摘要:  与国外的违宪审查制度不同，在我国的合宪性审查中，国家立法机关不是审查对象而是审查主体，审查对象是行政法规、地方性法规和司法解释（主要是地方性法规），这与我国历史文化传统中习惯于纵向权力制约有密切关系。全国人大常委会虽有权撤销行政法规和地方性法规，但实践中往往通过内部沟通的传统手段解决问题。不过，我国合宪性审查过程的不透明现象正在发生改变，从不公开到逐渐公开。

关键词:  合宪性审查；主体；对象；形式；文化审视

2014年党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》首次提出“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”；2017年党的十九大报告第一次正式提出“合宪性审查”概念：“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。”2018年修宪时，第44条宪法修正案将《宪法》第70条第1款中的全国人民代表大会“法律委员会”改为全国人民代表大会“宪法和法律委员会”，这是我国人民代表大会专门委员会名称上第一次出现“宪法”一词，是为实施合宪性审查而采取的重要举措。

“合宪性审查”目前是我国宪法学界的热点话题，本文想探讨的问题是，为什么我们要提合宪性审查而不是违宪审查？二者是什么关系？从文化的视角看，合宪性审查的中国特色是什么？在制度背后是否有传统文化的因子在起作用？

一、我国合宪性审查的主体及其文化审视

（一）合宪性审查与违宪审查的主体之区别

众所周知，违宪审查的主体非立法机关，如美国模式的司法机关，由普通法院在一般诉讼中进行附带性审查；或者主体是专门机关，如德国模式的宪法法院和法国模式的宪法委员会，由独立的专门机构通过专门程序进行审查。违宪审查的主体之所以是非立法机关，是因为构建这一制度的基本原理是权力的横向制约，直接目的是控制国家最高立法权。这与其分权制衡的政体是吻合的——最高权力机关，如国会、总统、联邦法院都是美国的最高权力机关，其模式呈环形相互制约。

由此看来，我国的合宪性审查显然不是违宪审查，合宪性审查是在人民代表大会制度之下运作的，它不能违背这一根本政治制度，其最高权力模式不是环形而是宝塔形，即最高权力机关只有一个，处于顶尖位置，没有哪个国家机关能够与它平行，更不能超越其上，它可以制约其他国家机关，其他任何国家机关不能制约它。因此国家最高权力机关是不受制约的，在合宪性审查制度中，国家立法机关（即国家最高权力机关）不是合宪性审查的对象，而是合宪性审查的主体。立法机关对行政法规、司法解释的审查虽也有权力制约之意，也大致属于横向权力制约，但这是立法权对它权的制约，而不是立法权自己受它权制约。这种单向制约模式与违宪审查有明显不同，很难说合宪性审查是中国式的违宪审查，因为它与违宪审查的基本原理和主要内涵都有重大区别。但合宪性审查是否为违宪审查的前期阶段，还需要实践的检验。[1]

（二）我国合宪性审查的主体是全国人大常委会

我国合宪性审查的主体是国家立法机关，主要是全国人大常委会。《宪法》第67条规定全国人大常委会有权“解释宪法，监督宪法的实施”“解释法律”“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”。2018年更名的宪法和法律委员会作为全国人民代表大会的专门委员会，其任务之一便是辅助全国人大常委会进行合宪性审查工作，[2]但专门委员会本身不是合宪性审查的主体，不能代替全国人大常委会行使合宪性审查权。

全国人大是否也是合宪性审查的主体？从理论上说当然是，但《立法法》第97条规定全国人大有权“改变或者撤销”的是其“常务委员会制定的不适当的法律”，而不是行政法规、地方性法规，因此如果合宪性审查主要针对的不是全国人大常委会的法律，全国人大就没有必要“出场”。当然，《宪法》第62条规定全国人大有权改变或者撤销其常委会“不适当的决定”，包括改变或者撤销其对行政法规、地方性法规、司法解释的撤销决定，从而使自己拥有最高和最终的审查权，但这种纠偏式权力显然不太可能经常行使，加之全国人大代表人数较多，开会时间较短，而常委会成员数量较少，人员相对精干，因此由全国人大常委会行使合宪性审查权应是常态，全国人大行使该权是例外。

至于其他国家机关，在合宪性审查中应只有“移送审查”的权力，如国务院、地方人大只能在各自的职权范围内做合规性审查——审查地方性法规是否符合行政法规、下一级地方性法规是否符合上一级地方性法规、规章是否符合法规等等；[3]如果发现其中有违宪或违法问题，应“移送”全国人大常委会审查而不能自己审查，因为一旦进行合宪或合法性审查，就可能涉及宪法解释或法律解释，而宪法解释权和法律解释权只属于全国人大常委会（《宪法》第67条）。

（三）对合宪性审查主体的文化审视

为什么我国合宪性审查的主体是立法机关而不是司法机关或专门机关？其中的文化因子是什么？从历史上看，“君君臣臣父父子子”的尊卑秩序已有几千年，在这一差序格局中，所有人都被纳入管制与服从的网络之中，人们习惯于对尊者、权威、上级的服从，不太适应平行、平等的人际关系。在这一背景下形成的权力制约也主要是上对下的制约，上级的权威以及对权威的服从使这种制约在现实生活中往往比较有效，下级一般不敢“抗上”，这已成为一种“传统”。

人民代表大会制度确立了全国人大至高无上的地位，国家最高权力层面的制约机制基本上为单向制约，而不是环形的相互制约，这与我国的历史文化是“对接”的。我们的历史传统总是把各种关系调整成纵向关系，之后问题就好解决了——命令与服从。例如，在三个人处于平行地位的时候，如果要他们通过平等协商进行分工合作并相互制约，可能会有一个漫长的扯皮过程，互相推诿导致最终没有结果；而如果将平行的三人调整成纵向的服从关系，如把三个人分别任命为处级、副处级和科级，或者按照年龄排序，长者为大，问题就迎刃而解了。这种传统文化也体现在合宪性审查的问题上，即难以接受横向的权力制约，始终在纵向思维里摸索，最终构建的基本上还是“上对下”的监督机制。正如我国著名法学家张友渔教授所说，“我国人大常委会违宪也不要紧，全国人大可以管，全国人大常委会对全国人大负责并报告工作，全国人大选举和罢免它的成员，可以修改、撤销它的不适当的决定，全国人大可以制裁。那么，还可进一步问，全国人大违宪怎么办？这是绝对不可能的。这是对我们国家根本制度的怀疑！如果真的出现，那就是整个国家出问题了。”[4]不过，时任全国人大常委会委员长的彭真同志并没有否认最高权力机关犯错从而需要纠错机制的可能性，但其解决思路仍然是纵向制约：“恐怕很难设想再搞一个比全国人大常委会权力更大、威望更高的组织来管这件事”，[5]意即能够制约某一机关的应该是比它“权力更大、威望更高的组织”，而不是与之平行的其他组织。当时“高层领导没有说过为什么不设宪法委员会，可能有两个考虑：一个是从执政的角度考虑，经过权衡利弊，认为这可能会形成一种牵扯。这跟不实行‘三权分立’‘两院制’恐怕是一个道理。如果真的意见不一致，谁去协调啊？”[6]其中的相互“牵扯”即是一种横向权力制约，是在我们的历史中较为缺乏、因而很难把握、事实上可能确实效率不高还可能有极大风险的权力制约模式，所以这一担忧并非空穴来风。我们长期以来习惯的是“如果真的意见不一致”要有一个更高权威去协调，而最高权威本身出了问题怎么解决，并没有现成的答案。这既是几千年的老问题，也是今天我们面临的新问题。相形之下西方历史上的契约文化使之在权力的横向制约方面障碍较少，民商法的发达使得各方的协商、合作甚至掣肘在思想上较易被接受，在实践中较为可行。因此，身处21世纪的我们还应思考仅仅“古为今用”是否已经不够？是否还要有适当的“洋为中用”？

二、我国合宪性审查的对象及其文化审视

（一）我国合宪性审查的对象主要是行政法规、地方性法规和司法解释

合宪性审查与违宪审查的区别不仅是主体不同，其审查对象也不同。违宪审查的对象，不论是普通法院模式还是宪法法院模式，都主要指向议会法律；而合宪性审查的对象，上述原因导致其不太可能是国家立法，而主要是行政法规、地方性法规、司法解释。[7]

在实践中，全国人大常委会的备案审查工作早已启动。在1993年到1997年的八届全国人大常委会期间，“地方性法规备案的件数是3692件，各个专门委员会，加上法工委，审结了2045件，发现跟宪法法律相抵触的有93件，占审结总数的4.5%。”[8]2004年备案审查专门机构在成立后更是做了大量工作，“近五年来，全国人大常委会在备案审查工作上取得了积极的进展，据统计，五年来共接受报送备案的规范性文件4778件，对188件行政法规和司法解释逐一进行主动审查，对地方性法规有重点地开展专项审查，认真研究公民、组织提出的1527件审查建议，对审查中发现的与法律相抵触或不适当的问题，督促制定机关予以纠正，保障宪法法律实施，维护国家法制统一。”[9]从这些介绍来看，备案审查的对象主要是行政法规、地方性法规和司法解释，并不包括法律。

应当指出的是，上述审查基本上属于合法性审查，即对行政法规、地方性法规和司法解释主要审查其是否与国家法律一致，而不是审查其是否与宪法一致。如在“超生即辞退”一案中，提出审查建议者认为一些地方性法规的规定违反我国宪法与劳动法，不符合法治精神，限制劳动权缺乏合法性与正当性基础。[10]由于这些地方性法规（包括行政法规）一般是直接根据法律而不是根据宪法制定，对其审查的直接依据是法律而非宪法，因而其审查的性质是合法性审查而非合宪性审查。只有在法律空白的情况下，行政法规和地方性法规才可能直接依宪制定并可能违反宪法，从而引发合宪性审查。至于对司法解释的审查，由于司法解释是对法律（而不是对宪法）的解释，因此对它的审查应当是审查其解释是否符合该法律，而不是审查其是否符合宪法。我国目前的人大常委会备案审查实际上是“以合法性审查为主、合宪性审查为辅”，宪法和法律委员会成立后这种格局并没有、在目前体制下也不可能有太大的改变（详见表1）。

表1  我国的合宪性审查与合法性审查

（二）我国目前备案审查的对象主要是地方性法规

我国《宪法》第5条第3款规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”，有学者因此认为法律、行政法规和地方性法规都是备案审查的对象。这固然没错，但这三者是有主次、有先后、前提条件有所不同的。从目前来看，审查的重点首先是地方性法规，其次是行政法规，最后才是法律。因为当前的审查目的主要是防止地方乱立法，这是中央控制地方的一种手段，是从实际出发、回应现实需要并具有可操作性的。20世纪90年代以来，地方立法出现井喷式发展，[11]我国现有行政法规1904部，国务院部门规章11894部，最高人民法院、最高人民检察院司法解释785部；而地方性法规有33284部，地方政府规章有29848部。[12]2018年，“制定机关共向全国人大常委会报送备案行政法规、地方性法规、司法解释1238件，其中行政法规40件，省级地方性法规640件，设区的市地方性法规483件，自治条例和单行条例33件，经济特区法规24件，司法解释18件。”[13]在地方立法大幅增长的同时，立法中的地方保护主义也接踵而至，有的地方甚至泛滥成灾，对其进行审查清理已是一项刻不容缓的工作。虽然与此同时行政立法也有一定的数量增加，部门保护主义也造成了一定的危害，对行政法规和规章进行审查清理也十分必要，但在可行性方面，对地方立法的审查比对行政立法的审查难度要小，因此行政法规和司法解释虽然也是宪法和法律委员会审查的对象，但不是当前的主流。至于审查全国人大常委会制定的法律，虽然不排除全国人大将来对其进行合宪性审查的可能，但数量上应该是极少的。

（三）对备案审查对象的文化审视

为什么备案审查的对象主要指向地方立法？因为全国人大与地方人大之间是纵向权力关系，属于纵向监督，与传统文化没有太大矛盾，这种上对下的审查相对来说容易被广大干部群众接受，便于实施展开。以全国人大常委会的权威来审查并纠正地方人大的法规相对较为容易，但审查并纠正国务院的行政法规则可能遇到较大阻力，因为对行政法规和司法解释的审查属于横向监督，而横向制约明显较为困难。虽然在法律上人大高于同级“一府两院”，但毕竟都是中央一级的国家机关，且人大作为一种新型的民主机构在我国只有几十年历史，目前还处于努力挣脱“橡皮图章”的窘境（真正的权威不是仅仅通过法律文本就能树立起来的）；而国务院作为国家最高行政机关不仅机构庞大，实权在握，且行政权历史悠久、土壤深厚。在这种格局下，如果人大对行政法规做全面彻底的审查，可能多少有些“不自量力”，不但其监督职能难以实现，还可能徒增许多麻烦，甚至陷入政治僵局。人大与政府的关系调整不仅事关体制改革，而且涉及体制背后的历史文化土壤，其现状不是短时期内人为可以改变的。至于对司法解释的审查，由于司法权在中国历史上也一直处于弱势地位（司法依附于行政），因此人大对它的审查可能会多于行政法规，但毕竟涉及横向关系以及司法权的种种特性，因此其审查频率应该低于地方性法规。

（四）几点商榷

1.合宪性审查的对象是否包括法律草案？宪法和法律委员会成立后，有观点认为与过去人大常委会备案审查的重要区别之一是其开始审查法律，并认为这和国外的违宪审查已相差无几，如把宪法和法律委员会对两院组织法修改草案的审查视为对立法活动进行“合宪性审查的一次最新实践”；[14]还有观点将其与法国模式的事先审查相提并论，对此笔者难以苟同。因为，对两院组织法修改草案的审查实际上是审查法律“草案”，而法国的事先审查是在法律由议会通过后、总统签署生效前，立法机关之外的机关（宪法委员会）对法律（而非草案）作出的审查，二者是有明显差异的。[15]

那么对法律草案的审查是否可以纳入中国特色的合宪性审查制度中呢？笔者认为，对法律草案的审查应属于立法体制，在所有国家的立法环节中都存在，而立法体制与合宪性审查体制是两个系统，二者应是并列而非从属关系。立法机关内部对立法草案的审查是全面的，包括审查其合宪性、合理性、与其他法律的协调性、逻辑结构、文字表达等等。如果审查法律草案是否符合宪法属于合宪性审查制度，那么将导致合宪性审查制度与立法制度重叠，进而将合宪性审查变成立法环节的一部分，被立法体制所吸收，从而降低其意义，这在理论上和实践中都可能引起混乱。作为全国人大的专门委员会，不论是过去的法律委员会，还是现在的宪法和法律委员会，在法律草案的审议过程中对其是否符合宪法进行审查、事先尽量排除任何违宪瑕疵，应是其本份和基本工作职责，但这种审查仍然是立法体制的一个环节，而不是合宪性审查制度的环节。[16]

2.合宪性审查是否包括对法律的废立改？笔者认为，合宪性审查不应包括立法机关对自己通过的法律进行废立改，如最高立法机关对自己通过的法律于若干年后进行审查，依据宪法或形势的需要对其进行修改或废止，这种对法律（而非草案）的审查是否属于合宪性审查？笔者认为这仍然属于立法系统内部的自我调节，仍然是立法机关立法工作的一部分。如2018年对《刑事诉讼法》的修改，是在修宪后根据宪法修正案对该法律的修正，使之符合修改后的宪法相关条文，但这并不属于合宪性审查的范畴。各国立法机关均有权对自己通过的法律进行废立改，但它们都未把这种职权视作合宪性审查，而是将其视为立法制度的一部分，这是两种职权的性质决定的。

3.合宪性审查是否为对规范性文件的全面审查？笔者认为，合宪性审查只是对规范性文件“合宪”与否进行审查，不是对其做全面审查，因此不应包括合理性、正当性审查以及对文字、格式、逻辑关系等方面的审查。[17]在这里，合宪性审查主体的审查权也应该是有边际的，在审查中要尊重对方的法定权限。国外的违宪审查要求对立法机关有起码的尊重，不能侵害立法权的自由裁量。我国的合宪性审查也有类似的问题，不能一讲监督制约就没有节制，比如要求先做合法性审查，再做合宪性审查，最后做合理性审查……过分审查的结果很可能是监督对象的权力虽然被控制住了，但也被控制死了，难以发挥其应有的作用，严重的可能导致权力体制瘫痪。不论是纵向还是横向的监督关系，其中各种权力都是有范围、有界限的，因此应改变我们传统的行政系统“上下级”观念：有权监督者地位高、权力大，被监督者必须完全服从。其实中国传统文化历来是非常推崇“度”、讲究“分寸”的，这一点需要我们发扬光大，不仅仅在道德修养中为人处世要有“度”，在规划制度时也要设计出各种权力之间的“度”——不论是什么权力，都应有“适可而止”的边界。

4.合宪性审查是否包括审查政治行为？德国式的宪法法院除了审查法律（第一庭）外，还审查一些政治权力纠纷（第二庭），如国家机关之间的争议、总统和法官的行为、选举行为、政党行为等，因而具有法律和政治的双重功能。这是德国和美国违宪审查制度的重要区别之一，美国的违宪审查没有德国第二庭的政治功能。我国目前的合宪性审查主要是发挥其法律功能，不涉及政治功能，这与我国上世纪80年代讨论（仅仅是讨论，不涉及实施）的违宪审查有明显不同。上世纪80年代讨论违宪审查时主要是从其政治功能着眼的，因为当时的法制建设任务主要是立法，是要解决“无法可依”的问题，而不是已经有大量法律法规但其中问题很多要对其进行审查。当时不论政界还是学界对宪法委员会都有强烈的呼声，希望设立专门监督宪法实施的机构，邓小平、彭真等领导人在思考宪法委员会作用时也是从怎么防止“文革”悲剧重演的政治功能考虑的。由于“中央在讨论宪法委员会的时候，领导层意见不一致，所以宪法草案在提交宪法修改委员会讨论的时候，就没有写入宪法委员会。”[18]而不主张设置宪法委员会的理由，也是从政治角度出发的。彭真同志曾一针见血地指出，搞一个宪法委员会就能够防止“文化大革命”重演吗？[19]可见当时高层领导经过反复权衡，并不看好宪法委员会的政治功能。确实，宪法实施是国家政治民主化这一系统工程的一部分，不可能设一个专门机构单兵突进就能解决问题。

当时法学界对违宪审查的讨论也是从法律功能和政治功能两方面展开的，如王叔文教授曾提出全国人大及其常委会应有权直接追究和处理重大的违宪行为，包括：①全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会的不适当的决定；②全国人大有权罢免国家主席、副主席，国务院组成人员，中央军委组成人员，最高人民法院院长和最高人民检察院检察长；③全国人大常委会有权监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作；④全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；⑤全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。[20]其中第②③点主要是政治功能，①④⑤点主要是法律功能（参见表2）。当时立法大量缺乏，因此学界的关注焦点实际上不在合宪性审查的法律功能而主要指向其政治功能。

表2  我国20世纪80年代讨论的违宪审查[21]

几十年后的今天，当党的十九大报告提出“合宪性审查”命题时，不论是中央文件还是其后的学界探讨，都集中在怎么审查规范性法律文件方面，违宪审查的政治功能已经淡出人们的视野，这是由当下中国的实际情况决定的，是求真务实的。

三、我国合宪性审查的形式及其文化审视

《宪法》虽然规定全国人大常委会有权“撤销”国务院制定的行政法规和省级权力机关制定的地方性法规，但这一“撤销”手段在实践中很少启用，取而代之的是内部沟通的权力运作方式。全国人大常委会法制工作委员会副主任许安标在2017年“两会”期间举行的记者招待会上回答记者提问时承认，目前还没有“公开撤销”的案例，纠正采取了较为柔和的方式，主要是“通过沟通协商、督促制宪机关纠正”；[22]2019年十三届全国人大常委会第四十四次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》“对规范性文件发现问题后的处理，规定了沟通、约谈、函询、发书面研究意见等方式，通过这些方式，对制定机关形成有效的约束作用，督促制定机关对这些规范性文件及时做出处理。”[23]至此，“内部沟通”的惯例已制度化，这与我国传统社会中处理纠纷的模式不无关系。

（一）内部沟通的纠正模式沿用至今

长期以来，在实践中对备案审查中有问题的规范性法律文件的处理，都采取的是柔性纠正方式。曾任全国人大常委会委员长的李鹏同志说过，全国人大常委会认为“事先协商很重要”，对国务院的行政法规行使撤销权“会造成很大影响”，“人大也从来没有撤销过”，[24]如全国人大法工委对有关组织法、选举法的规范性文件的审查就是“通过内部沟通的渠道纠正的”。[25]对国务院，不论是行政法规还是其提出的法律草案，基本都是在内部沟通后让其自动撤回，如孙志刚案引发的对国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的审查建议，最终结果是由国务院自行废止；[26]对司法解释的审查也是如此，如对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条中关于“夫妻共同债务承担”这一规定的审查建议，法制工作委员会与最高人民法院有关部门沟通研究后，最终由最高人民法院发布新的司法解释，明确夫妻共同债务“共债共签”，明确一方所借“超出家庭日常生活需要所负的债务”不是共同债务。再如，“在2015年上半年发现最高法2015年1月30日公布的《关于适用民诉法的解释》存在明显与法律规定不一致的问题，经沟通督促，最终最高法提出了具体处理意见。”[27]甚至对地方立法，也同样采取了事先打招呼的柔和纠正方式。曾任全国人大常委会法制工作委员会副主任的张春生先生说过，“审查反馈的具体办法是由办公厅下达，让地方纠正，绝大部分都纠正了”。如南方某省根据《刑事诉讼法》制定了一个地方法规性质的实施办法，对监视居住做了适度调整。该做法出发点是好的，但省级人大没有调整基本法律的权限。“当时刑法、刑诉法归内司委分管，内司委主任就直接找该省省委书记兼人大主任，把这个问题提出来，后来把这个法规给纠正过来了。”[28]在备案审查“情况已经发生很大的变化”的2018年，内部沟通的纠正手段并没有发生变化，“对发现的问题，法工委认真开展审查研究，通过与制定机关沟通、提出书面研究意见等方式，加大监督纠正力度，推动相关问题妥善解决。”[29]“2017年，法工委先后对一些法规中存在的问题向制定机关发出书面研究意见，要求制定机关进行修改、废止。在2018年开展的‘回头看’中，法工委向有关制定机关发出督办函；经督促，各地均已完成法规修改、废止工作。”[30]2018年2月初，多个省市人大常委会收到全国人大常委会法工委的“督办函”，要求限时反馈并及时纠正此前备案审查中指出存在问题的地方性法规。可见人大“刚性监督”的力度有所加强，目前已建立了一整套工作流程，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰介绍说，“如果在督办函限期内还不纠正的，后面还有实地督查、约谈，或者由全国人大常委会动用撤销权，对违法文件进行撤销。”[31]2019年的《法规、司法解释备案审查工作办法》充分肯定了这种先督查、约谈，无效后再启动撤销权的纠偏方式，并使之制度化、规范化。

我国传统社会中处理纠纷的手段偏于柔性，较为注重情感的沟通，希望达致心服口服的效果，彼此不伤和气。在熟人环境中，人情往往重于规则和制度，因此各方都要小心翼翼地维持关系，即使“得理”也要“让人”，表达时尽量谨慎措辞，含蓄委婉，点到为止。“在我们的体制之下，更希望内部消化问题，传统上叫和为贵，内部化解，不倾向搞对抗式纠正。所以大量的纠正方式就是沟通，就是‘鸭子浮水’。沟通有的时候也做了不少艰苦工作。”[32]而“改变、撤销”等现代法治手段在中国传统文化看来显得过于生硬，容易把双方或各方关系弄僵，而关系一旦弄僵日后需花费数倍的时间精力才能弥补（甚至花费数倍的时间精力也难以弥补）。这种处理矛盾纠纷的模式不仅存在于老百姓的日常生活中，也存在于国家干部的日常工作中，在公权领域大家也同样习惯于先彼此沟通、协商、打招呼，给对方面子，有话好好说，为人处事留有余地；如果对方不给面子，再考虑行使撤销权，这样的“先礼后兵”比较符合我们传统文化的行为模式，显得较为占理，也较为可行。[33]不论这种模式是否“政治正确”，它事实上行之有效，因此预计在相当长的时间内将得以延续，即使出现变化也可能是（也应该是）渐进式的改变，而且很可能是从地方性法规入手（对地方性法规开始行使撤销权，随后可能对司法解释开始行使撤销权），这不是法律文本设计和规范的问题，而是现实生活中的权力格局及其背后的历史文化所致。

（二）审查过程从不公开到逐渐公开

长期以来，全国人民代表大会的备案审查工作有意保持低调的行事风格，对已经纠正的规范性法律文件基本不公开，使之蒙上了一层神秘面纱。十二届全国人大法律委员会主任委员乔晓阳曾形象地把这种备案审查工作形容为“鸭子浮水”，意思是虽然从水面看鸭子保持不动，但是鸭子的脚在水下还是很忙的。[34]“鸭子浮水”即不张扬，那么为什么对人大几十年来取得的立法成就广为宣传不搞“鸭子浮水”、在备案审查方面却要“鸭子浮水”？有学者认为，“其主要原因在于，全国人大常委会极为担心，一旦公开，向全国人大常委会提出合宪性审查的建议可能如‘潮水般’涌来，而陷入难以应付的境地。”[35]笔者认为，给对方“面子”可能也是其中一个重要原因。立法不针对具体的机关，不会“得罪”人，因此立法成就可以大张旗鼓地宣传；但在规范性文件审查中，被审查的对象却是相对具体的，如果某个规范性文件被撤销了，可能会有损制定该文件机关的“面子”，而经过沟通后自己撤销则在很大程度上保留了“面子”；自己撤销也不宜张扬，内部彼此知晓即可，如果实行公开化，其他国家机关均知晓其自我撤销行为，会令其在同行面前没“面子”，如果全社会都知晓，更会令其在老百姓面前没“面子”，不利于今后工作的展开，降低了国家权力的威信。责任制在公权领域推行后，还可能涉及责任追究问题。人性本能地排斥对自己不利的后果，在权力领域尤其明显，因此在合宪性审查工作中，制定规范性文件的机关希望不张扬，审查规范性文件的机关对此予以理解并“配合”，于是就有了“鸭子浮水”现象。

中国传统社会的治理特点是“劳心者治人，劳力者治于人”，官贵民贱，君主依赖官僚队伍去治理社会，是吏治而非民治，是官主而非民主。在这种体制下，民不但不能做主，甚至连“参与”的资格都没有，如果不守本分地提什么意见、建议，只能是给国家添乱。“发动群众、依靠群众”只是近几十年中国共产党提倡的革命作风，在治民、驭民几千年的中国皇权社会缺乏深厚的历史土壤，实践中的“走偏”又导致对其矫枉过正，排斥民众参与的吏治传统极易在权力人之间达成默契。但合宪性审查作为现代民主的组成部分，公开是其必备要件，只有公开其程序和结果，才能实现宣传宪法、捍卫宪法的目的，而“鸭子浮水”的不张扬（也即不透明）是与此有矛盾的。2017年12月全国人大常委会首次听取和审议备案审查工作情况报告，在社会上产生了很大反响，公民们通过这一渠道开始了解全国人大常委会备案审查制度的运转和进展状况，这无疑有利于全社会维护宪法法律尊严，保障宪法法律实施和国家法制的统一。

（三）审查工作的启动开始注意吸收民间力量参与

《立法法》第99条规定国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会这五大国家机关对行政法规和地方性法规有审查“提起权”，而“社会团体、企业事业组织以及公民”只有相应的审查“建议权”，官民不同，内外有别。实践中这种情况正在发生变化，民间的建议权在长期“冷冻”后终于出现了“化解”迹象，“2017年以来，全国人大常委会法工委对公民、组织提出的近3000件审查建议开展审查研究工作，对属于全国人大常委会审查范围的，在审查研究工作结束后向提出审查建议的公民、组织进行反馈；对不属于全国人大常委会审查范围的，依照备案审查衔接联动机制的有关规定转送其他机关处理。”[36]“法工委根据公民审查建议，进行了多项审查研究”，包括推动最高人民法院对《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条进行修改完善、对河北省《关于促进农作物秸秆综合利用和禁止露天焚烧的决定》中有关规定进行审查研究等等，[37]可见排斥民间参与政权管理的传统习惯正在被打破，权力人既鄙视民众（认为其没见地）又惧怕民众（民动则可能民乱）的心理正在受到现代化洪流的冲击，“拒民于千里之外”的老式统治方式已经难以为继，唯有与时俱进地将民主与法治结合起来，把民众参与的热情引导到法治轨道之中，才能实现民主监督和国家的长治久安。正因为此，整个社会对人大的审查工作寄予厚望，希望借此推动中国法治建设向前迈一大步。

四、结语

综上，笔者认为我国目前的合宪性审查不是西方国家的违宪审查，二者的主体不同——合宪性审查的主体是立法机关，违宪审查的主体是司法机关或专门机关；对象不同——合宪性审查的对象主要是行政法规、地方性法规和司法解释，, 违宪审查的对象主要是法律；形式不同——合宪性审查的形式主要是通过内部沟通促其自行更正或撤销，违宪审查的形式主要是改变或撤销。合宪性审查的对象不宜太过宽泛，既不能把对法律草案的审查、对法律的废立改都划归为合宪性审查，也不宜将其扩大为一, 种全面审查，而应仅仅是对其“合宪”与否的审查。此外，与德国模式以及我国上世纪80年代讨论的违宪审查明显不同的是，目前的合宪性审查只是对规范性文件的审查，并不涉及国家权力之间的纠纷裁决。由于行政法规、地方性法规和司法解释主要是依据法律（而非宪法）制定的，因此在理论上和实践中对它们的审查主要是合法性审查，只有当相关法律出现空白时才涉及合宪性审查。合宪性审查与违宪审查的区别以及对合宪性审查的种种认识误区，与其背后的历史文化传统有密切关系，是我们长期以来偏爱纵向权力监督、忽视权力界限、重“和谐”讲面子等传统法律文化心态在制度设计中的反映。

注释:

本文为中国社会科学院大学校级创新工程项目“我国传统法律文化中的秩序规范之研究”（项目编号：18FXB010）、2018年度国家社会科学基金重点项目“‘重大改革于法有据’理论与实践研究”（项目编号：18AFX001）、北京市政治文明建设研究基地课题“人大在合法性审查中的作用研究”（项目编号：21zzwm012）、中国社会科学院大学校级科研项目重大专项“我国依法治国的监督机制与实施路径完善”（项目编号：2020-KYLX01-08）的阶段性研究成果。

[1]我国宪法学教材在介绍违宪审查制度的类型时，通常有司法机关审查、专门机关审查和立法机关审查三种，笔者认为立法机关审查是否能成为违宪审查的一种类型，值得商榷。

[2]宪法和法律委员会的职责是推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等。参见中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》（2018年2月28日中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过）。

[3]根据《宪法》和《立法法》，我国规范性法律文件的效力等级及其审查体制大体可分为宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等五个层次，由此可引申出合宪性审查、合法性审查与合规性审查三种类型，国务院和地方人大只能做合规性审查。

[4]张友渔：《加强宪法理论的研究》，载《宪法论文选》，法律出版社1983年版，第14页。

[5]参见杨景宇：《回顾彭真与1982年宪法的诞生》，载《党的文献》2015年第5期。

[6]张春生、秦前红、张翔：《推进合宪性审查，加强宪法实施》，载《中国法律评论》2018年第4期。

[7]全国人大常委会对行政法规、地方性法规的审查权来自于《宪法》（第67条），对司法解释的审查权来自于《监督法》（第31、32条）。后者可能触及司法独立问题，但我国目前的司法解释本身有侵犯立法权之嫌，因此其中的关系应如何调整，还需要通盘考虑。

[8]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[9]张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告》，载《人民日报》2018年3月25日第1版。

[10]韩大元：《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。

[11]地方立法“井喷”现象是1992年十四大建立市场经济后出现的。“市场经济是法制经济，就要进行立法。”从中央到地方都出现了一个“立法大跃进”的阶段，如“沿海有个省的立法规划提出一个‘大盘子’，建立‘本省的法规体系’。那个单子大小立法加在一起240多个。”又如湖北省人大常委会有一年地方立法制定了20几件。同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[12]数据来源：“北大法宝”法律数据库，http://pkulaw.cn，访问日期：2021年3月8日。

[13]朱宁宁：《备案审查由“鸭子凫水”变乘风破浪》，载《法制日报》2019年2月27日第6版。

[14]“2018年10月26日全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《人民法院组织法（修订草案）》审议结果的报告中指出，按照宪法规定，全国人大常委会对全国人民代表大会制定的法律，可以进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。经认真研究后认为，这次修法没有改变我国人民法院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等，修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的，与《人民法院组织法》的基本原则不存在相抵触的情形。因此，该法修订草案由全国人大常委会审议通过是可行的，符合宪法的有关规定。这是宪法和法律委员会对立法活动进行合宪性审查的一次最新实践。”梁鹰：《推进合宪性审查的原则和方式》，载《学习时报》2018年12月24日第A3版。

[15]应当强调的是，法国的所谓事先审查不是法律通过前（法律在议会已经通过）而是法律生效前（总统未签署即未生效）的审查。

[16]对法律“草案”的合宪性审查在过去并非没有，“1993年国务院提出来一个出版法草案，……对草案的研究结果是，这个出版法草案跟《宪法》第35条不一致，有冲突。它把出版自由理解成投稿自由……。出版自由主体是公民，依宪法公民是能够办报的，办报必须遵守宪法、法律规定。但这个问题在中国比较麻烦，所以草案就没开这个口子。向有关副委员长汇报，大意是不能把宪法规定的公民出版自由只理解为投稿自由，这与宪法规定不一致，但又很难办。经过委员长会议讨论决定，这个草案不要拿来审议。”同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[17]笔者认为，备案审查中的政府上下级之间可以做合理性审查，在此不应将备案审查等同于合宪性审查或合法性审查，合宪性审查、合法性审查应是备案审查的一部分（主要部分）。在现实中，各省的备案审查标准往往比较混乱，包含合宪性审查、合法性审查、合理性审查、合政策性审查、同一位阶的规范性文件冲突、形式上的瑕疵审查等。参见王锴、刘犇昊：《现状与问题：地方备案审查制度研究——以31个省级地方为例》，载《江苏行政学院学报》2018年第3期。这些问题正在逐步纠正，“有24个省、自治区、直辖市的人大常委会制定了26件专门关于备案审查的地方性法规，有4个设区的市也制定了专门关于备案审查的地方性法规。有的地方制定了《审查监督规范性文件办法》，其名称中虽没有备案审查的字眼，但实质上也是关于规范性文件备案审查的地方性法规。此外，在各地制定的监督法实施办法、制定地方性法规条例等地方性法规中，也都有关于备案审查的内容。”梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期。

[18]1982年修宪时曾试拟了一个条文：“全国人民代表大会设立宪法委员会，协助全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，对中央和省、自治区、直辖市国家机关的重大违宪行为，向全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会提出报告。”《彭真传》编写组：《彭真在主持起草1982宪法的那些日子里》，www.npc.gov.cn，访问日期：2020年12月26日。

[19]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[20]王叔文：《论宪法实施的保障》，载《中国法学》1992年第6期。

[21]由于篇幅所限，表中未涉及自治条例、单行条例等内容。

[22]刘飞：《许安标：要加强反腐败立法将行政监察法修改为国家监察法》，http://china.cnr.cn/NewsFeeds/20170309/t20170309_523647909.shtml，访问日期：2021年3月15日。

[23]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期；参见《法规、司法解释备案审查工作办法》第40-45条。

[24]李鹏：《立法与监督——李鹏人大日记（下）》，中国民主法制出版社2006年版，第560页。

[25]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[26]2003年3月孙志刚在广州被错误收容并被殴打致死，5月14日三位法学博士以中国公民的名义向全国人大常委会递交建议书，建议对国务院1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查，6月18日国务院自行废止《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。参见马岭：《孙志刚案件的启示：违宪审查还是违法审查》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。

[27]《全国人大常委会发布5起审查建议案例有何深意？》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1915005，访问日期：2021年3月8日。

[28]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[29]同前注[13]，朱宁宁文。

[30]梁鹰：《全国人大常委会2018年备案审查工作报告述评》，载《中国法律评论》2019年第1期。

[31]程姝雯、王秀中：《全国人大常委会首次对违法文件发出纠正“督办函”，合宪性审查已箭在弦上》，载《南方都市报》2018年2月28日第6版。

[32]同前注[6]，张春生、秦前红、张翔文。

[33]中国传统文化中上级权威的不可侵犯性也是很突出的，令行禁止，没有商量余地，因而人大柔和处理问题的方式恰好说明人大的地位还不够强大，还不是真正的“最高权力机关”，此时如果人大不仅行使审查权还动用撤销权，可能得不偿失，自己也理不直气不壮。

[34]同前注[13]，朱宁宁文。

[35]胡锦光：《论设立“宪法和法律委员会”的意义》，载《政法论丛》2018年第3期。

[36]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期。相形之下十二届全国人大以来共接收各类审查建议只有1527件（2013年62件，2014年43件，2015年246件，2016年92件，2017年1084件）。《全国人大常委会发布5起审查建议案例有何深意？》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1915005，访问日期：2021年3月8日。

[37]同前注[13]，朱宁宁文。

作者简介：马岭，中国社会科学院大学法学院教授。

文章来源：《法学评论》2021年第5期。