内容提要：比例原则在当下经济法中的司法适用，大多以涉案行为“违法”告终，昭示出比例原则适用的“泛干预主义”倾向。“谦抑性”是对比例原则适用“分寸”之理论回应，其法理基础可从比例原则的功能定位、固有局限以及经济法品格三个层面得以诠释。比例原则在经济法中适用的谦抑性可被解构为“补充性”“有限性”“宽容性”和“内敛性”四要素，由此推理出比例原则在经济法中谦抑性适用的制度框架：在实体上，只有存在法律漏洞方能动用比例原则，其适用范围排除特殊紧急状态和不可克减权利，适用方式遵循整体从宽的类型化理路。在程序上，诉讼推进阶段下的司法适用应严格奉行当事人主义诉讼模式，并以法律关系结构为依据配置类型化举证责任；案件裁判阶段下的司法适用不得超出认定事实范围，同时应对援引的比例原则附加形式理由。
关 键 词：比例原则 经济法 谦抑性 举证责任
一、问题之提出：比例原则在经济法中“泛干预主义”适用的理论追问
近些年，比例原则无疑成为经济法学界热议的焦点，其辐射范围横跨证券法、税法、竞争法等诸多领域①，适用场景涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构②，影响力与日俱增。然而，热潮背后一个看似反常的现象为，当下援引比例原则审理的案件中判定涉案行为“违法”(即不符合比例原则)的占绝大多数。这究竟是巧合，抑或有意为之？为此，本文对比例原则在经济法中的司法适用进行案例分析，尝试从裁判文书探寻违法性行为判定的比例原则裁判逻辑。具体而言，以“比例原则”“必要限度”“最小损害”“尽可能小的损害”“成比例”“均衡”“利益衡量”等为关键词，以“税务管理”“证券监管”“屏蔽视频广告”“流量劫持”“软件干扰”等行为为代表，在“中国裁判文书网”“北大法宝”“聚法案例网”“无讼网”进行全文搜索，共检索到2014年1月1日至2021年12月31日的判决书124份。其中，判定涉案行为违法的判决书有102份，判定涉案行为合法的判决书有22份，前者占比82％(见表1)。
综观上述判决书，司法裁判呈现出以下倾向：在实体维度，一方面，司法裁判依然沿用行政法视域下比例原则的严格认定标准。在行政法语境下，必要性子原则③的意蕴为，如果对于既定的目标有多种相同有效的手段，政府必须选择对个人权利损害最小的手段。④该原则的“最小侵害”标准显然是约束“权力—权利”法律关系结构下政府行为的“利器”。然而，在经济法领域，无论是“权力—权利”还是“权利—权利”法律关系结构，司法裁判依然套用严苛的“最小侵害”标准。例如，在“上海汉涛信息公司诉北京缘博网络科技公司不正当竞争案”中，判决书写明“缘博公司在引用相应用户评论时，应本着‘必要、最少’的原则尽量减少对汉涛公司造成的损害”⑤。显然，在“最小侵害”标准的严格制约下，推定当下涉案行为并非损害最小手段似乎是以谨慎为导向的最佳裁判路径。在此意义上，司法审理结果以行为违法居多也就不足为奇。另一方面，司法裁判倾向于在“经营者利益”导向下展开比例原则的论证。均衡性子原则要求行为增进的公共利益与相应损害成正比，换言之，均衡性子原则并非片面强调某一方利益，而是要求整体利益的均衡。⑥反观实践，司法裁判着重强调经营者一方的商业模式和竞争利益成为常态。例如，在“淘宝诉帮5买不正当竞争纠纷案”中，判决书写明“应充分尊重竞争对手在客户培育等方面的付出”并最终判决原告胜诉。⑦应当清楚，所谓的“尊重竞争对手的付出”无异于“搭便车”“不劳而获”等道德性术语，考量重心偏向于经营者利益而非社会整体利益，系对市场活动过度干预的非正义性表达。⑧此种以“经营者利益”为导向的立场实属对均衡性子原则的误用。
在程序维度，司法裁判偏向以“司法能动”的姿态积极阐释比例原则，却未对比例原则依托的事实证据予以释明。这主要表现为司法裁判对比例原则的阐释往往缺少充足的证据支撑。例如，在“湖南快乐阳光互动娱乐公司诉广州唯思软件公司不正当竞争案”的均衡性审视中，判决书写明“原告广告收入减少，可能无法填补免费放视频的成本而难以为继”，进而推论“长期而言有可能令网络用户无法实现继续观看免费视频的需求”⑨。仔细推敲，上述论证难逃牵强附会之嫌。原告的盈利来源只有广告收入吗？广告收入占比是多少？在注意力经济时代，原告还会冒险选择有失去流量风险的收费观看视频模式以弥补广告亏损吗？这些问题皆须在举证质证的程序正义下予以释明，而非仅仅依靠经验推理。
至此，当下我国比例原则司法适用“否定化结果导向”之原因昭然若揭。无论是实体认定的严苛与错位，抑或是程序运行的失范，其裁判理路的共同指向皆为比例原则的“泛干预主义”⑩适用。必须明确，比例原则司法适用的过于泛化和严苛，可能导致侵蚀甚至破坏市场机制的“灾难性”后果。从深层次上看，上述实践乱象的本因在于理论与实践皆严重忽视了比例原则在经济法中适用的应然立场——谦抑性。谦抑与过度干预相对，虽然在不同学科下学者们对谦抑性内涵的理解各有不同，但均指向“谦逊、克制和内敛”的内在本质，这亦是比例原则在经济法中适用的应然立场。
令人遗憾的是，我国既有研究更多聚焦于比例原则在经济法中适用的价值优势(11)，过于强调比例原则适用的应急性，却严重忽视比例原则在经济法中适用的应有姿态和基本立场。长此以往，不仅无法拓宽和革新比例原则的适用理论，反而会使比例原则受到无休止的质疑乃至被彻底否定。鉴于此，有必要以“谦抑性”为基点，阐释比例原则在经济法中谦抑性适用的法理基础与基本要义，进而从实体和程序的二元维度出发，构造比例原则在经济法中谦抑性适用的制度体系。
二、比例原则在经济法中谦抑性适用的法理阐释
比例原则在经济法中的适用需实现从“泛干预主义”到“谦抑”的理念复归，其法理基础应深入比例原则本质与经济法品格予以探寻。同时，从演绎思维的角度出发，对比例原则在经济法中谦抑性适用的内涵提炼，有助于经由概念推理出制度进路，从而增强理论的自洽性和自足性。是故，比例原则在经济法中谦抑性适用的意蕴诠释亦成为重要议题。
(一)比例原则在经济法中谦抑性适用的正当性证成
1.比例原则功能定位的内生制约
滥觞于公法领域的比例原则，根本功能定位于权利的保障(12)，这可从比例原则的历史起源寻得印证。甘瑟·海因里希·冯·伯格(Günther Heinrich Von Berg)作为在警察法中首位提出“成比例”(proportionality)概念的学者，确立了“目的正当性”和“必要性”规则；(13)其后，普鲁士高等行政法院在“目的正当性”和“必要性”规则的指引下，积极取缔违反比例原则的警察行动，成为比例原则的主要解释者与捍卫者。(14)1958年，德国联邦宪法法院审理的“药房案”(Apotheken-Urteil)正式确立比例原则的宪法地位，建构了“升级版”比例原则之“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”逻辑框架，并据此指出该案中对职业自由基本权利的限制因悖离比例原则而违宪。(15)1969年，德国联邦宪法法院宣布，比例原则是对所有公共机构具有约束力的“适用于所有国家行动的超越标准”(16)。如是，比例原则确立了其在整个公法框架内的至高地位，成为保护公民权利的有力工具。
同样，以保障权利为价值依归的比例原则在经济法中亦能发挥重要作用。前文已述，比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”的二元法律关系结构。在“权利—权利”法律关系结构下，为保障受侵害的主体权利，比例原则自然具有介入的正当性。然而需要注意的是，外观上施加主动妨碍性行为的主体权利在比例原则的介入中亦会受到限制。既然天平的两端皆为权利，以保障权利为价值依归的比例原则应对两端权利均予以公平保护。这意味着，相比于“权力—权利”法律关系结构，比例原则在“权利—权利”法律关系结构下的适用应秉持更为谦恭和内敛的立场，以防范比例原则打着保障权利的旗号而行侵犯权利之实。
2.比例原则固有局限的必然克制
比例原则并非完美无缺，其固有局限即为缺乏精确性。(17)具体体现在两个层面：
第一，比例原则在语义上存在宽泛性与模糊性。究竟何为正当目的？行为必要性的判断依据为何？如何判定收益与损害成正比？等等，对此比例原则并没有提供明确答案。正因为比例原则的内涵抽象“暧昧”，对其理解亦可严可松，严格审查基准下的相关行为可能违反比例原则，宽松审查基准则会得出相反结论，这就导致实践中同案不同判现象屡屡发生。譬如，在同为数据抓取不正当竞争纠纷的“大众点评诉梦婚礼案”和“大众点评诉百度地图案”司法审理中，针对必要性子原则的解读一宽一严，存在“最小侵害”和“更小侵害”的标准分歧。具体而言，“大众点评诉梦婚礼案”的判决书写明，缘博公司应秉持“必要、最少”的原则尽可能减少相应行为导致的损害；(18)相反，“大众点评诉百度地图案”的判决书指出，要求百度公司筛选出对汉涛公司损害最小的方式，在实践中难以实现。但若发现确有损害更小的方式却未采取，则应判定其违反必要性。(19)归根结底，上述判决书认知差异源于比例原则语义的空洞与模糊，使得司法裁判处于“干预过度”的风险之下。
第二，比例原则分析依托的经济纠纷事实具有不确定性。手段是否必要、收益与损害是否成正比的判断前提是事实的查明。但是，事实往往带有时效性，尤其是经济纠纷纷繁复杂，事实很难完全被获取或认知，故而比例原则分析实则为一种“估算”。如卡尼曼(D.Kahneman)所指出的，估算概率难度较大，通常只能借助经验判断。(20)对不确定事实进行估算难免出现误差，譬如行为人损害获得的收益必须计算所有相关利益，但这些利益究竟包括哪些，相关估算无法提供可靠的答案。因而“在广袤无垠的不确定性面前，人类需要保持必要的谦卑”(21)。最佳的结果是，比例原则仅仅提供富有逻辑的分析框架、相关的推理路径，换言之，比例原则的价值在于“道出貌似可行的最佳故事”。
因此，面对比例原则的固有局限，适用者理应坚守谦抑性立场，以谦恭、内敛姿态合理控制比例原则缺陷的外溢效果，切忌对比例原则的迷信与盲从。
3.经济法谦抑性品格的天然约束
“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”(22)《社会契约论》的这一经典名言揭示出市场自由与国家干预之间的深刻关系，发挥市场经济优势的核心在于保障市场自由。然而，实现市场效率有众多严苛条件，包括市场完全竞争、无负外部性、信息完全对称、人的完全理性、零交易费用等。由于上述条件在实践中难以被完全满足，市场失灵导致对政府干预的需求，经济法得以产生。需要强调的是，即便政府为了实现更普遍的经济自由而只对少数自由进行干预，但限制自由事实客观存在，“自由毕竟是市场经济的核心，是效率和繁荣的基础”(23)，这就从根本上决定政府干预必须保持“谦抑”。正因为此，近些年“谦抑性”概念被明确引入经济法的话语体系，主要集中于两个方面：一是将谦抑性融入基本理论及制度之中。例如，谦抑干预应当成为统率经济法研究的一种重要思维方式，由此形成经济法的谦抑性理念；(24)消费者权益保护法应在适用对象、适用范围、法律责任和举证责任分配上保持必要的谦抑。(25)二是将谦抑性贯彻到方法论，如在谦抑性总体理念指引下，反垄断法的经济学分析亦应保持谨慎与适度。(26)
回归到比例原则，其在本质上就是一种利益衡量分析工具，通过涵盖“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”子原则的结构模板平衡利益冲突，为此有学者将比例原则称为“一个非常强大的方法论工具”(27)。例如，在对不正当竞争行为的认定中，司法裁判需要借用比例原则“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的分析框架，评判竞争者行为的目的是否正当，手段是否有助于目的之达成，是否采用了对经营者损害更小的手段，以及获益与损害是否成正比。此过程(尤其是必要性分析)实质就是为实现整体利益最大化而要求竞争者利益作出一定的让步与妥协，归根结底是对自由的一种限制。作为依附于经济法的方法论工具，比例原则亦应在经济法谦抑性理念的总体指引下，将谦抑性品格内嵌其适用逻辑之中，此为尊重市场自由的应有之义。
(二)比例原则在经济法中谦抑性适用的意蕴诠释
鉴于法学语境下的“谦抑性”术语发轫于刑法学，故而其要义亦应从刑法释义学的历史流变中予以探寻。一般认为，谦抑性的概念来源于现代日本刑法，其中平野龙一归纳的“补充性”“不完整性”“宽容性”得到了较为广泛的认可。(28)此后，国内学者陈兴良、张明楷、陈忠林等进一步将谦抑性具化为“紧缩性”“补充性”“有限性”“宽容性”“内敛性”“最后手段性”等要素。(29)经词义甄别，本文尝试将上述要素“合并同类项”，将谦抑性解构为“补充性”“有限性”“宽容性”和“内敛性”四要素。四要素各有侧重，互为补充。具体而言，在刑法语境下，“补充性”又被称为“最后手段性”，是指即便行为对法益造成侵害也不能直接动用刑法，而是应优先考虑其他社会控制手段。只有其他手段不充分或过于强烈时，才有动用刑法的必要。“有限性”又被称为“不完整性”或“紧缩性”，是指刑法不应覆盖社会生活的方方面面。“宽容性”是指对于定罪量刑应当秉持适度宽容，把握尺度。“内敛性”是指法官作为刑法的实施者，应当恪守程序正义，判案保持客观中立。(30)如此，刑法的谦抑性文本被完整地加以诠释，其价值理念亦得以立体化呈现。更重要的是，通过“补充性”“有限性”“宽容性”和“内敛性”四要素对刑法谦抑性进行“解码”，有助于增强谦抑性在不同学科之间的可通约性，从而使其承担起跨学科交流基础性桥梁之重任。(31)
经由上文分析，比例原则在经济法中适用的谦抑性之内涵可作如下解读：首先，比例原则在经济法中适用的“补充性”指向适用位阶，意在强调比例原则因其固有局限而应处于一种“候补”的态势，除非法律法规没有明确规定，否则不能动辄适用比例原则。换言之，比例原则应当是法无明文规定的最后保障。其次，比例原则在经济法中适用的“有限性”指向适用范围，是指比例原则不能也不应当在经济法领域全面适用，必须区分不同情景明定比例原则的适用范围。再次，比例原则在经济法中适用的“宽容性”指向适用方式，突出比例原则应当展现“柔性”之美，介入市场经济的方式与程度应予以适当“软化”。最后，比例原则在经济法中适用的“内敛性”指向适用程序，强调比例原则的适用不能过于极端与激进，必须将其限制在程序的枷锁内予以规范运行。总结起来，“补充性”为比例原则在经济法中适用的先导，“有限性”为比例原则在经济法中适用的基点，“宽容性”为比例原则在经济法中适用的基准，“内敛性”为比例原则在经济法中适用的依托，四要素相辅相成，各司其职。如是，“补充性”“有限性”和“宽容性”形塑比例原则的实体正义，“内敛性”构造比例原则的程序正义，“谦抑性”的美好品格融贯其中。
三、比例原则在经济法中适用的实体谦抑性匡定
在谦抑性理念的“补充性”“有限性”和“宽容性”统摄下，比例原则在经济法中的适用位阶、适用范围和适用方式等实体制度有了更为清晰的建构方向。
(一)适用位阶的补充性
经济法律法规存在法律漏洞为援引比例原则的前提条件。一般认为，法律漏洞是指法律违反计划的不圆满性。(32)法律漏洞的表现各异，比较容易理解的分类为开放漏洞和隐藏漏洞。开放漏洞是指根据立法目的需要对特定类型案件作出调整，但欠缺可资适用的条款而存在的法律不圆满状态；隐藏漏洞是指法律虽然含有得以适用的法条，但是并未考虑特定类型案件的特质，根据立法目的对此适用并不妥当的法律不圆满状态。(33)在经济法领域，上述漏洞随处可见。例如，对于当下热议的人工智能、区块链、法定数字货币等相关经济法问题，尚无法条进行调整，属于开放漏洞之范畴；在竞争法领域，对于互联网新型不正当竞争行为的认定，尽管新修订的《反不正当竞争法》增加了第12条(又称“互联网专条”)，但对于一些司法实践中已认定为不正当竞争的常见类型，如未经授权或同意抓取其他网络经营者的数据和内容等，列举式条款未能作出回应。同时，兜底条款对于判断互联网新型不正当竞争行为也没有提供明确标准。(34)在此意义上，《反不正当竞争法》第12条属于隐藏漏洞范畴。显然，在复杂的当代经济社会中，经济法存在漏洞十分普遍，而传统的概念法学推崇的三段论形式逻辑难以适应经济法适用的需求。此时，转向以比例原则为分析工具的利益衡量便成为一种必然。综上，只有存在法律漏洞之领域，比例原则在经济法领域的司法适用才具有正当性，无漏洞之领域依然由经济法既有理论和法条发挥作用，以防止比例原则对经济法内在理论体系的冲击和肆意侵犯。
(二)适用范围的有限性
比例原则的适用并非毫无限制，权利克减理论能够为比例原则在经济法中适用边界之厘定提供解释力。
“权利克减”(Derogation of Human Rights)概念起源于国际公约规定的“义务克减”。在法理上，国家义务的减少即意味着公民权利的减少，转述为另一种表达范式就是权利克减(35)，而权利克减是进入紧急状态的逻辑结果。(36)所谓紧急状态，是指一国国内的社会状态处于一定程度的危险之下。(37)经济法作为“应急保障法”(38)，即可以回应由经济危机、金融危机等事件引发的经济紧急状态。在一般状态下，权力与权利的内容及其数量是相对恒定的，国家必须在法定授权范围内介入市场活动。但在紧急状态下，此种既定模式被打乱，权利克减成为紧急权力扩张的主要方式。在此情形下，政府权力行使的恣意极易对经济社会秩序造成重大损害，适用以“禁止过度”为内核的比例原则便有了正当性。但是，比例原则并非在所有紧急状态下皆有作用空间。按照不同标准，紧急状态可被划分为不同类型。其中，以危险程度为依据，紧急状态可被划分为一般紧急状态和特殊紧急状态，(39)划分依据在于百姓的生命财产是否受到毁灭性打击。依此，两种情形对公共利益的强调存在显著区别。对于一般紧急状态，公共利益和个人利益仍然是对立统一的辩证关系，公共利益和个人利益需要实现均衡，自然有必要引入作为利益衡量分析工具的比例原则。相反，面对特殊紧急状态的极端形势，公共利益必须被置于首位，个人利益应让位于公共利益，此时则不必再引入比例原则对公权力加以约束。概言之，在事后的司法审判中，特殊紧急状态理应排除比例原则的适用，从而在最大程度上保障国家利益和公共利益。
有权利的克减，就会有权利的不可克减。面对这些不可克减的权利，“比例原则并无‘用武之地’”(40)。鉴于权利本身的复杂性和主体的多元性，在法律上明确列举一张不可克减的权利清单颇具挑战，但这并不影响理论上的持续深入探讨。笔者认为，在司法审判中，排除适用比例原则的不可克减权利至少应当具有以下特征：一是影响最小的权利。例如在经济危机中，姓名权对政府采取宏观调控紧急措施几乎不构成实质性影响，因此为不可克减权利；二是以最低程度保障权利的基本权利，其为其他权利得以实现的基础。例如最低限度地维护自然生命所必需的权利(如生命权)，以及最低限度地维护法律生命所必需的权利(如平等权)等皆为不可克减的权利。
(三)适用方式的宽容性
1.整体从宽：审查基准的类型化界分
前文已述，比例原则的内涵过于模糊，为克服抽象性缺陷以增加司法理性，构建比例原则在经济法中适用的类型化审查基准乃可行路径。事实上，从全球视野来看，探索类型化的审查基准已成为比例原则发展的一种趋势。(41)审查基准的类型化，意味着比例原则在经济法中的适用应以内敛、谦恭的姿态对具体案件具体分析，从而避免比例原则对市场活动的过度妨碍。在此意义上，比例原则在经济法中的类型化适用是贯彻谦抑性的核心体现。
比例原则在经济法中的审查基准可以从公法适用的长期司法实践获取经验。整体而言，域外对比例原则的适用设立宽严有别的类型化审查基准几乎成为通例。例如，日本法院在审理实践中将比例原则划分为“合理性审查”“严格的合理性审查”和“严格审查”三种适用类型；(42)美国法院同日本类似，在审理实践中确立了比例原则的“合理性审查”“中等程度审查”和“严格审查”三重基准；(43)欧盟法院在审理实践中并未明确在宽严之间设立中等程度的比例原则审查基准，其将比例原则划分为“宽松审查”和“严格审查”两种类型。(44)尽管域外关于不同审查基准的适用领域有所区别，但一个共性为“严格审查”基准普遍适用于涉及表达自由、结社自由、宗教自由、结婚自由等基本人权被侵犯的案例。而在“严格审查”基准下，“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的内涵均需从严解读，如严格的“必要性”子原则要求在可供选择的所有手段中，必须选择能达到相同效果且损害最小的手段。不过，从谦抑性立场出发，“严格审查”基准并不适用于经济法领域。原因在于，市场活动本就纷繁复杂，市场是否真正失灵、某行为是否会对竞争秩序造成影响、某种产品或服务是否有助于增进消费者的长远利益等，事前难以作出准确判断。而鲁莽的适用严格审查基准下的比例原则极有可能破坏市场的正常竞争秩序。在此境况下，理应对比例原则的介入保持必要的克制，在整体从宽基调下作审查基准的类型化界分。笔者认为，比例原则在经济法中的审查基准可以划分为“宽松审查”和“相对严格审查”两种类型。
具体而言，在经济法领域，比例原则“宽松审查”和“相对严格审查”基准的主要划分依据为法律关系结构。前文已述，比例原则的适用范围应当覆盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构。其中，权力对权利的损害程度势必更深，因而两种法律关系结构理应分别对应不同强度的比例原则审查基准。
2.柔性调适：子原则认定标准的形塑
在“宽松审查”和“相对严格审查”的比例原则审查基准下，“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”子原则的认定标准也应有所区别。一方面，在“宽松审查”基准下，比例原则的子原则认定应遵循更具包容度的“底线标准”。具体而言，首先，只要没有明显违背有约束力的国际文件、宪法、法律、自律规则等的明确规定和明显的社会偏见，即符合“目的正当性”子原则。(45)其次，只要行为人的手段效果预测没有显而易见的错误，那么涉案行为即可被视为正确的决定。(46)换言之，手段与目的问存在一种合理的关联即符合“适当性”子原则。再次，只要行为人未对权利受害人造成实质性损害，即符合“必要性”子原则。对“必要性”子原则的认定由“最小侵害”标准到“实质性损害”标准的调适，充分彰显对市场自治的尊重，更有助于实现“权利”间衡量的实质公平。最后，“均衡性”子原则要求收益与损失的整体比较无须运用复杂、难以量化的经济学计算公式，只需确保损失端不至于对经营者、消费者、政府等各方主体造成实质性损害，收益端对以消费者为代表的核心主体利益有所增进，即可推论收益与损失成比例。收益端之所以以消费者利益为代表，是因为近些年保护消费者利益成为各大法律法规的主要立法目的，尤其在竞争法领域，竞争法对消费者利益的保护由反射保护模式转为直接保护模式。(47)例如，在反垄断限制竞争行为的效率抗辩中有学者指出，不能消除竞争和增进消费者福利可被视为均衡性子原则的认定基准。(48)
另一方面，“相对严格审查”基准下的比例原则子原则认定标准在底线之上稍显严格，但相对于公法传统的严格审查基准又更偏柔性。首先，“目的正当性”子原则遵循的是“重要目的”标准，即在宽松标准基础上，还要求目的具有增进社会整体利益的公益属性。其次，“适当性”子原则要求手段与目的间存在一种“实质性”关联，即强调行为主体所进行的事实效果预测的客观证据印证性。例如证监会、反垄断执法机构等主体在审查涉案行为违法性时，是否采用经济学等科学分析方法，以及是否通过召开专家讨论会与听证会等方式检验手段与目的的实质性关联。再次，“必要性”子原则要求不存在具有相同效果但损害“更小”的手段，相对“最小侵害”标准更加宽松。最后，“均衡性”子原则在“宽松审查”基准和“相对严格审查”基准的基本逻辑一致，即收益与损失的整体比较无须运用复杂、难以量化的经济学计算公式，只需确保损失端不至于造成实质性损害，收益端对相关主体利益有所增进即可。唯一的区别在于，“相对严格审查”基准对收益端要求促进社会整体利益，而“宽松审查”基准对收益端要求促进以消费者为代表的核心主体利益即可。
四、比例原则在经济法中适用的程序谦抑性构造
现代社会的发展愈来愈呈现出经济关系复杂化、变动性等特征，社会需求也日益多元化，这在一定程度上需要司法以能动、积极的姿态应对这种变革或者冲击，援引比例原则即为表现之一。然而，若比例原则的司法适用程序内敛性失当，呈现极端和“一刀切”导向，实质正义也就无从谈起。故厘定比例原则在经济法中适用的程序谦抑性框架，系确保尊重市场和私权自治的重要议题。具体而言，比例原则在经济法中适用的程序谦抑性主要体现在诉讼推进阶段和案件裁判阶段。
(一)诉讼推进阶段的程序内敛性
在比例原则适用的诉讼推进阶段，司法裁判必须保持谦抑，在双方当事人之间秉持司法中立的立场。这主要体现于证据调查和举证责任配置的制度框架中。
1.恪守当事人主义诉讼模式
在与比例原则相关的事实查明和证据调查上，司法介入应严格奉行当事人主义，克制职权探知主义。传统的诉讼体制在经历了结构性的变革后，已基本上由以法院对诉讼进行职权干涉为特征的职权主义转变为以当事人主义为特征的诉讼模式。(49)当事人主义的诉讼模式意味着，司法裁判所依据的事实来源于当事人，对当事人主张的事实只能以真伪为依据作出取舍，不能在当事人主张的事实以外主动收集证据，除非是为了核验证据的真实性。裁判请求和所依据的事实都必须历经双方辩论，否则不能成为裁判的依据。回归到经济法领域，经济纠纷本就复杂且技术性较强，证监会、市场监督管理局等执法机构以及经营者的行为是否正当，理应由原被告双方根据自己的主张查明证据，而不是由司法机关主动调取证据。尽管在司法裁判阶段援引比例原则需要相关证据作为支撑，如被告行为是否对原告造成实质性损害、被告是否能够采取相同效果下的更小侵害方法而未采取等，但这些证据应当由当事人主动查明并经过举证和质证。这也意味着，比例原则的引入并非某一方主体的创新与专利，而是需要当事人、律师和法官多方主体的合力推进，如此才符合正当程序控制和司法中立要求。
在经济法领域的司法实践中，“权力—权利”和“权利—权利”法律关系结构下的原告援引比例原则的意识和主动性有着明显区别。“权力—权利”法律关系结构下的原告更为积极，这主要缘于传统的行政处罚法中“过罚相当”普遍成为案件的核心争议焦点，比例原则为判定行为是否符合过罚相当要求的方法论工具。例如，在“陈斌与证监会行政处罚纠纷”中，原告陈斌在陈述诉讼理由中指出，《证券法》规定的处罚幅度为3万元至20万元，处罚的中间值为11.5万元，其下为从轻其上为从重。而证监会施以的15万元罚款处罚畸重，明显不当，该处罚幅度违反比例原则。然而，“权利—权利”法律关系结构下的原告大多缺乏援引比例原则的意识，前文所述的“上海汉涛信息公司诉北京缘博网络科技公司不正当竞争案”“淘宝诉帮5买不正当竞争纠纷案”“湖南快乐阳光互动娱乐公司诉广州唯思软件公司不正当竞争案”等皆为例证。(50)此境况有待比例原则影响力逐步扩大进而入法入规之后才能改变，从而使比例原则的运用严格限定在程序正义的约束下。
2.配置类型化举证责任
举证责任制度作为一项不可或缺的司法操作技术，其合理配置可以使多元价值的冲突消弭于程序的无形，对于实现司法正义颇为重要。考虑到不同法律关系结构下当事人举证能力和角色地位有着质的差异，有必要配置结构化、类型化的举证责任。“类型化处置乃贯彻谦抑性的体现，类型化导向不至于案情走向极端，有助于实现最优治理效果。”(51)基于此，在经济法视域，“权力—权利”和“权利—权利”法律关系结构下的举证责任应形成差异化的配置逻辑。
在“权力—权利”法律关系结构下，比例原则举证规则的原则性成文法依据为我国《行政诉讼法》第34条。根据该条之规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。(52)行政诉讼举证责任由被告负担的法理依据为矫正信息、资源的不对称地位。但在行政诉讼中，被告并不是对所有的待证事实都承担举证责任，原告对某些事项也将承担一定的举证责任。如《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条和第5条列举了原告承担举证责任的几个例外情况，此种立法模式事实上是考虑到社会经济发展的变动不居、机械化的举证责任配置难以回应现实诉求。回归到经济法视域下比例原则的举证责任配置，德国法院就曾指出：“对于在经济规范和经济措施的选择和技术形成方面……如果法院无法确信还有其他选择可能性为相同有效，而且对基本权利限制较少时，不利即归诉愿人承担。”(53)换言之，在不涉及基本权利限制的经济性管制领域或市场经济活动领域，比例原则的举证责任由原告承担。如此，举证责任配置不但有助于应对原告质疑政府违反比例原则而产生滥诉的局面，而且也体现对纷繁复杂的经济纠纷专家行政之尊重。然而，诉讼实践表明，双方当事人对某一待证事实的证明条件、证明能力往往是不等的，“只有将举证责任置于有条件、有能力证明争议事实的一方当事人，才符合程序公正的要求”(54)。这亦是贯彻公平原则的体现。综合以上逻辑，“权力—权利”法律关系结构下的举证责任配置可遵循以下规则：相比于目的正当性和适当性子原则，必要性和均衡性子原则判定的事实证据主要由被告持有，且要求举证人具有一定技术和经济分析能力。考虑到经济执法者和市场主体间的地位悬殊和举证能力差异，必要性和均衡性子原则的举证责任由被告负担比较适宜。“在一定意义上，举证责任是一种败诉的风险。”(55)从程序公正和尊重经济执法机构专家行政的角度出发，原、被告负担的举证责任应保持大致均衡。由此，目的正当性和适当性子原则的举证责任应分配给原告。
在“权利—权利”法律关系结构下，考虑到原被告之间不存在“公—私”的明显地位差异和举证能力差异，因而应当以充分尊重市场为要旨，比例原则的举证责任遵循“谁主张，谁举证”的一般原则。换言之，比例原则的举证责任原则上均由原告承担。当然，由于案件情形的异常复杂和千变万化，证明责任分配是公认的法律难题，人们从来就没有找到一套能够以不变应万变的规则体系。诚如德国学者莱纳克所言：“法定的证明责任分配具有原则性质，不过若有更理智的方法能够改变证明责任判决，司法裁判可以放弃这些原则。”(56)这就决定了，实践中司法裁判依然需要结合个案对当事人举证责任作具体分析和灵活处理。
(二)案件裁判阶段的程序内敛性
在比例原则适用的案件裁判阶段，无论是裁判事实范围抑或司法形式说理皆须恪守谦抑立场。
其一，司法裁判援引比例原则不得超出认定事实范围。司法裁判的范围要有一定限度，具体要求为，未经质证的证据材料不得作为比例原则认定的依据，这是由民事诉讼必须恪守正当程序的要求所决定的。(57)如前所述，在经济法领域的司法裁判中，我国大多数司法裁判仅依据既有证据判断涉案行为是否符合比例原则，比例原则认定证据残缺不全，直接导致当事人承担不利后果。需要思考的是，法官既不能在案件裁判阶段根据局部证据援引比例原则，又无法在诉讼推进阶段突破司法中立限制主动调查证据并组织举证质证，这是否意味着比例原则没有实践应用的可操作性？答案当然是否定的。面对当事人主义诉讼模式缺乏对当事人实质性平等保护之缺陷，律师强制代理乃修正当事人主义诉讼模式的可行机制。事实上，“强调当事人平等对抗的当事人主义诉讼模式，本就蕴含了由法律专家成为代理人助力当事人进行诉讼的前提假设”(58)。当事人的法律素养难以承担主导比例原则的诉讼推进工作，律师作为社会分工中专门从事法律服务的职业，其角色功能在于为当事人提供法律服务，从而补强当事人诉讼能力。因此，在事实主张和举证质证阶段，律师对比例原则的运用至关重要。这也进一步印证，比例原则在经济法中的适用需要依靠学者、法官、律师、当事人等各方主体的共同推进，使之受到大众的广泛关注和共同研析。
其二，比例原则的运用应当接受法律规范的形式理由附加。从本质上看，比例原则的运用更多围绕援引者的主观心证进行，透明度缺失问题严重。是故，为比例原则的司法适用附加法律依据，既能增强比例原则说理的科学性，又能检验比例原则是否恪守以合法性、合理性、可操作性等为内容的法理标准，充分彰显内敛性的核心要义。此结论可从利益衡量理论中寻得法理依据。比例原则作为利益衡量分析工具，属于利益衡量方法论范畴。“司法的目标从来不应只是作出从科学上看来是正确的判决，其判决还必须具有权威性，通过法律的加持以减轻判决被接受和执行的成本。”(59)在这一点上，笔者赞同日本利益衡量理论有关附随理由的结论。加藤一郎认为，实质的利益衡量必须接受依据法规的形式理由附加，从而增强结论的说服力以规范司法自由裁量。(60)总结起来，加藤一郎的利益衡量方法实际上是先有结论后找法律条文作为根据，以使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。因此，比例原则的司法适用活动应当以附随理由为终点，谦抑地在法律规范与法律事实之间不断地穿梭与斟酌，检索出最为妥当的法律条文。以比例原则适用的高频场景——互联网新型不正当竞争纠纷为例，司法裁判可引用的《反不正当竞争法》相关法条主要为第2条或第12条。仔细审视，比例原则对手段目的之考量贯穿利益衡量意蕴始终，而《反不正当竞争法》第2条第2款“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”之要义为权衡和妥协，隐含着适度性的比例要求，两者恰好相互契合。故此，《反不正当竞争法》第2条第2款可以成为比例原则在互联网新型不正当竞争纠纷中适用的附随理由。又如，在反垄断执法纠纷中，司法裁判依据比例原则判定政府违反过罚相当原则，其成文法依据应当为《反垄断法》第49条“反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”，以及《行政处罚法》第4条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。总之，为比例原则的经济法适用附加法律依据，既是程序正义的内在诉求，又是谦抑性品格的必然要求。
五、结语
比例原则如同一柄双刃剑，运用得当，则国家和民众两获其利；运用不当，则国家和民众两受其害。要确保比例原则对市场经济的干预得当，谦抑性约束必不可少。学界在赞美与推崇比例原则在经济法中适用价值的同时，更应认识到比例原则的泛干预适用对市场经济的消极影响。如若不然，而只是急于寻求数字经济时代下新问题的破解之道，那么经济法学理论体系不得不面对因比例原则扩张介入而陷入混乱与重整的尴尬境地，这应当引起经济法学界的警惕。所幸比例原则在经济法中适用的司法实践尚处萌芽期，从“谦抑性”视角切入，运用规范性方法论纵深探讨比例原则在经济法中适用的应有姿态，乃是防患于未然之有效路径。总而言之，将比例原则理性归位为克制、内敛的方法论工具，当属经济法学界现下切实而紧迫的任务。
注释：
①参见焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，《华东政法大学学报》2020年第2期；叶金育、顾德瑞：《税收优惠的规范审查与实施评估——以比例原则为分析工具》，《现代法学》2013年第6期；曲光毅：《比例原则在我国金融监管中应用的初步探讨》，《金融监管研究》2017年第8期。
②“权力—权利”法律关系结构指向公权力/私权力主体与私权利主体间的关系结构，如市场监督管理局与经营者间即构成“权力—权利”法律关系结构；“权利—权利”法律关系结构指向私权利主体相互之间的关系结构，如具有竞争关系的经营者间即构成“权利—权利”法律关系结构。参见刘权：《比例原则适用的争议与反思》，《比较法研究》2021年第5期；蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期；等等。
③比例原则是由“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”子原则构成的层层递进、富有逻辑的可操作性分析框架。其中，必要性子原则被多数法官视为比例原则的核心内容而予以使用。
④Robert Alexy,"Constitutional Rights and Proportionality",Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law,2014,22(1),pp.51-65.
⑤参见“北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初78575号民事判决书”。
⑥Aharon Barak,"Proportionality and Principled Balancing",Law & Ethics of Human Rights,2010,4(1),pp.1-18.
⑦参见“上海知识产权法院(2017)沪73民终197号民事判决书”。
⑧蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，《现代法学》2013年第6期。
⑨参见“广州知识产权法院(2018)粤73民终1022号民事判决书”。
⑩“泛干预主义”是国家主义的一种延伸，其认为在政府与市场的关系中，市场对政府干预具有强烈的依赖性，由此引发政府干预的泛化与过度。参见刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，《法商研究》2014年第6期。
(11)参见焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，《华东政法大学学报》2020年第2期；张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变——从“保护竞争者”到“保护竞争”》，《中外法学》2019年第1期；谢晓尧：《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》，《知识产权》2018年第4期；王磊：《比例原则下公平竞争的深入审查》，《西安交通大学学报(社会科学版)》2017年第6期；等等。
(12)蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期。
(13)Thomas Würtenberger,Der Schutz vom Eigentum und Freiheit im ausgehenden 18.Jahrhunder.,in Zur Ideenund Rezeptionsgeschichte Des Preussisches Allgemeinen Landrechts 55,63,Berlin:Walter Gose & Thomas Würtenberger eds.,1999,p.63.
(14)Michael Stolleis,Public Law in Germany,New York and Oxford:Berghahn Books,2001,p.1814.
(15)Sofia Ranchordás,Boudewijn de Waard,The Judge and the Proportionate Use of Discretion:A Comparative Administrative Law Study,Oxfordshire:Routledge,2015,p.27.
(16)Sofia Ranchordás,Boudewijn de Waard,The Judge and the Proportionate Use of Discretion:A Comparative Administrative Law Study,Oxfordshire:Routledge,2015,p.27.
(17)刘权：《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》，《法商研究》2021年第4期。
(18)参见“北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初78575号民事判决书”。
(19)参见“上海知识产权法院(2016)沪73民终242号民事判决书”。
(20)D.Kahneman,"Maps of Bounded Rationality:Psychology for Behavioral Economics",The Amerecan Economic Review,2003,93(5),pp.1449-1475.
(21)孔祥俊：《论反垄断法的谦抑性适用——基于总体执法观和具体方法论的分析》，《法学评论》2022年第1期。
(22)卢梭：《社会契约论》，北京：商务印书馆，1980年，第8页。
(23)张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，《法学》2019年第3期。
(24)刘大洪、段宏磊：《谦抑性视野中经济法理论体系的重构》，《法商研究》2014年第6期。
(25)肖顺武：《论消费者权益保护法的谦抑性》，《法商研究》2019年第5期。
(26)孔祥俊：《论反垄断法的谦抑性适用——基于总体执法观和具体方法论的分析》，《法学评论》2022年第1期。
(27) Martin Borowski,"Limiting Clauses:On the Continental European Tradition of Special Limiting Clauses and the General Limiting of Art 52(1) Charter of Fundamental Rights of the European Union",Legisprudence,2015,1(2),pp.197-240.
(28)平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，东京：有斐阁，1984年，第47页。
(29)陈兴良：《刑法的价值构造》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第292页；张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究(中南政法学院学报)》1995年第4期；陈忠林：《刑法散得集Ⅱ》，重庆：重庆大学出版社，2012年，第33页。
(30)平野龙一：《刑法总论Ⅰ》，第47页；陈兴良：《刑法的价值构造》，第292页；张明楷：《论刑法的谦抑性》，《法商研究(中南政法学院学报)》1995年第4期；陈忠林：《刑法散得集Ⅱ》，第33页。
(31)张颖杰、李茂华：《刑法谦抑性之价值蕴含》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2006年第4期。
(32)卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第55页。
(33)卡尔拉伦茨：《法学方法论》，第55页。
(34)参见《中华人民共和国反不正当竞争法》第12条。
(35)孙萌：《紧急状态下人权克减与保障的欧洲标准和实践》，《东岳论丛》2010年第12期。
(36)刘小冰：《紧急状态下公民权利克减的逻辑证成》，《法学》2021年第7期。
(37)梅扬：《比例原则的适用范围和限度》，《法学研究》2020年第2期。
(38)经济法在发展之初，即以一种回应战争和经济危机等“紧急状态”的非常态化“应急保障法”呈现。参见张守文主编：《经济法学》，北京：高等教育出版社，2018年，第25页。
(39)常璇、杨成梁：《“紧急状态”、“战争状态”概念及辨析》，《当代法学》2005年第2期。需要指出的是，该文作者将紧急状态划分为一般紧急状态、特殊紧急状态和战争状态三种类型，但从严格的释义学分析，一般与特殊是一对相对且互斥的概念，战争状态也应当被特殊紧急状态所吸纳。
(40)梅扬：《比例原则的适用范围和限度》，《法学研究》2020年第2期。
(41)刘权：《比例原则审查基准的构建与适用》，《现代法学》2021年第1期。
(42)芦部信喜：《宪法》(第六版)，高桥和之补订，林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京：清华大学出版社，2018年，第78-178页。
(43)United States v.Carolene Products Co.,304 U.S.144(1938).
(44)Paul Craig,EU Administrative Law(Second Edition),Oxford:Oxford University Press,2012,p.591.
(45)Michael M.v.Superior Court of Sonoma County,450 U.S.472,n.7(1981).
(46)蒋红珍：《论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论》，《中国法学》2010年第3期。
(47)陈耿华：《论竞争法保障消费者利益的模式重构》，《法律科学》2020年第6期。
(48)焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，《华东政法大学学报》2020年第2期。
(49)翁晓斌：《职权探知主义转向辩论主义的思考》，《法学研究》2005年第4期。
(50)参见“北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初18575号民事判决书”“上海知识产权法院(2017)沪73民终197号民事判决书”“广州知识产权法院(2018)粤73民终1022号民事判决书”等。
(51)张明楷：《外国刑法纲要》，北京：清华大学出版社，1999年，第80页。
(52)参见《行政诉讼法》第34条。
(53)Renee Grewe,"Antitrust Law and the Less Restrictive Alternatives Doctrine",Sports Law Journal,2002,9(1),pp.227-248.
(54)李浩：《民事举证责任分配的法哲学思考》，《政法论坛》1996年第1期。
(55)摩根：《证据法之基本问题》，李学灯译，北京：世界书局，1982年，第45页。
(56)汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，北京：法律出版社，2000年，第267页。
(57)宋汉林：《谦抑与能动：民事审判权运行之相对限度》，《河北法学》2013年第2期。
(58)苏志强：《民事诉讼律师强制代理：当事人主义诉讼模式的一种修正机制》，《政治与法律》2019年第12期。
(59)加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，梁慧星主编：《民商法论丛》(第2卷)，北京：法律出版社，1994年，第93页。
(60)段匡：《日本的民法解释学》，上海：复旦大学出版社，2005年，第263页。
