终审法院首席法官张举能早前一如既往地在法律年度开启典礼中发表讲话。张举能的讲话，看来主要是回应社会上一些对司法机构的批评及质疑，澄清司法部门在我们的政治体制中的角色与功能。张举能指出：「公众充分理解司法机构在『一国两制』的制度之下肩负的角色，至为重要……社会对司法机构的角色有正确的了解，才能够在适当的基础上监察和审视司法工作，并对法庭的裁决提出有意义的评论或意见，以及作出有助我们改进工作的具建设性建议。」

很明显，张举能认为社会上「对司法机构肩负的角色存有不准确、不完整甚或错谬的理解，往往会导致对法庭的判决有错误或不恰当的批评，甚或是对法官进行人身攻击。」社会上对司法职能有误解，有人对法庭抱有不能亦不应予以满足的不切实际的期望，是难以避免的事。但张举能这次讲话，有前后矛盾、不一致的地方，这不单止不能增加公众对司法工作的认识，更反映回归后的司法机构，虽然经过二十多年的实践，但对自己在「一国两制」下扮演的角色仍然存在很多误点，这不利维持公众对香港司法制度的信心，亦无助于维护法治。

维护社会秩序涉法官个人倾向

司法机构的首要角色在于维护法治，及严格依照法律执行司法工作，这是无可置疑的。张举能指出「法官执行司法工作时须摒除个人的观点。」这有可能吗？这是事实吗？他接着指出，「法官并不立法，而是按其司法誓言所规定依据法律断案。」这又是事实吗？

「法官透过将有关法律应用于在其席前提出的事实及证据执行司法工作。」这是张举能强调司法机构在处理诉讼中的一个基本，及唯一的原则。法官的行为不受自己个人的观点、立场及政治倾向影响。但他随即表示，法庭裁决时面对很多争议涉及不同的权利或利益，案件中很多法律争议背后涉及社会、经济或政治议题者，牵涉各种对立或互相角力的权利或利益。

他续谓「法庭作出裁决必须全面权衡这些权利及利益。」这些「权衡各种利益及权利的矛盾」，能不涉及法官个人的偏向吗？在这情况下，法庭经权衡各项考虑因素后作出的判决结果，当然不会「令每个人甚或任何人满意」。 张举能也承认，这「全是因为当中涉及不同持份者和不同利益」。这当然「并不代表法庭未有尽其职能，公平公正地执行司法工作」，但法官作出这些「权衡判断」时，反映的是什麽样的价值观？什麽样的政治倾向？这是社会不能不关心的问题。

例如，张举能说司法机构在社会肩负的第二个角色，即「维护基本权利」，这就不是一个纯粹根据事实及现有法律，就能作出的裁决。维护市民的基本权利是法院的职能，但维护社会的整体秩序，及政府的有效管治，也是法院的职能。司法机构不时被要求在这两者出现矛盾时，作出裁决。在这个情况下的决定，就不可能纯粹是基于事实，及现有法律就能作出的决定。张举能强调市民的重大基本权利，「法院必须小心翼翼地加以扞衞」，「对于基本权利，法庭固然应该而事实上亦给予宽松的诠释。」但完全不提法院也有维护社会整体秩序，及政府有效管治的责任，而市民对这些判决的质疑，很多是在这两者间是否得到合理的照顾。这都不单是事实与法律的问题，而是法官的个人判断倾向的问题。

普通法下法庭可制定法律

张举能又谓：「基本权利是香港每一个人平等享有的。在行使权利或请求我们的法院强制执行权利时，他人的相关基本权利同样必须予以考虑和尊重。就此而言，一般所指的『公众利益』可简单理解为：社会其他人士或部分人士享有的基本或其他权利及利益的总和……当遇到牵涉对立或互相角力的权利及利益此等常有的情况，法庭必须权衡这些对立的权利及利益，从而作出最能落实这些权利及利益的决定。」此困难，在一个同性恋公务员挑战政府给予夫妇福利政策的案件上，反映得淋漓尽致。在香港未有承认同性恋婚姻的法律现实下，政府应否给予这员工这些福利，法院应凭什麽作出判决呢？在这件事上，事实及现有的法律都非常清楚。法官的判断，只能依赖他个人的价值倾向。这样的判决，无论是赞成或反对的，必然会引起社会的争议。这是司法机构需要面对的问题。法院应该正视自己在这方面的角色。

在普通法制度下，法院也有制定法律的职能。这与张举能先前提出「法官并不立法，而是按其司法誓言所规定依据法律断案」的说法，直接矛盾。张举能在同一讲话中指出，「根据我们的法律体制，当出现未有任何具约束力的法律或判例涵盖的新情况，法庭可在适当的情况下，藉着采纳及引用相若判例，并据此类推，制定及扩展法律。再者，最高级别的法院亦不时会认为某个案例不再正确，有必要重新述明或更改有关的法律。」

就《基本法》判案属政治决定

事实上，普通法这种操作模式，从正面来看是使法律「随时间逐步发展，陈旧及过时的案例遂为更切合现今情况的新案例渐渐取代。」这是普通法制度的一个优点。但得同时承认，这制度给予法官很大的酌情权。而这个「酌情」的决定，绝对不单是基于当前的事实及现有的法律。法官的个人因素在这决定中有重大的作用。同样，张举能随即称，「法庭因应情况所需，可给予成文法律与时并进或『更新』的诠释，以涵盖自有关法律最初订定后发生的变化。但大前提是，相关诠释须符合立法原意，同时不会强行扭曲法律条文文意。」但何谓「立法原意」，则完全是法官说了算，完全不受任何制度内的监察。这也涉及到法官的个人倾向。

张举能想努力指出，社会对司法机构的角色和职能有清晰准确的理解是非常重要的，这最终有利于维持公众对法院以及对香港所奉行的法治的信心。然而要达到这个目的，司法部门就应该正面面对自己的角色与功能。司法部门应该承认，法院在发展普通法时，法院的角色除了忠实地应用法律外，也担当一定的制定法律的角色。法院的职能虽然不是制定公共政策或作出政治决定，但他的决定也不时对公共政策作出重大的影响，裁决便不可避免地涉及政治考虑。当某项政策或决定在法庭诉讼中被质疑是否符合《基本法》或《香港人权法案》，或在公法下是否合法或合理，法庭的介入是政治性，法庭在这类诉讼中处理的是政策或决定的合宪性或合法性，这基本上是一个政治决定，所有终审法院基本上都是一个政治法庭。

这样的法庭判决，不单是有时无可避免地会产生政治影响，而是法庭在裁断这类争议时，所作的多是个政治决定，多以政治而非法律作判决。如香港的终审法院，在回归后曾作出一个决定，指如果法庭认为全国人大作出的决议不符合《基本法》，它便有权宣布这些决定无效。这不就是一个赤裸裸的政治决定，企图制造新的法律吗？

香港回归后，在「一国两制」的宪制秩序下的司法机构，特别是终审法院的设立，对香港及对国家都是一个新事物。香港的司法机构是国家宪法下，香港特别行政区宪制架构的一部分。它同时也是国家宪法下的一部分，国家宪法也是它要遵守的法律。回归后的香港，法律制度从过去由英皇颁布，只涉及政府体制的宪制性文件，变成有完整内容（包括对人权的保护）的成文宪制性法律，即《基本法》下的法律制度。司法机构的行为必然会受到影响，必须要作出调整。司法机构在一些情况下，不能再简单地只基于事实及现成法律，去仲裁社会上的纠纷。更因为有终审法院的存在，需要对社会上、价值观上、政治倾向上的冲突作出取舍，香港的司法体制再不能不正面面对它在政治上的角色。

努力洗脱、解除自己在政治问题上的角色功能，并不能使香港人正确明白我们现有的司法制度，法院在我们生活上扮演的角色。