摘要:  比例原则作为一项宪法原则约束立法权具有正当性。然而在适用比例原则审查法律的合宪性时，应对立法者的形成空间给予必要的尊重。具体而言，应依据性质的不同将审查内容分为事实认定、预测决定和价值评判三类，并结合结构余地将立法者的形成空间分为四个等级。仅在以此“四级审查模式”为基础对比例原则四项子原则的适用标准和强度进行重构之后，才可以避免法政策学进入法教义学的堡垒。德国司法判决发展出来的审查密度理论并未考虑审查内容在性质上的区别，不应适用于我国宪法中的比例原则。

关键词:  比例原则 事实认定 预测决定 价值评判

一、问题的提出

在法学各领域中，宪法学或许是与政治关联最为紧密的学科。正因为如此，在一些宪法学研究尚不够成熟的国家，宪法与民主政治的界限往往混沌不清。若干年前我国频繁出现的轻言违宪现象即与此不无关系。该现象的出现不仅未能使我国宪法更好地发挥应有的作用，反而降低了宪法的权威性，甚至导致一些部门法学者对宪法的抵触。近些年，宪法学界对此问题进行了一定程度的反思，逐渐意识到合宪性审查与立法的关系不同于立法与行政的关系。行政机关是法律的执行机关，民主原则要求立法机关和司法机关努力阻止行政人员在执行法律的过程中注入个人的主观偏好和政治倾向，而立法机关并非宪法的执行机关，民主原则反而要求合宪性审查主体尊重和保护立法的民主政治空间。法律是政治决策的重要表现形式，立法者需要回应国家在政治、经济、社会、文化等方面的各种复杂需求。当存在多种解决方案时，立法者在宪法框架内享有自主形成空间，其任务并非局限于将宪法条款具体化。换言之，即使将“根据宪法，制定本法”写入某些法律，也不意味着该法律的任何条款均应在宪法中找到依据。与此相应，合宪性审查应局限于宪法领域，不得越界跨入民主政治空间。

虽然我国宪法并未确立由司法机关针对立法进行合宪性审查的制度，而是采用立法权和宪法监督权合一的安排，但在全国人大内部，最终进行合宪性审查的主体并非全体人大代表或常委会全体组成人员，而是全国人大的专门委员会。由于全国人大选举产生常委会组成人员，而全国人大的专门委员会同样由全国人大产生，因此根据民主合法化链理论，[1]全国人大的民主合法性高于其常委会和专门委员会。如果全国人大专门委员会审查比自己民主合法性更强的全国人大制定的法律，毫无疑问应当尊重立法者的民主政治空间。而若审查对象是与其民主合法性相同的全国人大常委会制定的法律，是否意味着不必尊重立法空间？笔者认为，与复杂的民主立法程序不同，合宪性审查工作本身并不发挥民主合法化功能，其任务和作用局限于对不符合宪法的民主政治过程和结果予以纠正进而维护宪法尊严，而非更好地代表和体现民意。更何况依据《宪法》第70条和《全国人民代表大会组织法》第35条，在全国人大闭会期间，各专门委员会受其常委会的领导，常委会甚至可以补充任命专门委员会的个别副主任委员和部分委员，因此即使合宪性审查对象为全国人大常委会制定的法律，同样存在如何界定审查边界的问题。

虽然宪法与民主政治之间应存在相对清晰可辨的界限已逐渐成为共识，但当涉及到具体问题时，探寻这一界限仍然缺乏理论上的可操作性。众所周知，相当一部分法律被认定为违宪的原因是其构成对公民基本权利的侵害，而在分析立法是否侵害公民基本权利时，我国诸多宪法学者均认同在实质审查环节适用比例原则进行分析。一般认为，宪法层面的比例原则通常分为四个子原则，即目标正当性原则、适合性原则、必要性原则和狭义比例原则。目标正当性原则要求国家限制基本权利必须为了追求一个被宪法认可的正当目标。适合性原则要求国家限制基本权利的行为必须有助于达到所追求的目标。依据必要性原则，当存在若干同样能够达到目标的手段可供选择时，应选择对基本权利限制强度最小的手段。依照狭义比例原则，国家所保护或实现的利益与其所损害的个体利益之间不得不成比例。不难发现，基于比例原则的内涵特征，适用该原则极其容易突破宪法边界进而步入民主政治领域。那么比例原则为何可以作为一项宪法原则约束民主立法者？比例原则约束立法权的边界又在哪里？这些正是本文所要讨论的问题。

二、比例原则约束立法权的正当性

比例原则起源于德国的警察法，其早期影响主要局限于以警察法为代表的行政法领域和刑法领域。在联邦宪法法院将这一原则确认为一项宪法原则之后，德国公法学界曾对此产生一些质疑。德国学者福斯特霍夫（Forsthoff）就曾指出，比例原则的作用应当局限于行政法领域，如果将比例原则升格为宪法原则，那么意味着其可以约束享有形成自由的立法者，这将会混淆宪法与行政法的特质。[2]而在数十年后的今天，比例原则在宪法层面发挥作用已逐渐成为共识，但对于比例原则约束立法权的正当性基础则众说纷纭。有德国学者从自然法的角度探寻比例原则升格为宪法原则的思想背景，[3]而多数德国学者则从实证主义立场出发，认为比例原则可以从宪法的法治国家原则中导出，[4]这也是联邦宪法法院的观点[5]。在我国，有学者分别对比例原则的形式正当性和实质正当性展开论述。[6]

国家权力与公民权利的界限是宪法学研究的核心问题，而宪法意义上的比例原则正涉及这一问题。比例原则是一个调整公权力和私人之间关系的操作程序性原则，它通过层层递进的几个子原则依次展开，审查公权力的行使是否超过限度。[7]只要承认宪法是“人权保障书”，必然应当认同一个基本思想：公民行使基本权利不需要任何理由，而国家限制公民的基本权利必须提供正当理由。于是，法律保留原则、比例原则、正当程序原则等限制对基本权利进行限制的原则便由此而生，并分别就限制基本权利的主体、手段和程序加以限定。[8]可见，比例原则正意味着对国家限制公民基本权利的行为进行限制，即所谓“限制的限制”。[9]照此，虽然上述学者对宪法中比例原则正当性的论述均在一定程度上具有合理性，但这一正当性应当主要体现在基本权利当中。

目标正当性原则是适合性原则、必要性原则和狭义比例原则适用的前提。所谓被宪法认可的目标，通常是指由宪法预设或至少被宪法允许的目标，可能是保护已经存在的利益，也可能是实现或促进某些利益。如果不以实现被宪法认可的目标为目的，那么国家则根本不得作为。在此涉及国家是否作为的问题。我国《宪法》第51条构成全部基本权利行使的普遍性界限，明确了国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利为基本权利的边界，这实际上也意味着限制基本权利的理由只得出于实现国家的、社会的、集体的利益以及其他人的自由和权利，除非某些基本条款另有规定。或许有学者认为，《宪法》第51条采取了义务导向的表述方式，并未体现权利本位的思想，因而无法导出目标正当性原则。但在人权条款入宪之后，依据体系解释，该条款处于基本权利规定的统领地位，对于《宪法》第51条的义务性表述发挥着辐射和纠偏的作用，使其向权利本位理念倾斜。[10]照此，该条款适合作为目标正当性原则在我国的宪法依据。

与目标正当性原则不同，比例原则的后三个子原则均涉及目的与手段的关系。德国学者阿列克西（Alexy）认为，宪法中的基本权利具有“原则特性”。“原则”不同于“规则”，“原则”之间存在冲突是常态，而“规则”之间存在冲突则为非常态。“原则”是在考虑法律上的可能性和事实上的可能性之后的最优化要求。这一所谓的“原则理论（Prinzipientheorie）”与比例原则具有密切关联性，二者相互包含。比例原则中的适合性原则、必要性原则和狭义比例原则可以在逻辑上从基本权利的“原则特性”中推导和演绎出来。[11]阿列克西认为，解决原则冲突适用“权衡法则（Abwaegungsgesetz）”，而权衡法则又可以分为认识上的权衡法则和实体上的权衡法则，其中实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。[12]狭义比例原则中的权衡要求恰体现为原则在法律可能性方面实现的相对性，若一项基本权利与对立的原则产生冲突，该基本权利在法律可能性方面的相对实现则取决于对立原则。换言之，作出裁决的前提正是在实体的权衡法则意义上进行权衡。由于基本权利在与其他原则产生冲突时，其原则特性本身就蕴含了权衡要求，因此狭义比例原则可以从基本权利的原则特性中导出。[13]

如果说狭义比例原则可以从基本权利在法律可能性方面的最优化要求中导出，那么必要性原则和适合性原则均可以从事实可能性方面的最优化要求中导出。在必要性原则问题上，假设国家通过实现原则P1追求目标Z，或者目标Z与原则P1一致，至少有两个手段M1和M2可以同样有效的实现Z或促进Z的实现，M2对作为原则的基本权利P2的损害小于M1，甚至可能M2对P2根本没有任何损害。此时对于P1而言，M1和M2两种手段没有任何区别，换言之，P1并未要求在二者中选择其一。但对于P2则不同，作为原则的P2要求在法律和事实可能性方面均应相对最优化，而在事实可能性方面，选择M2可以更好的实现P2。因此，在P1和P2均适用的情况下，最优化要求在事实可能性方面只允许M2，禁止M1。[14]

在适合性原则问题上，如果M1对于P1的实现没有任何促进作用，那么是否实施M1对于P1无关紧要，即P1并不要求M1实现，也不禁止M1实现。然而若M1对于P2构成损害，那么从事实可能性方面的最优化要求角度来讲，P2禁止P1。因此在对P2构成损害的情况下，M1必须可以促进P1的实现。[15]

依据阿列克西的观点，基本权利作为“原则”，其实现需要事实上的可能和法律上的可能，而适合性原则、必要性原则和狭义比例原则分别实现了这两方面的可能。笔者认为，阿列克西对于比例原则正当性的论证和分析具有重要价值，甚至在很大程度上体现出经济学中的帕累托最优理论。[16]而关于法律可能性和事实可能性的区分，对于分别分析比例原则几项子原则的性质具有重要意义，而这又意味着根据不同的子原则逐一探讨对立法权的约束具有必要性。笔者赞同阿列克西通过基本权利的“原则特性”推导出宪法中的比例原则，但认为仍有补充说明的必要。

依据适合性原则，如果限制基本权利无助于实现既定目标，那么这一手段就不具备宪法正当性。如果说目标正当性涉及国家是否作为的问题，那么适合性原则涉及国家如何作为的问题。笔者认为，适合性原则不仅可以体现出“原则理论”，而且可以从我国《宪法》第27条第1款的效率原则中导出。效率原则的一个重要内涵就是要求产出与投入的比例最大化。照此，效率原则主要包含两个范畴：其一，同样的消耗可否获得更多成果；其二，所获得的成果可否通过更小的消耗来实现。第一个范畴将消耗确定，要求成果的最大化，可以被称为最大化原则；而第二个范畴则将成果固定，要求消耗的最小化，可以被称为最小化原则。[17]表面看来，比例原则主要适用于对公权力限制基本权利行为的审查，而效率原则主要考虑产出和投入，二者审查角度不同。但仔细分析并不难发现，国家采取的几乎任何一项措施均会动用公共财政，如果采取的手段无助于实现目标，即该手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用，那么依据效率原则，放弃这一手段则是必须的。换言之，适合性原则是效率原则的必然要求。

与适合性原则类似，必要性原则和狭义比例原则同样涉及国家如何作为的问题。依照狭义比例原则，国家所保护或实现的利益与其所损害的个体利益之间不得不成比例。在此，权衡需要结合具体个案事实。狭义比例原则要求冲突的利益在可能的范围内最优化的实现。正如杨登杰所述，对正当目标的实现具有必要性并不意味着可以完全忽视基本权利因此付出的代价。[18]此外依据“原则理论”，当冲突的原则并不局限于基本权利与追求的目标，而是还有其他基本权利等原则加入权衡时，如果减少对某人或某些人基本权利的干预能够同样有效地实现国家所追求的目标或法益，但却对其他人的基本权利或其他法益不利，那么干预的减少可能仍然无法实现“帕累托最优”。在这种情况下，必要性原则即无用武之地。[19]

综上所述，比例原则可以从《宪法》第27条第1款、第33条第3款、第51条和基本权利的“原则特性”中导出。由于比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论，因此推导过程只能证明比例原则可以在基本权利领域上升为一项宪法原则，在此范围内其对立法权产生约束力具有正当性。

三、合宪性审查与民主立法之间的张力对适用比例原则提出的挑战

虽然比例原则作为宪法原则具有正当性，但这并不意味着合宪性审查主体在适用比例原则时可以不受任何限制。通过比例原则的内涵不难发现，若在宪法领域完全照搬行政法领域的比例原则予以适用，则可以毫不夸张的讲，立法者的任何一个政治争论都能够被纳入比例原则的审查范围，[20]特别是漫无边际的适用以法益权衡为基础的狭义比例原则可能会导致合宪性审查主体能够得到任何自己期待的结果。如何解决这一问题，从而使比例原则与立法的民主性相互兼容，是下文所要讨论的问题。

事实上，比例原则与立法者民主合法性之间的张力在很多国家均存在。1976年德国威尔登地方法院中止了一起刑事审判程序，向联邦宪法法院提请对《刑法典》第211条进行合宪性审查。[21]该条款规定：“谋杀者处终身自由刑。谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或者其他卑劣动机，以阴险、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。”地方法院认为该条款与《基本法》的若干规定相悖，其中在比例原则的适合性原则问题上，该法院并不认为终身自由刑具有威慑功能，认为该手段对于预防二次犯罪是多余的。在此，联邦宪法法院需要针对立法者和地方法院所作的不同预测结果进行裁决。同样涉及适合性原则，在1995年加拿大的RJRMacDonald Inc v Canada （AG）判决中，对于立法禁止烟草广告是否适合实现减少烟草消费的目的，初审法院和最高法院的看法完全不同。[22]近些年在我国争议很大的机动车限行问题，也涉及到对该手段是否有助于缓解交通压力和治理污染，是否存在更为柔性的手段等问题的判断。[23]此外，德国的“终身自由刑案”还会让我们不禁联想到我国学术界针对《刑法修正案（九）》所设立的终身监禁制度的争议。终身监禁制度设立的一个重要目的是减少死刑的数量，而作为一项从某种程度上替代死刑的制度，在适用必要性原则和狭义比例原则分析其合宪性时，需要在终身监禁和死刑之间判断哪一措施更为严厉，此处不仅涉及诸多利弊权衡，如威慑功能的效果、纠错可能性等，而且涉及主观性很强的价值评判，在宪法层面主要体现为自由与生命二者的位阶。在此，如果完全以合宪性审查主体的判断为准，则可能会产生轻言违宪的现象，这一现象的蔓延甚至会使立法者确立的整个刑罚体系被颠覆。

对于解决这一问题，不少学者认为应当借鉴德国的经验。为了确保对立法者的形成空间给予必要的尊重，德国联邦宪法法院发展出了审查密度理论。依据该理论，对立法的合宪性审查可以分为明显性审查（Evidenzkontrolle）、可支持性审查（Vertretbarkeitskontrolle）和强烈内容审查（intensive Inhaltskontrolle）三种不同强度，对审查密度等级的选择不仅取决于相关基本权利的位阶，而且需要结合具体个案考量基本权利受到限制的强度。采取明显性审查时，立法机关拥有最广阔的形成空间，仅当立法者的认定、预测或权衡错误一望即知，即法律当然、清楚、无异议的违反宪法时，才可宣告违宪。若采取可支持性审查，立法者的形成空间会受到更多限制，对于可以获得的事实材料，立法机关必须作合乎事理的、可支持的判断。对立法空间限制最为严格的是强烈内容审查。根据这项标准，审查者对立法的内容做广泛审查，若无法断定立法判断的实质正确性，可以不受立法者所提供观点与主张的约束，以自己的判断替代立法判断，举证不利将归于立法者。[24]

审查密度理论虽然要求合宪性审查主体结合个案确定审查密度，但这无法摆脱审查者对基本权利受到限制强度进行预测的主观性。此外，该理论并未完全阻止由审查者来认定基本权利的位阶，只是在个案衡量中并非将其作为唯一标准。照此，对立法者的审查密度将在很大程度上取决于审查者自身的预测和价值权衡结果，即宪法与民主政治的界限将在很大程度上由合宪性审查主体自身来确定，而这显然构成对立法者民主合法性的挑战，尤其不应适用于我国宪法确立的人民代表大会制度。由此可见，在我国宪法中适用比例原则时，应尝试创立一种新的审查模式来替代审查密度理论。

四、依据审查内容的性质区分不同的审查模式

（一）学术界既有研究对审查内容性质的区分

为了阻止政治判断渗入宪法判断，一种有益的尝试是根据审查内容的性质来区分立法者的形成空间。虽然至今各国学术界对这一问题的讨论极为有限，但个别德国学者关于这一问题或相关问题的既有研究却在一定程度上具有启发作用。

阿列克西认为，宪法属于一种框架秩序（Rahmenordnung），即宪法通过“禁止”和“要求”给立法者划定了一个框架，那些既未被宪法要求又未被宪法禁止的空间则属于立法者在框架内的活动余地。[25]然而，随着“吕特案”判决[26]等一系列判决的问世，德国联邦宪法法院将基本权利从主观权利扩展至整个法律秩序的客观价值决定，一些学者认为宪法自此已经成为法律的基本秩序（Grundordnung），合宪性审查主体可以使立法者的民主合法性不复存在。但是在阿列克西看来，基本秩序与框架秩序可以兼容，对于宪法偏离框架秩序进而导致过度宪法化（Ueberkonstitutionalisierung）的担忧完全可以通过“余地的教义学（Dogmatik der Spielraeume）”来解决。[27]在此，阿列克西将立法者的活动余地分为结构余地（struktureller Spielraum）和认识余地（Erkenntnisspielraum）。结构余地是指宪法规范既未要求又未禁止的立法形成余地，是在宪法规范的框架内立法者的活动余地。结构余地的范围即合宪性审查的界限。与此不同，认识余地并非存在于宪法框架中，而是来源于对宪法框架认识能力的局限性，当对哪些是宪法要求、禁止或放任的事项不确定时，则产生认识余地。[28]

具体到比例原则的问题，结构余地包含三种类型：目的设定余地、手段选择余地和权衡余地。目的设定余地是指，当基本权利包含介入授权（Eingriffsermaechtigung）时，立法者可以自由选择是否介入基本权利，介入基本权利的目标以及目标的实现程度。而若介入授权本身已经限定了介入基本权利的理由，则立法者只享有选择是否介入以及介入后目标实现程度的自由。手段选择余地是指立法者为了实现设定的目标而选择具体手段的自由。当手段给各种相关的原则和法益带来不同程度的积极和消极影响时，手段选择余地则汇入权衡余地。权衡余地是框架教义学的核心，对于部门法过度宪法化担忧的必要性主要取决于权衡余地问题的解决。[29]显而易见，结构余地主要涉及比例原则的内涵本身，即比例原则适用的标准。

认识余地可能来源于经验性前提，也可能来源于规范性前提。若未要求立法者以可证明的对效果的真实预测为依据，而仅要求基于合理预测，则意味着承认立法者享有经验上的认识余地（empirischer Erkenntnisspielraum）。[30]当对相冲突原则的重要性或限制程度如何评判存在争议时，若允许立法者根据自己的评判决定原则之间的优先关系，则意味着认可立法者享有规范上的认识余地（normativer Erkenntnisspielraum）。[31]不难发现，认识余地主要涉及比例原则的适用强度。

较之于阿列克西的“余地的教义学”理论，德国学者奥森布尔（Ossenbuehl）和施林克（Schlink）更为直接的针对审查内容的性质作出了区分。奥森布尔将合宪性审查内容的性质分为事实认定（Tatsachenfeststellung）和预测决定（Prognoseentscheidung）。[32]事实认定是指对于某种既定事实的判断和确认，预测决定则涉及审查立法者基于对过去和当前立法事实的认知而对未来情形作出的判断。不难看出，尊重立法者的预测决定就是指认可立法者经验上的认识余地。在对事实认定和预测决定进行合宪性审查时，合宪性审查主体通常首先需要搜集实证统计数据并参考制宪、修宪和立法资料，以及利益相关方所作的说明及言词辩论，然后再对其进行法学推理与综合评估，进而判断事实认定与预测决定的合宪性。[33]然而在事实认定方面，奥森布尔认为，基于立法实践中诸多主观和客观因素的限制，与其说立法者在精确调查的事实基础上作出立法决定，倒不如说其更倾向于对既定事实作出一种泛化认定（Pauschalfeststellung）。[34]而在预测决定方面，立法涉及的范围越广，涉及的因素越多，往往就越难以针对未来作出准确而有把握的评估、预测与判断，甚至相关领域的专家都难以达成一致意见。[35]由于立法者代表多元社会的利益和愿望，面对的往往是诸多有待规范的复杂社会问题，因此合宪性审查主体必须认可立法者享有不同程度的评估特权（Einschaetzungspraerogative）。[36]

施林克将审查内容分为预测（Prognose）与评价（Bewertung）。[37]预测即指上文所述的预测决定，涉及对立法者经验上认识余地的认可。而评价则是价值评判，是对相互冲突原则之间优先性的决定过程。在此，立法者的评价空间与余地的教义学理论中立法者在规范上的认识余地一致。然而施林克认为，合宪性审查主体可以对立法者的预测进行审查，即并不认可立法者享有经验上的认识余地。[38]较之于预测，评价环节明显给合宪性审查主体打开了更多注入主观政治倾向和价值判断的空间，这也是一些学者认为比例原则在具体操作上无法提供客观和规范的审查标准，进而容易为无法控制的“正义感”打开大门的原因。[39]因此施林克认为在适用比例原则对立法的合宪性进行审查时，一旦涉及评价环节，审查者应尤其慎重。[40]

（二）比例原则“四级审查模式”的创立

通过比较可以看出，上述三位学者均认可立法者的结构余地。而对于认识余地，余地的教义学理论仅涉及预测决定（经验上的认识余地）和价值评判（规范上的认识余地）两类。然而在笔者看来，事实认定同样应属于认识余地的一部分。照此，我们可以将认识余地梳理为三类：事实认定、预测决定和价值评判。

在事实认定问题上，笔者不赞同比例原则仅满足于立法者作出泛化认定的观点。如果宪法可以容忍立法者错误的判断和确认某种既定立法事实，则意味着立法者的事实认定过程被纳入民主政治范畴，那么宪法的权威性和对立法的约束力还能体现于何处？认可立法者的民主合法性不得导致过度削弱宪法的效力。事实上，数据搜集、资料统计、实证调研等工作属于立法者的基础性工作，专业知识、时间压力、政治考量等因素均不得成为立法者错误判断和确认立法事实的借口。通常来讲，立法者此后所作的预测决定和价值评判都建立在所调查和认定的事实基础之上，对事实认定的合宪性审查范围不仅应涵盖审查立法者所依据的事实是否精确，而且应包括审查立法者所依据的事实是否完整，[41]否则对预测决定和价值评价的合宪性审查将在很大程度上失去意义。

与事实认定不同，预测决定针对未来，天然就蕴含着某种不确定因素，立法者在实践中对各种手段能够达到何种效果的预测必然带有较大的风险性。如果仅在能够证明确实可以达到预期效果的情况下才可立法，立法者的形成空间将会受到过度限制。特别是当基于科技等方面的局限性而在客观上难以作出精准预测时，更应在一定程度上认可立法者的评估特权。当然这并不影响合宪性审查主体课以立法者及时修正的义务。至少那些明显的非理性预测无法通过合宪性审查，不得将其归入民主政治范畴。

在价值评判问题上，笔者认为其范围不应局限于决定相互冲突原则的优先性，而应包括一切可以注入价值观和个人偏好的评判过程。与预测决定相比，价值评判属于更为典型的民主政治范畴。不同价值观、政治倾向甚至不同出身、不同职业和不同阶层的人对不同法益的重要性以及对同一事物公正性的判断可能会存在很大差异，而这些主观上的差异所导致的观点与利益冲突应优先由立法者通过正当的民主政治程序来平衡和解决，合宪性审查者在此应格外注意避免越出宪法地界而步入民主政治领域。以上文提及的我国《刑法修正案（九）》设立终身监禁制度为例：刑事立法者认为死刑是最严酷的刑罚，终身监禁作为死刑的替代措施属于稍微柔性的手段；假设合宪性审查者认为宪法中的自由权比生命权位阶更高，并带着自身的价值评判对刑罚体系进行审查，则可能会颠覆立法者的价值决定，进而对宪法民主原则赋予立法者的民主合法性构成严重威胁。在此，合宪性审查主体无法证明自己可以比立法者更为科学和准确的作出预测和评估。现代社会中存在诸多不确定因素，而宪法给出的权重依据又极为有限，最终的保护方案取决于诸多经济、政治和财政因素，确定方案的整个过程需要考虑诸多可能的手段，是一个非常复杂的过程，因此民主政治的公开讨论及这一过程所蕴含的纠错机制更能够胜任这一任务。民主政治讨论的最终结果随时可以通过多数决定变更，而合宪性审查的结果一旦确定，原则上不宜改变。合宪性审查主体过度干预立法内部的讨论和妥协结果往往构成对民主原则的挑战。

通过上文分析不难发现，事实认定、预测决定和价值评判恰好形成三个过渡性的等级。如果再考虑上比例原则的标准给立法者留出的结构余地，从事实认定到预测决定，再经过价值评判到结构余地，立法者的形成空间不断增加，而合宪性审查者的介入空间不断缩小最终至零。对于合宪性审查的介入强度，我们可以结合余地的教义学理论术语总结为如下四个等级：

1.在事实认定方面，原则上不应认可立法者享有认识余地，审查者可以对其进行全方位审查；

2.在预测决定方面，应在一定程度上认可立法者享有认识余地（经验上的认识余地），审查者仅要求立法者作出理性并可靠的预测；

3.在价值评判方面，应尽可能认可立法者享有认识余地（规范上的认识余地），审查者原则上仅纠正立法者作出的明显的、公认的不合理决定；

4.应完全认可立法者享有结构余地，审查者绝对不得介入。

五、对比例原则适用标准和强度的重构

在上述“四级审查模式”中，前三个等级主要涉及比例原则的适用强度，而第四个等级主要涉及比例原则的适用标准。既然规范主义者认为，无节制的适用比例原则可能导致审查者将主观的公正假设包装成客观的宪法规范，进而使法政策学进入传统法教义学的堡垒，[42]那么在宪法领域适用比例原则的前提则是在上述四级审查模式的基础上对比例原则的适用标准和强度进行必要的重构。由于这一问题同时涉及适用标准和适用强度，且通常很难将二者严格分开讨论，因此下文对二者一并展开分析。

（一）对目标正当性原则的重构

适用比例原则的第一步审查要求目标的正当性。虽然宪法通常明确或暗含规定了立法的一些作为或不作为义务，但绝大部分领域仍然既未被宪法要求又未被宪法禁止，这一相对广阔的领域属于上文阐述的结构余地中的目的设定余地。对于宪法要求的目标，立法者应尽快实现；对于宪法禁止的目标，立法者不得实现；对于其他目标，原则上均落入立法者目的设定余地。在此，目的设定余地的界限就是合宪性审查的界限。如，依据我国《宪法》第51条，如果不是保护和实现“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，不得对公民的基本权利进行限制；在此，除了是否限制基本权利，在列举的国家利益、社会利益、集体利益和其他公民的权利这几项限制理由中，立法者同样享有选择余地。

但这并不意味着比例原则的第一步审查不涉及认识余地。在《宪法》第51条列举的限制理由中，立法者对于国家、社会和集体的利益享有较大的具体化空间，立法者最终确定的具体目标是民主政治运作的结果，属于立法者在规范上的认识余地。即使在个别存在特定法律保留（qualifizierter Gesetzesvorbehalt）的基本权利中，立法者也享有规范上的认识余地。如，我国《宪法》第40条保护了公民的通信自由和通信秘密，立法者对其限制的目标仅局限于该条款明确设定的维护国家安全或追查刑事犯罪，而对于哪些具体目标属于维护国家安全或追查刑事犯罪，立法者享有一定的评判空间。当然，若立法者限制的是存在特定法律保留的基本权利，宪法对立法者的限制通常会更为严格。

显而易见，在上文所述审查强度的四个等级中，关于目标正当性的审查主要涉及第三和第四等级，立法者在此享有大范围的形成空间，目标正当性对立法的约束力必然应小于对行政和司法的约束力。与行政和司法必须证明目标的正当性不同，对于立法者，只要不能从宪法文本中证明其非正当，则可以推定目标的正当性，[43]且出于尊重立法者价值评判的考虑，证明和推定应以立法阶段的客观情形为准。

然而，认可立法者的形成空间不得导致针对目标正当性的审查流于形式。随着社会的飞速发展，立法规制的对象愈发复杂，立法者不得不更多放弃使用条件性结构规范，而选择结果性结构规范。条件性结构规范通常的形式是“满足特定构成要件即引发某一法律后果”，法律适用者仅需要在个案中将事实涵摄于规范，其决策空间通常仅局限于裁量余地和不确定概念中。而结果性结构规范则仅明确立法所要实现的目标，实现目标的具体手段由法律适用者决定。[44]在针对结果性结构规范进行合宪性审查时，只能停留在关于目标正当性的审查中，如果这一步审查无法发挥应有的作用，那么比例原则对立法者的约束会在很大程度上落空。此外立法者设定的目标应尽可能具体，不得仅设定一个非常抽象的目标，否则后三个阶段的审查将发生偏差甚至失去意义，如，在狭义比例原则的法益衡量中，将无法准确权衡目标所蕴含的宪法价值，尤其容易导致其重要性被高估，从而不利于对公民基本权利的尊重。[45]更何况立法设定过于宽泛的目标还会给法律适用者留出过多解释空间，对立法约束行政的效力产生影响，进而降低行政活动的民主合法性。通常来讲，在目标实现后，立法者应通过修改或废止相关法律停止继续实施限制基本权利的措施。

假设立法者设定的目标不具备正当性，但审查者却发现限制基本权利可以实现其他正当目标，在这种情况下立法是否可以通过目标正当性的审查？笔者认为，审查立法合宪性应以立法者设定的目标为准。[46]在立法目标不被宪法认可的情况下，审查者选择自己认为正当的目标挽救立法的行为，表面看来是对立法者的尊重，实则意味着审查者自身考虑甚至创设了新的目标，进而赋予了法律新的内涵，这恰恰构成干预立法活动的越权行为。

（二）对适合性原则的重构

除了给立法者留出的结构余地，适用适合性原则的审查主要涉及事实认定和预测决定，通常不需要加入价值评判。换言之，适合性审查主要涉及上述四种审查强度中的第一、第二和第四等级。

在适用该原则时，可以通过很多方面确保立法者的形成空间。在结构余地方面，适合性原则仅要求从各种有助于实现目标的手段中选择一个，并未要求必须选择最大化实现甚至完全实现目标的手段。依据上文的分析，手段对目标的促进程度应属于立法者的目的设定余地。与此相应，德国联邦宪法法院对适合性原则采用了消极表述方式，只要手段不是“全然不适合（schlechthin ungeeignet）”，即可达到适合性原则的要求。[47]在经验上的认识余地方面，审查是否有助于实现目标涉及事实认定和预测决定，而在预测决定问题上，应在一定程度上认可立法者的评估特权。特别是考虑到有些促进措施效果的显现是一个相对长期的过程，很多学者认为只要能够增加实现目标的希望，存在实现目标的抽象可能，手段就符合适合性原则。[48]原则上立法者作出准确预测的难度越大，其就应享有越多经验上的认识余地。也正基于上述原因，从各国的司法实践来看，因违反适合性原则而被认定违宪的法律并不常见。如上文提及的德国“终身自由刑案”，联邦宪法法院即指出：即使谋杀行为基于一时冲动，终身自由刑仍然可能使一部分行为人放弃谋杀决定，认为终身自由刑不具备威慑功能的观点缺乏经验上的证明。[49]在加拿大的RJR-MacDonald Inc v Canada （AG）判决中，最高法院认定禁止烟草广告有助于实现减少烟草消费的目的，至于在多大程度上可以促进目标的实现，在适合性审查环节并不起决定作用。[50]此外，审查主体通常仅认定立法阶段的事实并在此基础上审查立法者的预测是否合理，而非按照后来的客观实际发展状况进行评估。[51]

然而，尊重立法者的形成空间不得导致适合性原则失去意义，进而导致宪法对公民基本权利保障的不足。在适合性原则给立法者留出的结构余地中，应将所要实现的目标进行区分。有些目标的部分实现即体现出被宪法认可的价值。如，部分实现改善空气质量的目标就可以发挥积极作用，但并非所有目标都如此。基于目标自身的性质，有些目标部分实现的效果等于未实现，对于这类情况，如果通过理性预测断定仅能够部分实现目标，且不存在或并未采取其他措施帮助该目标的进一步实现，那么限制基本权利不符合适合性原则。此处限制了立法者选择目标实现程度的自由，属于对立法者目的设定余地的重构。而在事实认定方面，立法者原则上并不享有任何认识余地。即使涉及预测决定，立法者也仅在一定程度上享有经验上的认识余地，合宪性审查具有一定的介入空间，通常仅当根据自身认知和经验可以理智的预测出存在促进目标实现的可能时，立法者才可以对基本权利进行限制。在此，立法者应承担举证责任，证明针对立法事实和手段实施的效果进行了足够理性和可靠的评估。[52]这也与德国联邦宪法法院在“终身自由刑案”判决中认为不具备威慑功能缺乏经验上的证明具有一致性。如果认定和预测完全谨慎并理性，但最终基于客观原因无法达到目的，那么立法者仍应负有修正义务。

（三）对必要性原则的重构

作为适用比例原则审查的关键环节，必要性原则发挥着重要作用。如，在实现目标效果相同的情况下，原则上制定民事法律规范优先于刑事法律规范，引导性规范优先于强制性规范，附加条件的许可优先于禁止。在分析是否属于最小强度的限制手段时，不得仅停留在抽象规范层面，还应结合具体个案事实。在此，衡量对基本权利的限制强度还应考虑基本权利受到威胁的紧迫性。

一些学者认为与目标正当性和适合性原则类似，必要性原则同样给立法者留出了结构余地，因为该原则仅要求在相同有效的手段中选择最柔性的手段，而在选择实现效果时，立法者仍然享有较大的形成空间。但依据上文分析，决定目标实现的程度和效果应属于适合性原则给立法者留出的结构余地。事实上，除非存在两种或多种对基本权利限制强度完全一样的手段可供选择，必要性原则本身并未留给立法者任何结构余地。

然而，这并不意味着必要性原则要求唯一正解，进而将立法形成空间限缩为零，毕竟立法者还享有认识余地。适用必要性原则需要判断是否存在相同有效的手段并比较哪一种手段对基本权利的限制强度最小。毫无疑问，对手段效果的判断涉及事实认定和预测决定。而对手段限制基本权利强度的衡量，是否同样仅涉及事实认定与预测决定？笔者认为，对于同一项基本权利，哪一手段限制强度更小通常可以通过事实认定与预测决定作出判断，而针对不同基本权利，在事实认定与预测决定之外加入价值评判则往往无法避免。如，立法者选择的手段构成对私有财产权的限制，若审查者认为存在更为柔性的限制私有财产权的手段，则在衡量二者对基本权利限制强度时通常无需加入价值评判；但如果审查者认定的更为柔性的手段构成对言论自由的限制，即与立法者所选择的手段构成对两项不同基本权利的限制，那么审查者在这一过程中自然不能摆脱对两项基本权利重要性的评价，而这属于典型的价值评判过程。

由此可见，适用必要性原则主要涉及上述四种审查强度中的第一和第二等级，在某些情况下对限制基本权利强度的衡量同时涉及第三等级，仅在例外时才会涉及第四等级。整体来看，合宪性审查主体在适用必要性原则时介入立法的空间较大。即使如此，适用必要性原则审查仍然应注意对立法者形成空间的尊重。

或许有学者会对必要性原则中的相同有效性要求提出质疑：在现实生活中几乎无法找出完全相同有效的两种手段，如对于实现缓解城市交通压力的目标，大力发展公共交通等手段往往很难完全达到机动车限行这类手段的效果，如果必要性原则严格要求手段的相同有效性，那么在很多情况下将无异于要求在同样限制强度的手段中选择实现目标效果最好的手段。如果这一质疑成立，则会导致一种极端的现象发生：假设存在两种手段供立法者选择，一种手段可以在极大程度上减轻对基本权利的限制强度，只是在实现目标的效果上稍微逊色于另一手段，而立法者最终选择限制基本权利强度明显更大的手段并不违背必要性原则，这样的结果并不符合比例原则维护人权的本质思想，在刑法领域还可能会导致重刑化倾向。然而笔者认为，这种担忧并无必要。第一，如果放弃对手段的相同有效性要求，则必要性原则很可能会要求立法者在全部可行的手段中选择对基本权利限制强度最小的手段，而忽视立法目标的实现，这将极大限制立法者的目的设定余地，甚至可能导致无法满足宪法委托和国家保护义务的要求。第二，上述质疑理由本身涉及了价值评判，而对多实现的那一部分目标与多损害的那一部分权利之间的权衡应优先落入立法者在规范上的认识余地，不应以质疑者的价值评判为依据来限制比例原则给立法者留出的目的设定余地。第三，必要性原则并非比例原则的最后一步审查环节，至少狭义比例原则中的期待可能性要求完全可以阻止立法对基本权利的过度限制。可见，相同有效性的要求并不违背比例原则的初衷，更不会导致重刑化倾向。

为了兼顾基本权利的保障与立法目标的实现，有学者建议必要性原则应确立手段的最低有效性程度。[53]不难发现，此建议实际上涉及的仍然是立法者的目的设定余地。笔者认为，宪法委托和国家保护义务已经在很大程度上限制了立法者的目的设定余地，立法者有义务通过积极作为尽快实现宪法要求的这些目标，而且根据上文针对适合性原则的分析，立法者还需要将所实现的目标进行区分，如果再进一步要求立法者实现目标的最低程度，则会过度限制立法者的形成空间，甚至会在一定程度上导致狭义比例原则失去意义。

基于对立法形成空间的尊重，如果立法者选择的手段在客观上可以实现若干目标，审查时仅考虑立法者所设定的目标，而如果立法者本身设定的目标就不止一个，那么立法者在预测手段是否相同有效时应享有更多经验上的认识余地。此外，在审查是否为最柔性的手段时，不应依据对某一具体个体基本权利的预测结果，而应审查在客观上是否为抽象的最柔性手段。再有，对基本权利的限制强度在很大程度上取决于手段的实施过程，立法者在认定和预测时必须考虑执行环节，但基于执行方式的多样性、执行环境的多变性和个案的复杂性，在此应给立法者留出更多评估特权。最后，审查主体原则上仅认定立法阶段的事实并在此基础上作出预测，不得利用事后获得的信息优势否定立法者所选择手段的必要性。

在尊重立法形成空间的同时，作为被动接受国家措施的公民，其受到宪法保护的基本权利不得彻底成为尊重立法民主合法性的牺牲品。依据必要性原则，即使两种手段对基本权利限制强度相同，而其中一种手段实现目标的效果明显更好，国家也可以选择效果差的手段，而且只要可以通过狭义比例原则审查，该手段最终将成为符合比例原则的正当手段。笔者认为，这一结果明显缺乏合理性。当存在一个实现目标效果更好，对基本权利限制强度相同甚至更小的手段，且该手段不会损害公共利益或其他权利时，立法者有义务选择该手段。由于立法者的目的设定余地包括对目标实现效果的选择，因此此处对必要性原则的重构实际上已追溯至对适合性原则的审查环节。此外，在设定若干目标的情况下，虽然立法者在预测手段是否相同有效的问题上应享有更多经验上的认识余地，但这不得导致仅当存在可以使每一个目标都相同或更为有效实现的更柔性手段时，方可否定立法者的选择，只要通过抽象的整体考量可以断定立法者的预测决定不够理性，即可认定为不符合必要性原则。

对必要性原则的重构还会遇到某些特殊问题。有些手段可以在实现既定目标的同时实现其他受到宪法保护的利益，而与此相反，有些手段会在实现既定目标的同时损害相关基本权利以外的受到宪法保护的利益。假设实现目标效果相同的两种手段A和B可供选择，可以理性的预测出A对基本权利限制强度稍小，但对目标以外的宪法利益损害极大，而B对基本权利限制强度稍大，但对其他宪法利益没有任何损害，甚至会促进其他宪法利益的实现，若适用必要性原则审查，那么A符合必要性原则，B则被否定，根本无法进入狭义比例原则的审查环节，而这一现象明显不符合比例原则的思想，甚至会纵容立法者转嫁负担。与此相应，有学者认为必要性原则和狭义比例原则的审查顺序并非固定不变。[54]笔者赞同这一观点。当相同有效的两种手段对基本权利的限制强度接近，而限制强度稍小的手段对其他宪法利益的损害明显更多时，合宪性审查主体应将必要性原则与狭义比例原则平行适用。

如果所损害的宪法利益是他人的基本权利或该主体的其他基本权利，必要性原则与狭义比例原则的平行适用则显得更为必要。当若干项基本权利同时被限制时，在满足特定条件的前提下应针对每一项基本权利单独进行审查。[55]但即使所追求的目标可以分别使对每一项基本权利的限制正当化，也不必然意味着其可以使同时对若干项基本权利作出的限制正当化，在适用狭义比例原则时，仍需要将损害的其他基本权利全部纳入权衡。仍以上述两种手段A和B举例：在二者相同有效的前提下，可以理性预测出A对甲的基本权利限制强度稍小，但对乙的基本权利损害极大，而B对甲的基本权利限制强度稍大，但对乙的基本权利损害极小，甚至没有任何损害。在此，无论立法者选择A和B中的哪一种手段，均无法分别通过对两项基本权利的必要性原则审查。因此，如果不将必要性原则和狭义比例原则平行适用，则会产生立法障碍。

在两种相同有效的手段中，如果对基本权利限制强度较小的手段需要耗费更多财政支出，立法者该如何选择？举例来讲，当和平的集会转化为混乱的冲突时，如果不断增加警力会导致成本大幅增加，那么是否可以选择暴力镇压手段？或许有学者认为比例原则体现了权利本位的思想，不应考虑财政成本等其他因素，是否为最柔性手段的判断标准仅应以对基本权利的限制强度为依据。但在国家权力不断扩张的今天，彻底忽视财政成本已不符合现代公法理念，一些行政法学者甚至认为应将成本因素纳入行政裁量范畴。[56]这一趋势似乎意味着宪法上的比例原则也应将财政成本纳入考量。[57]笔者认为，成本支出并非不涉及任何基本权利，国家的任何财政支出都涉及纳税人的私有财产权，[58]因此对于财政支出，应针对私有财产权单独进行分析，此处适用上文针对手段同时损害其他基本权利情形的阐述。在针对私有财产权进行审查时，当然同样应将必要性原则和狭义比例原则平行适用，否则成本明显更低的手段若实现目标的效果稍差，或对基本权利的限制强度稍大，则会在之前的审查阶段被淘汰，根本无法进入狭义比例原则的审查阶段。

（四）对狭义比例原则的重构

狭义比例原则主要包括两方面内涵。第一，虽然对基本权利的限制是实现目的所必要的，但不可导致所损害的利益超过所要保护或实现的利益；对公民基本权利限制的强度越大，所要实现的目标就必须具有越高的宪法价值，结果必须是所得大于所失；在此，权衡同样需要结合具体个案事实。第二，对基本权利限制的手段不得给基本权利主体带来过度负担，即对其而言不得不具备期待可能性（unzumutbar），[59]手段实施的内容和方式尤其不得伤害人的尊严。将期待可能性的要求纳入狭义比例原则的内涵后，狭义比例原则不再仅考虑手段与目的之间的关系，手段是否符合该原则还取决于其是否令基本权利主体无法容忍。如果狭义比例原则仅要求所得大于所失，仅将所保护或实现的法益与所牺牲的法益进行简单的量化比较，那么整个比例原则可能会允许国家为了保护两条生命而牺牲一条生命，这会导致全部社会成员每天都生活在恐惧中，随时可能需要牺牲生命，这并不符合宪法基本思想。因此，期待可能性的要求可以被视为对第一方面内涵的补充，[60]进而为维持个案公正提供最后一道保障。

仅通过狭义比例原则的第一层内涵即不难发现，该原则所担负的审查任务甚至比必要性原则更重。审查主体不仅应在个案中对冲突规范和法益的重要性、损害法益的程度和实现目标的效果逐一作出认定、预测和权衡，而且需要考虑目标实现的可能性与基本权利受到威胁的可能性与紧迫性，并评估手段对目标以外宪法利益的影响，包括直接用益和损失以及法律信仰、法律安定性等间接后果。[61]正是由于狭义比例原则需要考量的因素极多，将这些不同维度的因素综合进行认定和预测极为复杂，而且在认定和预测的基础上进行的权衡又涉及价值评判，因此在将比例原则上升为宪法原则之后，针对狭义比例原则的争议最大。很多学者认为，狭义比例原则客观上缺乏具体的可操作标准，针对立法进行合宪性审查时必须慎重适用，不得用审查主体的权衡结果替代立法权衡结果。施林克甚至倾向于在适用必要性原则后结束审查，除非狭义比例原则可以成为一项可客观化的法则。他认为，对行政和司法的审查虽然同样无法避免主观的评判和衡量，但该审查权限来自立法的授权，这与审查民主合法性极高的立法机关存在本质区别。施林克还指出，联邦宪法法院在适用比例原则审查立法的合宪性时，虽然多次提及狭义比例原则，但经常在此适用必要性原则，实际上真正适用狭义比例原则审查的情况并不多见。[62]德国学者弗斯库勒（Vosskuhle）也建议在适用狭义比例原则时仅将审查局限于第二层内涵——期待可能性审查。[63]

事实上，狭义比例原则发挥着最后把关的作用，前三步审查尚无法毫无漏洞的阻止不具备宪法正当性手段的实施。对于适用狭义比例原则的上述顾虑，我们有必要分别从结构余地和认识余地进行探讨。

依据余地的教义学理论，结构余地包含了权衡余地。换言之，即使适用狭义比例原则审查，立法者仍然享有结构余地，即狭义比例原则所蕴含的权衡要求并未解构宪法的框架结构。在阿列克西看来，作为原则的基本权利之间会产生冲突，即使涉及基本权利的冲突，应优先适用的实践中调和与最佳保护平衡原则也仅要求尽可能最大程度实现冲突的基本权利，而未要求总体达到一个最大数值。[64]正如上文所言，实体上的权衡法则要求对一项原则的非满足或损害程度越大，则满足另一项原则的重要性就应越大。适用实体上的权衡法则的前提是将冲突的原则划分等级并标记刻度，[65]通过这种量化方可进行权衡。阿列克西认为，当两项原则同等重要，即出现所谓的权衡僵局（Abwaegungspatt）时，意味着宪法并未作出决定，此处即为宪法留给立法者的权衡余地。权衡余地的存在主要基于无法精确的给冲突的原则划分等级并标记刻度这一现实，因为刻度越精细，权衡僵局产生的概率就越小。[66]但正如上文所述，权衡并非局限于相互冲突的原则之间，还需要考虑其他法益以及各种可能性、紧迫性、间接后果等多方面因素。至于无法准确对冲突的原则进行量化比较的问题，主要涉及认识余地，对结构余地的讨论应以能够精确量化的假设为基础。此外，基本权利的首要功能是防御权功能，即使立法者所要实现的目标是保护他人基本权利，且可以量化衡量出冲突的两项基本权利之间价值相同，基本权利的保护义务功能原则上也应让位于防御权功能，而若所要实现的目标是等值的公共利益，立法者则根本不受不足之禁止原则的约束，更应在限制基本权利的问题上保持克制态度。因此，权衡僵局理论不尽合理。阿列克西还认为，权衡余地不仅存在于此，立法者还可以在高强度手段和低强度手段中作出选择，并与此相应选择实现高级别或低级别的目标。[67]但依据上文分析，这应该属于目的设定余地，而非权衡余地。可见，虽然在阿列克西看来，权衡余地是框架教义学的核心，但实际上在狭义比例原则的两层内涵中讨论结构余地的意义并不大，对部门法过度宪法化的忧虑应主要通过认识余地来解除。

显而易见，在适用狭义比例原则审查时，并非在任何情况下都可以对冲突的法益进行量化，当需要同时考量各种处于不同维度的因素时，量化仅为一种理论上的假设。因此在实践中，狭义比例原则主要涉及立法者所享有的大范围的认识余地。原则上预测和评判的难度越大，审查者介入的空间就越小。当手段构成对目标以外宪法利益的影响时，即使立法者在相同有效的手段中选择了对基本权利限制强度稍小，但却给目标以外的其他利益带来较大损害的手段，审查者在平行适用必要性原则和狭义比例原则审查时也应格外慎重，这一点尤其适用于涉及价值评判的情况。与此相应，将狭义比例原则的第一层内涵局限于“不得明显不成比例”的审查更为合理。

结语

在今天，针对公权力是否侵害基本权利的审查已经在很大程度上成为适用比例原则的审查，针对行政活动而适用的法律保留原则也已演变成为成比例的法律保留原则。然而仅当不超越边界的适用比例原则时，该原则才在宪法层面具有正当性，从而可以构成对立法的合宪性审查原则。虽然世界各国的司法能动性有不断增强的趋势，大陆法系国家亦不例外，但在对法律进行合宪性审查时，即使在那些实施司法审查制度的国家，也不得忽视立法机关能够直接和普遍的代表民意这一事实。虽然基本权利是对立法者的指令，但这一指令只构成立法的方针和边界。依据我国宪法，全国人大是最高国家权力机关，我国应该比西方国家更为重视立法的民主性。依据本文所述，这一结论并不因全国人大的某一专门委员会成为合宪性审查主体而改变，也不因审查对象包括全国人大常委会制定的法律而不成立。较之于合宪性审查主体，全体人大代表或常委会全体组成人员经过复杂民主程序制定的法律更有资格胜任科学和民主的决策。虽然比例原则建立在尊重和保障人权的基础上，但在适用比例原则对立法进行合宪性审查时，不得简单地认为公民的基本权利至高无上，而应兼顾公民的基本权利与立法者的民主政治空间。为了达到这一目标，合宪性审查主体应尽可能强化说理论证。合理地适用比例原则既有助于完善我国的宪法监督制度，维护宪法权威，又可以保证社会主义民主政治的健康发展，宪法学界对此应当给予足够的重视。

注释:

[1]参见陈征：《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》，载《法学评论》2019年第3期。

[2] Vgl. Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft: dargestellt am Beispiel der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl.1971, S.137ff.

[3]参见[日]青柳幸一：《基本人权的侵犯与比例原则》，华夏译，载《比较法研究》1988年第1期。

[4] Vgl. Andreas von Arnauld, Die normtheoretische Begruendung des Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatzes, JZ 55(2000), S.276.

[5] Vgl. BVerfGE 23, 127(133).

[6]参见门中敬：《比例原则的宪法地位与规范依据——以宪法意义上的宽容理念为分析视角》，载《法学论坛》2014年第5期。关于比例原则在我国的宪法依据还可参见翟翌：《比例原则的中国宪法规范基础新论——以宪法第33条为中心》，载《新疆社会科学》2012年第5期；范进学：《论宪法比例原则》，载《比较法研究》2018年第5期。

[7]参见李海平：《比例原则在民法中适用的条件和路径》，载《法制与社会发展》2018年第5期。

[8]参见前注[7]，李海平文。

[9]参见赵宏：《限制的限制：德国基本权利限制模式的内在机理》，载《法学家》2011年第2期。

[10]参见前注[6]，门中敬文。

[11] Vgl. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 7. Aufl.2015, S.100.

[12] Vgl. Robert Alexy, Verfassungsrecht und einfaches Recht-Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61(2001), S.19.

[13] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.100f.

[14] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.101ff.

[15] Vgl. Robert Alexy (Fn.11), S.103.

[16]钱福臣对此持同样的观点。参见钱福臣：《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》，载《环球法律评论》2011年第4期。

[17]参见陈征：《简析宪法中的效率原则》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2014年第4期。

[18]参见杨登杰：《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》，载《中外法学》2015年第2期。

[19]参见前注[18]，杨登杰文。

[20] Vgl. Bernhard Schlink, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, in: Peter Badura/Horst Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Band II, 2001, S.465.

[21] Vgl. BVerfGE 45, 187；参见李忠夏：《终身自由刑案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释（第1辑）：基本权利总论》，法律出版社2012年版，第184-209页。

[22] See RJR-MacDonald Inc v Canada (AG), [1995]3 S. C. R.199.

[23]参见张翔：《机动车限行、财产权限制与比例原则》，载《法学》2015年第2期。

[24]参见蒋红珍：《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》，法律出版社2010年版，第234-236页；陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，载《法学家》2016年第6期。

[25] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.14.

[26]参见张红：《吕特案》，载前注[21]，张翔主编书，第20-47页。

[27] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.16.

[28] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.27.

[29] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.17f.

[30] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.27.

[31]参见张志伟：《比例原则与立法形成余地——由法律原则理论出发，探讨审查密度的结构》，载《中正大学法学集刊》2008年第24期。

[32] Vgl. Fritz Ossenbuehl, Die Kontrolle von Tatsachenfeststellungen und Prognoseentscheidungen durch das Bundesverfassungsgericht, in: Christian Starck (Hrsg.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Festgabe aus Anlass des 25jaehrigen Bestehens des Bundesverfassungsgerichts, Band I, 1976, S.464.

[33]参见前注[31]，张志伟文。

[34] Vgl. Fritz Ossenbuehl (Fn.32), S.483.

[35]参见前注[18]，杨登杰文。

[36] Vgl. Andreas Vosskuhle, Grundwissen-Oeffentliches Recht: Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit, JuS 47(2007), S.430.

[37] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455.

[38] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.455.

[39] Vgl. Michael Stuerner, Der Grundsatz der Verhaeltnismaessigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S.3；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期。

[40] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.456.

[41] Vgl. Fritz Ossenbuehl (Fn.32), S.473, 483f.

[42] Vgl. Detlef Merten, Verhaeltnismaessigkeitsgrundsatz, in: Detlef Merten/Hans-Juergen Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Band Ⅲ, Grundrechte in Deutschland, Allgemeine Lehren Ⅱ, 2009, §68 Rn.1.

[43] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.450.

[44] Vgl. Joerg Bogumil/Werner Jann, Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland: Einfuehrung in die Verwaltungswissenschaft, 2 Aufl.2009, S.152f.

[45]参见前注[18]，杨登杰文。

[46]与本文观点不同，德国联邦宪法法院在审查立法合宪性时，会将立法者并未考虑到的可能使限制基本权利行为正当化的理由一并纳入考量。Vgl. Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte, Staatsrecht II, 25 Aufl.2009, Rn.1171.

[47] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. Juni 2014.当然,立法者不得违背禁止保护不足原则?

[48] Vgl. Detlef Merten (Fn.42), Rn.65.

[49]参见前注[21]，李忠夏文。

[50] See RJR-MacDonald Inc v Canada (AG), [1995]3 S. C. R.199.

[51]前者被称为主观审查模式或事前式的适当性审查模式，后者被称为客观审查模式或事后式的适当性审查模式。参见谢立斌：《论基本权利的立法保障水平》，载《比较法研究》2014年第4期；刘权：《适当性原则的适用困境与出路》，载《政治与法律》2016年第7期。

[52]参见前注，刘权文。

[53]参见刘权：《论必要性原则的客观化》，载《中国法学》2016年第5期。

[54]参见郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。

[55]在此，将那些间接的、不具备目的性的“事实损害”纳入基本权利的防御范围则体现出格外重要的意义。参见陈征：《论行政法律行为对基本权利的事实损害——基于德国法的考察》，载《环球法律评论》2014年第3期。

[56] Vgl. Ferdinand O. Kopp/Ulrich Ramsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz-Kommentar, 13 Aufl.2012, §40 Rn.50a.

[57]刘权认为，成本因素应在适用狭义比例原则审查时予以考虑。参见前注，刘权文。

[58]参见陈征：《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》，载《清华法学》2014年第3期。

[59] Vgl. BVerfGE 9, 338(345);30, 292(316);100, 226(244).

[60] Vgl. Detlef Merten (Fn.42), Rn.76.

[61] Vgl. Detlef Merten (Fn.42), Rn.72.

[62] Vgl. Bernhard Schlink (Fn.20), S.462.

[63] Vgl. Andreas Vosskuhle (Fn.36), S.430.

[64] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.25.

[65] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.24.

[66] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.22, 26.

[67] Vgl. Robert Alexy (Fn.12), S.24.

作者简介：陈征，法学博士，中国政法大学法学院教授。

文章来源：《中国法学》2020年第3期。