摘要: 虽然各国宪法基本权利的规定和相关理论具有较多共性，但我国宪法中的基本权利仍然存在一些自身特色，包括基本权利规定本身的特色和基于基本义务、序言、总纲、国家机构等其他规定对基本权利发挥辐射作用而形成的特色。基本权利本身的特色主要体现在我国宪法关于社会权与特别平等权的规定中。社会权入宪不会导致公民个人左右民主立法和预算，更不会影响宪法权威。基本义务不可能为相关基本权利的保护范围划定界限，若立法者在具体化基本义务时限制了公民的基本权利，则应接受比例原则的全面审查。序言和总纲中的一些规定既可能增强又可能减弱基本权利受到保护的强度，而社会主义和生态文明的规定又分别使财产权负有社会义务和生态义务。通过国家机构规定的辐射，法律保留中的“法律”应当包括地方性法规，同时应对起源于德国的审查密度理论进行必要的修正。
关键词: 基本权利 基本义务 社会权 平等权 法律保留 比例原则
不同国家的宪法之间会存在诸多共性，但每个国家的宪法又必然具备自身的特色。一般而言，宪法中关于国家机构的规定往往与各国历史、文化与政治选择等具有较多关联性，各国宪法的规定不尽相同。关于基本权利的规定更多体现出共性，各国之间互相借鉴基本权利的理论往往不存在太多障碍。尽管如此，我国宪法中的基本权利仍然具有一些中国特色，其中的某些特色并非绝无仅有，但相较于多数国家特别是西方国家宪法而言，这些特色明显能够体现出我国宪法的特殊性。基本权利中的中国特色，有些是基于基本权利条款文本上的差异而存在，有些则是基于基本义务、序言、总纲、国家机构等其他宪法规定对基本权利发挥的辐射作用而产生。在一篇论文中穷尽基本权利中的全部中国特色问题绝非易事，尤其不可能对各项自由权分别作出分析，本文仅围绕几个最为典型的问题进行探讨。
一、基本权利条款所体现出的中国特色
我国宪法中基本权利的中国特色首先体现为基本权利规定本身的特殊性，比较典型的特殊之处包括社会权与特别平等权的规定。
(一)宪法文本中的社会权
我国宪法是一部社会主义宪法。社会主义国家认可公民之间存在出身、身体、能力、财产等方面的差异，公民可以面对各种挑战并通过自身努力去实现自由的假设并非永远成立。基于此，我国宪法明确规定了社会权，并未将社会权实现与否和实现程度的问题完全交给立法者来决定。
对于社会权的概念，虽然在学界尚未形成绝对的共识，但多数学者认为社会权指那些处于相对弱势地位的社会群体在物质和精神困窘的情况下接受帮助的权利。[1]在对社会权进行定义时，一些学者经常将其与平等权捆绑在一起。例如凌维慈认为社会权是基于社会国家的思想，为特别保护社会上的经济弱者的平等而确立的人权。[2]刘馨宇则认为，社会权所追求的社会正义的本质是对个人难以改变的既存差异进行国家干预和调节，尽量追求全体公民在实现自由的机会面前平等，体现的是国家主导的再分配的正义。[3]尽管对于社会权的概念和功能尚未达成共识，但一般认为，我国宪法中的社会权具体指第42条至第46条的规定，即劳动权、休息权、退休权、特定主体的物质帮助权和受教育权。[4]
西方学者普遍认为，如果社会权被写入宪法，那么立法机关应当依照公民的请求积极创设相应的社会福利制度，否则即会导致立法不作为或不充分作为进而违宪，这将使提出请求权的少数公民获得干预民主立法的空间。[5]在我国，一些学者在这一问题上受到西方理论较大的影响，同样对社会权被写入宪法提出质疑：宪法规定的社会权在现实社会中不具备实现的可能，例如在市场经济中，劳动权不可能保障每一位公民都能够获得劳动机会，将这类权利写入宪法往往会影响宪法权威。[6]
事实上，虽然一些西方国家的宪法并未明确规定社会权，但学术界和司法界经常通过其他途径推导出某些类似于社会权的理论，最为典型的当属德国的基本权利功能理论。依据该理论，至少在自由权面向上，基本权利具有不同的功能。基本权利的首要功能为防御权功能，旨在防御来自公权力的侵害，主要要求国家不作为。此外，基本权利还具有保护义务、给付义务等功能。保护义务是国家保护公民权利不受第三人的威胁和侵害；给付义务指国家为了使公民实际上能够真正实现基本权利而积极创造客观条件(主要是物质方面条件)的义务，包括立法创设某一给付性制度的义务。[7]显而易见，宪法社会权的性质与基本权利的防御权功能截然不同，前者往往旨在实现实质自由，即公民能够做什么，而后者则主要涉及法律自由，即公民可以做什么。保护义务功能虽然通常涉及对弱者的保护，与社会权保障弱者的理念存在相近之处，例如立法为保护员工权利而对企业解聘行为作出限制性规定，但其本质上体现的是自由权理念，通常是通过限制第三人的自由来保护公民权利，且其并不必然持续耗费大量的公共财政。与此不同，给付义务功能则与社会权的功能极为类似，均涉及在不存在第三人侵害行为的前提下，要求国家提供某种给付来积极创造客观条件，从而促进公民实质自由的实现。
如果将给付义务片面移植到我国，可能会产生一系列问题。[8]仔细审视宪法各项基本权利条款不难发现，在第42条至第46条列举的社会权条款之前规定的绝大多数基本权利都属于不可能具有给付义务功能的自由权条款。例如言论自由的实现，根本无需国家提供任何给付。在出版自由的问题上，公立出版机构不应当被视为基本权利主体，国家对其提供的给付与基本权利给付义务无关，而对私营出版企业提供的人才、设备等方面的给付，理论上属于给付义务，但出版自由的重要意义是独立于国家并对公权力的运作进行监督，这一给付义务的履行不仅不符合宪法要求，而且可能构成对出版自由的干预，涉及防御权功能。与此类似，在宗教信仰自由的问题上，国家的给付会更明显触碰到防御权功能。第39条虽然在理论上也存在具有给付义务功能的可能，但“住宅不受侵犯”的表述明显表明制宪者仅有意愿保护住宅作为一个私密空间不受侵犯，除了防御权，该基本权利至多只可能具有保护义务功能，不可能存在给付义务功能。而在社会权条款之后，只有第47条可能存在给付义务，主要包括国家对科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的给付，但该条第2款明确了给付的前提，即给付范围局限于“有益于人民的创造性”工作，[9]排除了全面给付的可能。由此可见，在我国宪法基本权利体系中，基本权利的给付义务功能基本不存在，照搬德国的给付义务功能理论并淡化我国宪法中社会权的作用不符合宪法的相关规定。事实上，基本权利给付义务功能在我国宪法中的缺失恰与制宪者明文规定社会权有着明显的关联。较之于西方国家宪法中未明文规定的给付义务，我国宪法明确规定的社会权原则上具有更为重要的地位。
宪法明文规定社会权，必然要求代议机关在立法和预算过程中应给予社会权更多的重视，而这似乎更意味着学术界对社会权入宪的担忧不无道理。一方面，社会权的实现必然耗费大量公共财政，而任何国家在任何时期的财力都不可能是无限的，立法落实社会权必然会挤占大量的年度预算空间，当财政收入无法满足这些支出时，国家无法实现社会权将会面临违宪的风险；另一方面，如果将社会权视为基本权利的一类，那么其必然对应公民的主观请求权，这可能导致公民左右国家的立法和预算，进而对民主原则构成威胁。例如有学者指出：“如果宪法社会权具有主观权利性质，那么立法机关应当依照公民的请求积极创设社会福利法律制度，实现宪法社会权，否则即会导致立法不作为或不充分作为，进而违宪。这将使提出请求权的少数公民的意愿进入民主立法的空间，与可能性保留原则和立法的民主原则相违背。全面实现社会福利制度存在法律上和现实上的种种不可能，肯定社会权的主观权利性质将使国家面对公民的社会权请求进退两难。”[10]与此相应，该学者认为应将社会权解释为国策。[11]然而这些担忧均建立在对社会权的性质存在错误认知的基础上。
基本权利属于具有原则属性的规范，社会权亦不例外，宪法并未要求社会权完全实现。认同社会权具有主观权利属性不仅不违背可能性保留原则，而且社会权的实现恰存在于该原则之中。在传统意义上，可能性保留原则主要体现为财政领域的可能性保留。[12]在当前，可能性保留中的“可能”包括法律上的“可能”和事实上的“可能”,[13]前者是指在实现某一项原则时，应当考虑与其对立原则的应实现程度，而后者则是指在实现某一项原则时，应对社会现实予以考量，某些原则可能基于科技手段的局限性等现实情形(暂时)不具备实现的可能。当法律上或者事实上存在“不可能”时，社会权未能实现并不违反宪法。宪法中具有原则属性的规范是否以及在何种程度上应当得以实现取决于各种“可能性”,而这与其是单纯的客观规范还是同时具有主观权利属性并无实质关联，认可社会权具有主观权利属性也不意味着应当对其予以更多的考量。换言之，无论将社会权理解为基本权利还是国策，财政等方面的“不可能”均可以构成社会权实现的制约因素。
此外，自由权的规定同样具有原则属性，宪法并未要求自由权在任何情况下均应全面实现。理论上讲，自由权的实现同样存在于可能性保留中，国家对自由权的限制只要能够通过宪法正当性审查，即可认定符合宪法，在例外时宪法甚至允许自由权的零实现。既然自由权被写入宪法并不意味着宪法要求其随时随地都必须全面实现，那为何将社会权写入宪法就会导致公民个人左右代议机关的立法和预算，甚至会影响宪法权威?公民有权提出请求并不意味着该请求必然应当得到满足。
综上所述，不应孤立审视某一项宪法规范，将待实现的其他宪法规范和待规制的相关社会现实纳入考量恰是宪法的要求。将社会权写入宪法并认同其具有主观权利属性不会构成对民主立法和预算的干预，更不会在财政有限的情况下基于无法满足公民的要求而导致宪法权威受到威胁，毕竟立法和预算的民主性、财政可能性等因素本身就属于与社会权实现相对立的原则，社会权的实现程度取决于这些原则的应实现程度。与此相应，对社会权入宪的批评并不具有说服力，相关的担忧亦无必要，照搬给付义务功能理论并在某种程度上淡化社会权的作用或者将社会权解释为国策等做法同样不可取。
(二)宪法文本中的平等权
宪法对平等权的保护一般包括形式平等和实质平等。依据平等权原理，若公权力将本质上相同的个体或者群体差别对待，则可能违反形式平等原则；而若公权力将本质上不同的个体或群体同等对待，则可能违反实质平等原则。换言之，差别对待未必违反平等权，其可能恰是实质平等的要求。
多数国家的宪法都规定了法律面前人人平等的原则，我国《宪法》第33条第2款亦不例外，这被称为一般平等权条款。除此以外，一些国家的宪法还规定了特别平等权条款。例如德国《基本法》在第3条第1款规定一般平等权之后，在第2款和第3款分别规定：“男女有平等的权利，国家应促进男女平等的实际贯彻，并致力于消除现存的歧视。任何人不得因性别、出身、种族、语言、籍贯、血统、信仰、宗教或政治见解而受歧视或优待。任何人不得因残障而受歧视。”与此类似，我国《宪法》第4条第1款、第36条第2款和第48条第1款分别强调了民族平等、信仰平等和男女平等，这三条规定是我国宪法的特别平等权条款。
如果将目光局限于一般平等权条款本身，并无法发现太多中国特色，但一般平等权条款中所蕴含的实质平等可能会与某些社会权条款紧密关联，二者共同凸显出我国宪法的社会主义特色。不难发现，在我国宪法中，并非所有社会权条款都涉及实质自由，个别条款涉及实质平等。例如《宪法》第45条规定的物质帮助权，主体局限于年老、疾病或者丧失劳动能力的公民，这类群体通常无法通过正常从事劳动获得相应的报酬，与其他具备完全劳动能力的群体具有本质上的不同，制宪者旨在通过物质帮助的方式来使这类群体获得一定的财产，以弥补其因无法正常付出劳动而引发的财产损失，即将本质上不同的群体相应作出差别对待。因此，第45条应当与第33条第2款规定的一般平等权共同发挥效力。
单独通过文本自身便可以清晰显现中国特色的规定自然是特别平等权条款。我国宪法中的特别平等权所列举的三个特征与德国《基本法》的特别平等权存在显著差异，这与我国的历史文化传统和现今的国情密切相关。民族平等能够促进民族团结和各民族的共同繁荣，而信仰问题与民族问题相互关联，强调男女平等则主要考虑到封建社会时期“男尊女卑”等传统文化糟粕至今对社会仍然有着一定程度的影响。因此，民族、信仰和性别的平等在我国有着格外重要的意义，仅通过一般平等权的规定不足以突出其重要性。[14]
在个案当中，特别平等权应当受到比一般平等权更高强度的保护。公权力实施的不平等对待行为所依据的标准越接近“民族”“信仰”或“性别”这三个特征，对平等权的损害强度越大，不平等对待行为所要实现的目标就应具有越重要的意义，否则无法通过宪法正当性审查。当涉及立法机关或者司法机关平衡自由权与平等权的冲突时，同样应当对特别平等权增加权重。[15]
二、基本义务规定对基本权利辐射所形成的中国特色
我国宪法在基本权利之外还规定了若干项公民的基本义务，这又是我国宪法有别于西方国家宪法的一个明显标志。有学者依据西方某些国家宪法的历史发展，将服从、纳税、兵役和财产转让视为基本义务，而将宪法规定的其他义务视为宪法义务。[16]这种观点显然超越了实定法范畴，在宪法文本中无法找到依据，我国宪法在基本权利和义务章列举的义务均应当被视为基本义务。
如同基本权利规定，基本义务规定也属于原则性规范，而在原则性规范之间存在冲突是一种常态。依据当前已经形成的通说，基本义务并非直接对公民个人发挥约束力，而是课以立法者的义务，立法者应当将宪法规定的基本义务转化为法律义务，具体规定履行义务的前提、情形、程序、后果等。宪法义务转化为法律义务通常也意味着原则转变为规则。
与基本权利的保护范围相对，基本义务同样应存在某种宪法规定的范围，该范围涉及公民的哪些行为应落入宪法课以公民的义务中。虽然基于权利本位理念，基本义务的这一范围不得同基本权利的保护范围那样被宽泛界定，但在不同的基本义务之间仍然可能存在紧张关系，例如公民往往无法同时履行劳动义务、依法服兵役义务、赡养扶助父母的义务等。由于基本义务并不对公民产生直接的约束力，需要通过法律予以具体化，因此这些在宪法层面的紧张关系应在立法转化为规则后得以消除。
与基本义务之间的冲突不同，基本义务的履行必然会对基本权利产生影响。换言之，基本义务条款往往会与某些特定的基本权利存在紧张关系，例如在纳税义务与私有财产权之间、计划生育义务与生育权之间，这同样是我国宪法特有的问题。较之于基本义务之间的冲突，关于如何解决基本义务与基本权利之间冲突的争议明显更大。
(一)基本义务为基本权利的保护范围划定界限?
有学者认为，基本义务可以直接为基本权利的保护范围划定界限。[17]依据这一观点，基本权利和基本义务之间并不存在紧张关系，例如宪法规定纳税义务实际上限缩了财产权的保护范围，立法者对该义务的具体化根本不构成对财产权的限制，无需进行正当性审查。然而基本义务规定同基本权利一样具有原则属性，宪法并未要求立法者在任何情况下均应将基本权利或基本义务全面实现。例如税法可以在满足特定条件的情形下免除特定群体的纳税义务，这并不违背作为原则的宪法纳税义务规定。如果说宪法中的基本权利具有消极权限规范功能，即基本权利空间就是国家权力的界限，那么宪法中的基本义务就具有积极权限规范功能，即宪法规定公民义务就等于赋予了国家相关权限。我国宪法规定公民的依法纳税义务等于赋予了国家征税权，但宪法赋予国家征税权并不意味着国家可以随意以任何名义和强度征税。宪法在赋予国家征税权的同时，还对其设置了前提条件并限制了其强度，而这些条件和强度必须从基本权利中探寻。[18]如果认定纳税义务直接限缩财产权的保护范围，那么则意味着国家征税权在宪法上不存在实质边界，至多仅存在税收法定这样的形式边界，这显然不符合制宪者的初衷。
事实上，宪法中的各项原则性规定并不存在位阶，[19]若认定基本义务可以为基本权利的保护范围划定界限，则意味着一些原本属于基本权利保护范围的自由可以被与其冲突的基本义务排除出保护范围，这等于让立法者在规范层面避开对基本义务与这些自由的权衡，而直接认定基本义务优先于基本权利，基本义务理应全面实现，这在宪法中并不存在依据。
综上，基本义务无法直接界定基本权利的保护范围，立法者在具体化基本义务时，仍然可能构成对基本权利的限制，应当适用比例原则等“限制的限制”原理对其进行正当性审查。
(二)立法者具体化基本义务的核心内涵无需接受比例原则审查?
有学者认为，基本义务具有不可被否定的核心内涵，该内涵指向于公民对国家的建构与存续所必须付出的牺牲，在内容上构成了基本义务的“形成要素”。[20]虽然立法者在具体化基本义务时可能构成对基本权利的限制，但在对该限制行为进行正当性审查时，涉及基本义务核心的内容应免于适用比例原则审查。[21]举例来讲，宪法规定了纳税义务，在适用比例原则审查立法者对纳税义务的具体化是否构成对纳税人私有财产权的过度限制时，只得审查税基、税率、税种以及征收期限等技术性与细节性的条款，不得彻底否定纳税义务本身，[22]毕竟纳税、服兵役等义务的存在是一个国家成立、存在、运行和维持的前提条件。
然而在笔者看来，该观点至少存在以下两个问题。第一，正如上文所述，宪法蕴含着权利本位的理念，宪法基本权利体系的一个基本思想是：公民的基本权利虽有边界，但公民在行使基本权利时并不负有正当性论证义务，而国家限制公民的基本权利却必须经过正当性审查。正因为此，宪法才要求国家限制基本权利必须符合法律保留、比例原则等宪法原则。[23]基于这一权利本位理念，基本权利可以存在所谓的“核心领域”,公权力可以限制基本权利，但限制行为不得触碰基本权利的“核”。若认为基本义务也存在必须履行的不得被立法者触碰的“核”,则明显混淆了基本权利和基本义务的性质。即使在基本权利领域，不可触碰的“核”也仅指人的尊严，宪法并不要求基本权利在任何情况下均应最低限度的实现，基本义务则更不得要求立法者只能决定如何将其具体化，而不得决定是否具体化。立法者具体化基本义务往往构成对基本权利的限制，若基本义务存在立法者不得触碰的“核”,则意味着宪法要求立法者必须对基本权利作出某种限制，这明显颠覆了立宪主义思想。因此，立法者对基本义务的具体化应当接受比例原则的全面审查，不存在“免检”的核心领域。当然，基本义务被写入宪法并非毫无意义。宪法规定基本义务往往意味着赋予国家权力，同时基本义务还要求立法者积极作为并将其转化为法律义务。此外，与实现其他未被宪法要求的目标不同，立法者落实基本义务是实现被宪法要求的目标，在适用比例原则进行权衡时应当增加权重。
第二，无论从公民个人还是从全体国民视角来看，基本义务的必要性并非完全不可被否定。从公民个人角度来看，基本权利和基本义务均具有原则属性。在个案中，为了实现某一重大利益，宪法并不绝对禁止基本权利的零实现，只要这一零实现能够通过正当性审查即可。既然如此，宪法也理应容许基本义务在例外情形下零实现，例如上文所说的对特定群体免除税负。即使将视野聚焦于全体国民共同履行基本义务，纳税、服兵役等义务也并非绝对具有存在的必要性，其与国家成立、存在、运行和维持不存在必然联系。例如：某些国家没有军队和国防，但仍然可以维持正常运行；一个国家的公有制程度越高，纳税义务存在的必要性和正当性就越低。[24]可见，纳税、服兵役等义务对一个国家的维持和运行而言并非绝对不可或缺，至于计划生育等其他基本义务则更是如此。在我国当前，基本义务转化为法律义务的必要性毋庸置疑，但这并非“免检”的结果，而恰是经过比例原则审查后的结论，认定基本义务存在不可触碰的核心领域并不合理。
三、序言和总纲规定对基本权利辐射所形成的中国特色
宪法基本权利和义务章并非孤立存在，而应当在宪法确立的整体秩序中发挥效力。宪法序言和总纲中的规定可能会对基本权利效力的发挥产生辐射作用。一方面，这些规定可能与某些基本权利存在紧张关系；另一方面，这些规定又可能会增强某些基本权利受到保护的强度。此外在财产权问题上，某些规定的辐射可能会产生一些特殊作用。
对于总纲中的规定与某些基本权利存在紧张关系，较为典型的情形存在于经济宪法领域。宪法中若干关于经济制度的规定可能会与私营企业家的经营自由存在紧张关系。在国家权力面前，国有企业是否应当成为基本权利主体尚存争议。然而在私营企业面前，国有企业不属于基本权利主体，应当被视为公权力的延伸，进而受到宪法基本权利条款的约束。[25]换言之，在国有企业与私营企业之间，原则上不可能存在基本权利冲突。当私营企业家的经营自由受到同行业国有企业的限制时，在适用比例原则进行正当性审查的环节，应当对总纲中的相关经济制度规定予以考量。我国《宪法》第6条规定社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，国家现阶段坚持公有制为主体的基本经济制度；第7条又规定国有经济是国民经济中的主导力量，国家保障国有经济的巩固和发展。一方面，这些条款当然不得导致国有企业能够随意以任何名义和任何形式从事经济活动，更不意味着宪法可以为国有企业不正当打压私营企业的行为“撑腰”,国有企业的经营行为仍然受到基本权利等宪法规定的约束；[26]但另一方面，在适用比例原则审查国有企业对私营企业家基本权利限制的正当性时，必须对这些条款予以考量，这些条款存在于宪法当中，必然会降低宪法对私营企业家经营自由权的保护强度，这与西方国家宪法具有明显区别。
在环境宪法方面，我国宪法序言规定了“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展……”。第二十六条规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”关于保护生态环境的规定同样可以对基本权利发挥辐射效力。例如在言论自由问题上，虽然不利于生态环境保护的言论不会直接被排除出言论自由的保护范围，但由于这类言论与生态文明这一国策存在冲突，因此受到保护的强度必然应当减弱。与之相反，当公民发表的言论有利于维护生态环境时，则该言论应受到更多的保护。在适用比例原则审查限制言论自由的正当性时，这些均属于应当被考量的因素。
除了增强和减弱基本权利受到保护的强度，宪法序言和总纲中的规定还可能给基本权利带来其他辐射作用。以私有财产权为例。作为一项基本权利，私有财产权首先保障公民私有财产的存续，不具备宪法正当性的征收应被宪法所禁止，国家不得实施这类征收行为。而对那些具备宪法正当性的征收，国家可以实施，但必须给予补偿。在此，补偿使宪法对私有财产权的存续保障(Bestandsgarantie)转化为价值保障(Wertgarantie)。[27]虽然存续保障和价值保障均属于私有财产权的保护范围，但价值保障发挥着次级保障功能，存续保障具有优先性。这意味着引发补偿制度的前提一定是存在合宪的征收行为，公民不得通过主动放弃防御国家违宪的征收行为而换取自己认为更有价值的“补偿”。[28]
较之于其他大部分基本权利，在第13条私有财产权的规定中，制宪者在“私有财产”前使用了“合法的”三个字进行限定，即“合法的”私有财产不受侵犯。与其说是制宪者限制了财产权的保护范围，不如说是制宪者赋予了立法者对财产权内涵的形成权和对财产权边界的界定权。[29]此外，第十三条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这并不意味着我国宪法仅认可征收和征用这两种对私有财产权的限制方式。立法者享有对财产权内涵的形成权和对财产权边界的界定权意味着宪法中的一些规定可以使财产权负有某些义务，这同样构成对财产权的限制。
宪法关于社会主义制度的规定辐射到财产权条款可以推导出财产权的社会义务。[30]如果对私有财产权的限制属于基于社会义务对内涵的形成或对边界的界定，那么立法者的立法空间相对较为广泛，宪法对其提出的正当化要求偏低。由于应被归入立法形成权和界定权的限制属于财产权应承担的社会义务，因此针对此类限制原则上无需补偿。仅当对私有财产权的限制构成现代意义上的征收时，才可能激活补偿制度。
此外，与财产权的社会义务类似，宪法中关于生态文明的规定同样可以辐射出财产权的生态义务。[31]当立法者课以财产权生态义务时，同样属于对财产权内涵的形成和边界的界定，只要能够通过比例原则等正当性审查环节，即可认定符合宪法，同样不会引发补偿制度。
四、国家机构规定对基本权利辐射所形成的中国特色
(一)地方性法规对法律保留原则的修正
当立法以外的公权力行为构成对公民基本权利的限制时，应当适用法律保留原则和比例原则对其进行正当性审查。法律保留原则要求公权力的限制行为必须有法律依据，且该法律本身必须符合宪法。在法律保留原则的发源地德国，法律保留中的“法律”一般仅指狭义法律，即所谓的议会法。法律保留原则不仅是法治国原则的子原则，而且是民主原则的子原则，其体现出行政机关限制公民的基本权利必须经过人民的授权，是代议机关控制行政权的一种手段。
在我国，依据《宪法》和《立法法》的相关规定，全国人大及其常委会行使立法权。换言之，狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律。然而依据法律保留原则的功能和我国宪法的相关规定，至少地方性法规应当被纳入法律保留中的“法律”。
我国宪法第二条规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法第九十五条第一款规定：“省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇设立人民代表大会和人民政府。”由此可见，全国人民作为一个整体，构成我国宪法中的“人民”,全国人民通过全国人民代表大会行使国家权力；同时，宪法中的“人民”又不局限于全国人民，省、直辖市、县、市、市辖区、乡、民族乡、镇的“人民”与“全国人民”有着相似的宪法结构，在各自区域内构成施加政治影响和承担政治责任的共同体，同样属于人民主权原则中的“人民”。[32]根据《立法法》第72条的规定，地方性法规的立法主体主要包括两大类：一是省、自治区和直辖市人大及其常委会；二是设区的市人大及其常委会。如果说全国人大及其常委会制定法律的民主合法性来源于“全国人民”,那么地方性法规的民主合法性则来源于该地方的“人民”,二者具有同质性。[33]无论是从法治原则还是从民主原则出发，地方性法规完全符合法律保留原则的目的。当某一事务属于纯粹的地方性事务时，如果片面要求必须由全国人大授权规定才能符合法律保留原则，必然会加重全国人大的立法负担。此外，地方人大更了解本地方事务，全国人大立法未必能够作出最科学、最合理的决定。因此在审查立法以外的公权力限制基本权利的正当性时，认定地方性法规属于法律保留原则中的“法律”应当是正确的选择，完全照搬西方理论并不合理。
(二)人民代表大会制度对比例原则审查密度理论的修正
我国宪法明确规定了人民代表大会制度，全国人民代表大会是最高国家权力机关。依据这一制度，我国宪法对民主立法的重视程度应当比西方国家更高，这对于基本权利审查框架中比例原则的适用会产生一定的影响。当然，人民代表大会制度对比例原则适用的影响局限于功能法层面，不可能改变比例原则的适用标准及审查步骤，只会调整比例原则的适用强度。
在适用比例原则的问题上，为了确保对立法者的形成空间给予必要的尊重，德国联邦宪法法院发展出了审查密度理论。在当前，德国学术界和司法界普遍认同这一理论。依据该理论，对立法的合宪性审查可以分为明显性审查、可支持性审查和强烈内容审查三种不同强度。采取明显性审查时，立法机关拥有最广阔的形成空间，仅当立法者的认定、预测或权衡错误一望即知时，才可宣告违宪。若采取可支持性审查，立法者的形成空间会受到更多限制，对于可以获得的事实材料，立法机关必须作合乎事理的、可支持的判断。对立法空间限制最为严格的是强烈内容审查，审查者若无法断定立法判断的实质正确性，可以不受立法者所提供观点与主张的约束，以自己的判断替代立法判断，举证不利将归于立法者。[34]对审查密度等级的选择不仅取决于相关基本权利的位阶，而且需要结合具体个案考量基本权利受到限制的强度。[35]较之于美国的多元审查基准理论，该理论相对而言对个案予以更多考量，并未简单地将基本权利进行类型化分级。当前，审查密度理论对我国公法学界产生了很大影响，不少学者都主张将这一理论引入我国。[36]
虽然审查密度理论要求合宪性审查主体结合个案确定审查密度，但这仍然无法摆脱审查者对基本权利受到限制强度进行预测的主观性。此外，该理论并未完全阻止由审查者来认定基本权利的位阶，只是在个案衡量中并非将其作为唯一标准。照此，对立法者的审查密度将在很大程度上取决于审查者自身的预测和价值权衡结果，这显然构成对民主立法的挑战，无法与我国宪法确立的人民代表大会制度相互兼容。即使我国未来的合宪性审查主体为全国人大宪法和法律委员会，合宪性审查工作本身也不会发挥民主合法化功能，其任务和作用局限于对不符合宪法的民主政治过程和结果予以纠正进而维护宪法尊严，而非更好地代表和体现民意。[37]无论审查对象是比审查主体民主合法化水平更高的全国人大制定的法律，还是审查全国人大常委会制定的法律，均应当考虑到人民代表大会制度的特殊性并对民主立法给予更多的尊重。因此在我国，照搬起源于德国的审查密度理论不可行。
在我国宪法确立的人民代表大会制度下，在适用比例原则进行合宪性审查时，应当依据审查内容的性质来划分审查强度。具体而言，应将审查内容划分为事实认定、预测决定和价值评判。事实认定是指立法者对于既定事实的判断和确认，具体包括数据搜集、资料统计、实证调研等工作。由于事实认定属于立法者的基础性工作，并不存在太多风险和不确定因素，因此合宪性审查主体应当对其采取强烈内容审查模式。预测决定涉及立法者基于对过去和当前立法事实的认知而对未来情形作出的判断，特别是指对某一特定立法措施或者方案的效果进行预测。与事实认定不同，预测决定针对未来，天然就蕴含着某种不确定因素，立法者在实践中对各种手段能够达到何种效果的预测必然带有较大的风险性。如果仅在能够证明确实可以达到预期效果的情况下才可立法，立法者的形成空间将会受到过度限制。因此，对于预测决定应当采取可支持性审查模式。价值评判包括一切可以注入价值观和个人偏好的评判过程，例如立法者对宪法中的哪一项原则具有更高的价值进而应当优先得以实现的判断，属于典型的民主政治过程，合宪性审查主体应当对其采取明显性审查模式，即在宪法框架内尽可能尊重民意和立法者的判断。可见，从事实认定到预测决定再到价值评判，立法者的形成空间不断增加，合宪性审查者的介入空间不断缩小。[38]
对审查密度理论进行修正并在此基础上适用比例原则，一方面可以使比例原则继续发挥保障公民基本权利的作用，另一方面又可以维护人民代表大会制度，对于推动合宪性审查制度具有重要意义。
结 语
本文探讨了基本权利中的若干中国特色问题，但这并不否定外国理论可能会对我国宪法学的相关研究具有启发性，更不能否定带着国际视野进行比较研究的意义。强调宪法基本权利的中国特色，可以让我们谦虚并自信地平视一切来自国外的知识和理论，在此基础上对其进行谨慎的甄别和筛选。一直以来，构建“自主”的宪法学知识体系是宪法学术共同体的理论自觉。[39]经过数十年的积淀，我国宪法学研究已经开始在全球宪法学知识和理论的基础上进行大胆的理论创新，植根于中国宪法文本构建知识体系已成为必然趋势。
注释:
[1]参见郑贤君:《非国家行为体与社会权——兼议社会基本权的国家保护义务》,载《浙江学刊》2009年第1期,第135页。夏正林认为:“社会权通常指个人要求国家提供直接的、实体性、必要的积极作为的权利,也称为积极权利。”参见夏正林:《社会权规范研究》,山东人民出版社2007年版,第63页。
[2]参见凌维慈:《比较法视野中的八二宪法社会权条款》,载《华东政法大学学报》2012年第6期,第96页。
[3]参见刘馨宇:《宪法社会权性质的教义学探析》,载《中外法学》2022年第3期,第785-802页。
[4]参见潘荣伟:《论公民社会权》,载《法学》2003年第4期,第26-32页。
[5]Roman Herzog,Allgemeine Staatslehre (1971),S.81f.
[6]参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,载《华东政法学院学报》2005年第3期,第25-33页。
[7]参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008年第1期,第51-60页。
[8]类似观点可参见杜强强:《自由权的受益权功能之省思——以住宅自由的功能为例》,载《北方法学》2013年第4期,第27-34页。
[9]陈征、刘馨宇:《宪法视角下的科研经费给付制度研究》,载《中国高校社会科学》2020年第4期,第106-115页。
[10]前注,刘馨宇文,第794页。
[11]参见前注,刘馨宇文,第785-802页。
[12]Josef Isensee,Aussprache in:VVDStRL 42,S.269.
[13]Horst Kratzmann,Verschuldungsverbot und Grundrechtsinterpretation,Berlin(2000),S.135.
[14]参见陈征:《我国宪法中的平等权》,载《中共中央党校学报》2010年第5期,第87-90页。
[15]参见陈征:《宪法自由权与平等权冲突的解决途径》,载《浙江社会科学》2014年第12期,第80-86页。
[16]参见王晖:《法律中的团结观与基本义务》,载《清华法学》2015年第3期,第6-17页。
[17]参见王锴:《为公民基本义务辩护——基于德国学说的梳理》,载《政治与法律》2015年第10期,第116-128页。
[18]参见陈征:《国家征税的宪法界限——以公民私有财产权为视角》,载《清华法学》2014年第3期,第20-32页。
[19]作为原则性规范的基本权利之间当然也不应存在位阶。参见陈征:《论比例原则对立法权的约束及其界限》,载《中国法学》2020年第3期,第146-164页;陈征:《宪法中的禁止保护不足原则——兼与比例原则对比论证》,载《法学研究》2021年第4期,第55-72页。
[20]参见姜秉曦:《我国宪法中公民基本义务的规范分析》,载《法学评论》2018年第2期,第43-53页。
[21]参见郑贤君:《基本义务的双重性与司法审查》,载《首都师范大学学报》2017年第4期,第56-64页。类似观点参见前注(20),姜秉曦文,第43-53页。
[22]参见前注(21),郑贤君文,第60页。
[23]参见前注(19),陈征文,第55-72页。
[24]参见陈征:《国家从事经济活动的宪法界限——以私营企业家的基本权利为视角》,载《中国法学》2011年第1期,第98-109页。
[25]参见前注(24),陈征文,第98-109页。
[26]参见前注(24),陈征文,第98-109页。
[27]陈征:《征收补偿制度与财产权社会义务调和制度》,载《浙江社会科学》2019年第11期,第27页。
[28]参见前注(27),陈征文,第23-24页。
[29]参见前注(27),陈征文,第23页。
[30]参见张翔:《财产权的社会义务》,载《中国社会科学》2012年第9期,第100-119页。
[31]德国学术界存在类似观点,参见Tobias Broenneke:Umweltverfassungsrecht:der Schutz der natuerlichenLebensgrundlagenimGrundgesetzsowie in den LandesverfassungenBrandenburgs,Niedersachsens und Sachsens,S.311。
[32]参见陈征:《党政机关合并合署与行政活动的合法化水平》,载《法学评论》2019年第3期,第27-37页。
[33]类似观点参见王贵松:《行政活动法律保留的结构变迁》,载《中国法学》2021年第1期,第122-144页。
[34]参见蒋红珍:《论比例原则——政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社2010年版,第234-236页;陈鹏:《合宪性审查中的立法事实认定》,载《法学家》2016年第6期,第1-12页。
[35]参见刘权:《比例原则》,清华大学出版社2022年版,第109-316页;参见前注(34),蒋红珍书,第234-377页。
[36]参见杨登杰:《执中行权的宪法比例原则——兼与美国多元审查基准比较》,载《中外法学》2015年第2期,第367-390页。
[37]前注(19),陈征文,第147页。
[38]前注(19),陈征文,第155页。
[39]参见任喜荣:《宪法学自主知识体系的三个衡量维度》,载《荆楚法学》2022年第6期,第57-66页。
陈征，法学博士，中国政法大学法学院教授。
来源：《荆楚法学》2023年第3期。
