教书的德国人就曾指出：“余见中国自置本国古先哲之良法美意于弗顾，而专求之于外国，窃为惜之!”[86]如此警语，却被中国法学家视为幼稚之论，仍大张旗鼓地引进西法。这固然有国家衰亡时的形格势禁，也有对中华法系的“身在庐山”之迷，更有对西方法系的盲目崇拜。一百多年来的西法殖民，不仅让中国法律丧失了话语自主，更严重的是中华法系的陵夷，数千年来中国先人筚路蓝缕艰难困苦生灵涂炭而获致的法制精华，被弃之如敝屣，岂不哀哉!
以上我们列举了西法引进所导致的三大隐患，第一个隐患虽有南橘北枳、削足适履之忧，但随着中国市场经济体制的建立，法律修订的不断完善，越来越有入乡随俗、因缘造化之效，这个方面即使还有不足，也只算癣疥之疾。第二个是民主录入宪法，这可是心腹之患，而且还因为人们对民主甘之如饴而更显严重。虽然中国共产党在执政中深感多党竞争和全民参选不合中国时宜，但却囿于民主的光环不能完全弃止，客观上形成了现实政治与宪法规定某种程度的背离，除了给西方国家提供攻击的口实，还会让老百姓质疑宪法的权威和共产党的政治品格。第三且最持久最深重的隐患是对中华法系的抛弃。不是说中华法系因其行之久远而必须承继，也不是说中华法系是老祖宗的遗物就要死命抓住不放，倘若中华法系已经不合时宜，已经寿终正寝，我们仍要抱残守缺，那只是开历史的倒车。而关键在于，中华法系有着世界其他法系不曾有的精华，潜藏着在普遍的权利迷茫中指引人类迈向美好未来的机窍，虽然由于历史的尘埃人们难识其真面目，但只要我们勤加拂拭，善自珍摄，推陈出新，定能让中华法系再放光芒。[87]
[1] 德国人何意志写到：“中国古代法律亘古及今，绵延不绝，在人类历史上，这属于绝无仅有的现象。”引自何意志著，李中华译：《法治的东方经验》第39页，北京大学出版社2010年版。
[2] 这只是现今比较通用的说法，但随着考古发现的扩展，或许会有改变。近日看到北京大学考古学家赵辉教授的文章“良渚的国家形态”，认为良诸在五千年前就出现国家了。
[3] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第3—4页，中国政法大学出版社版。
[4] 杨鸿烈先生和张晋藩先生都认为这是当时的刑，以《史记·殷本纪》为证。我却认为这只是反映商纣王的残暴手段，并非是当时的刑。犹如汉高祖之醢彭越，吕后将戚夫人作人彘，亦非依律所为。
[5] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第16—19页；张晋藩主编：《中国法制史》第5—8页。
[6] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第22—32页；张晋藩主编：《中国法制史》第8—17页。
[7] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第33—44页；张晋藩主编：《中国法制史》第18—22页。
[8] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第48—61页。
[9] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第29—31页。
[10] 在下文中，我们凡是讲到恶的对立时，均是讲因利益争夺而起的恶的对立。
[11] 在我们的理论中，国家、阶级、战争都是文明社会的衍生物，其根源则是商品交换所引致的人们对财富的无限追逐和人与人之间的普遍对立。更详尽的论证见方宇军著：《从中国到世界—文明社会的深层危机》
[12] 《左传·僖公二十五年》
[13] 礼是中国的一大创造，也是中华文明之所以伟大的一大构件，对中华法系的影响也是最深远的，它在我们以后的探讨中会反复出现。
[14] 这段话颇为重要，它谈到礼与刑的关系，更强调礼是大经、是根本。可以看作中华法系几千年来德主刑辅的总结。 转引自杨鸿烈著：《中国法制发达史》第22页。
[15] 《论语·为政》
[16] 《论语·颜渊》
[17] 《左传·隐公十一年》
[18] 《左传·昭公二十五年》
[19] 《商君书·开塞》
[20] 《管子·枢言》
[21] 见《管子·任法》，但管子对法有更宽泛的界定，且《管子》一书按后世的考证并非管子所作，亦非一人所为。
[22] 《老子·四十二章》
[23] 《管子·形势解》
[24] 《韩非子·主道》
[25] 《论语·里仁》
[26] 《孟子·滕文公上》
[27] 《荀子·礼论》
[28] 《荀子·强国》
[29] 《荀子·儒效》
[30] 《汉书·贾谊传》
[31] 《史记·商君列传》
[32] 所谓督责之术，用李斯的话讲即：“夫贤主者，必且能全道而行督责之术者也，督责之，则臣不敢不竭能以徇其主矣。此臣主之分定，上下之义明，则天下贤不肖莫敢不尽心竭任以徇其君矣。是故主独制于天下而无所制也。能穷乐之极矣，贤明之主也，可不察焉。”实则独夫民贼之术。
[33] 《史记·李斯列传》
[34] 约法三章，曰：“杀人者，死；伤人及盗，抵罪。”余悉除去秦法。极其简约，收效甚大，也可见杀伤、偷盗是最普遍的恶的对立形式。
[35] 《汉书·刑法志》
[36] 《汉书·刑法志》
[37] 《汉书·刑法志》
[38] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第62—119页；张晋藩主编：《中国法制史》第34—37页，第176—179页。
[39] 《晋书·刑法志》
[40] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第128—214页；张晋藩主编：《中国法制史》第37—41页。
[41] 杨鸿烈著：《中国法制发达史》第215页。
[42] 《隋书·刑法志》
[43] 《隋书·刑法志》
[44] 《唐六典》
[45] 《旧唐书·刑法志》
[46] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第225—307页；张晋藩主编：《中国法制史》第46—50页，第183—187页。
[47] “当孝惠、高后时，百姓新免毒蠚，人欲长幼养老。萧、曹为相，填以无为，从民之欲而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀。及孝文即位，躬修玄默，劝趣农桑，减省租赋。而将相皆旧功臣，少文多质，惩恶亡秦之政，论议务在宽厚，耻言人之过失。化行天下，告讦之俗易。吏安其官，民乐其业，畜积岁增，户口浸息。风流笃厚，禁罔疏阔。选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。”《汉书·刑法志》
[48] 《汉书·刑法志》
[49] “胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有大议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失，于是作《春秋决狱》二百三十二事。动以经对，言之详矣。”《后汉书·错劭传》
[50] 桓宽：《盐铁论·大论》
[51] 刘向：《说苑·政理》
[52] 仲长统：《昌言》，转引自杨鸿烈著：《中国法制发达史》第122页。
[53] “问德刑并用，常典也，或先或后，时宜；.刑教不行，势极也。”荀悦：《申鉴·时事》
[54] 荀悦：《申鉴·杂言》
[55] 葛洪：《抱朴子·外篇·用刑》
[56] 杨又：《刑礼论》
[57] 傅玄：《傅子·法刑》
[58] 转引自杨鸿烈著：《中国法制发达史》第208页。
[59] 白居易：《长庆集·四十七卷》
[60] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第314—329页。
[61] 这一点有不同的看法，杨鸿烈认为有所进步，张晋藩认为有些方面更恶化了。
[62] 凌迟刑起于何时，似无定论，一说是起于五代， 《辽史·刑法志》称：“死刑有绞、斩、凌迟之属。”
[63] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第330—374页；张晋藩主编：《中国法制史》第51—54页，第187—191页。
[64] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第382—403页。
[65] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第404—435页；张晋藩主编：《中国法制史》第55—59页。
[66] “所以斟酌损益之者， 至纤至悉， 令子孙守之。”
[67] 建文帝即位，谕刑官曰：“《大明律》 ，皇祖所亲定，命朕细阅，较前代往往加重。盖刑乱国之典，非百世通行之道也。朕前所改定，皇祖已命施行。然罪可矜疑者，尚不止此。夫律设大法，礼顺人情，齐民以刑，不若以礼。其谕天下有司，务崇礼教，赦疑狱，称朕嘉与万方之意。”《明史·刑法志》
[68] 廷杖、锦衣卫、镇抚司狱为朱元璋所兴，东西厂则肇始于朱棣，也就是说这些恶法几乎是与明朝共始终的。
[69] 参见杨鸿烈著：《中国法制发达史》第436—489页；张晋藩主编：《中国法制史》第59—65页。
[70] “高宗运际昌明，一代法制，多所裁定，仁宗以降，事多因循，未遑改作。”《清史稿·刑法志》
[71] 徐道隣说：“明太祖是一个刻薄寡恩、主张严刑峻法的人。所以明律比唐律严酷得多。清律中许许多多使我们现代国人看不惯的地方，都是唐律中所没有的。我们可以说，明清律是我们的坏法律，唐律是我们的好法律。”见徐道隣著：《徐道隣政法文集》，清华大学出版社2017年版，第159页。
[72] 宋朝是中国古代少有的不抑商的朝代。
[73] 明初朱元璋就明令禁止海外通商，以后这一政策明朝的各个皇帝都有延续，只是宽严程度不同。
[74] 清顺治十二年至康熙十四年（1655—1675），清政府五次颁布禁海令，规定“寸板不许下水”，严禁官民人等出海贸易；同时又下了三次迁海令，把沿海的居民内迁三十至五十里，并将其原住村舍烧毁，以配合禁海令的实施。
[75] 一本《马可·波罗游记》，曾让西方人有洛阳纸贵之叹，作者对中西通道的亲身经历引人入胜，而该书对东方帝国富庶的描述，不知引致多少欧洲人为之痴狂。
[76] 见《中英续议通商行船条约》，载《大清法规大全·外交部》卷19，第2153页，高雄考证出版社1972年版。
[77] 王世杰、钱端升先生认为：《钦定宪法大纲》“纯为日本宪法的副本，无一不与之相同。”参见张晋藩主编：《中国法制史》第248页。
[78] 叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第607页。转引自张晋藩主编：《中国法制史》第257页。
[79] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十章。
[80] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十一章，第二节。
[81] 张晋藩主编：《中国法制史》第295页。
[82] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十一章，第三节。
[83] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十二、十三章。
[84] 原文是：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。英国允愿尽力协助以成此举， 一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英即允弃其治外法权。”这是1902年签署的《中英续议通商行船条约》第十二款中的话，以后的中美、中日、中瑞的不平等条约中都有类似内容。参见张晋藩主编：《中国法制史》第247页。
[85] 这里只是结论性的概述兼带感性的表达，理性的分析参见拙著《中国传统的政治道路—探寻中国共产党执政的历史文化渊源》，特别针对人们对西方民主的迷信，作了深入的分析，指出民主是权力腐败的另一种形式。具体论证请看本书附录：“西方现代民主政治”
[86] 见杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第289页。
[87] 这里为了突出重点，我们只讲了引进西法所产生的弊病，当然西法的引进对中国法制建设仍有某些方面的进益，在适当的地方我们会指出。
