内容提要：惩罚体系是一国法制的重要组成部分，其构建和完善应从基本政治制度、社会发展状况和现实治理需要进行综合考量。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系，犯罪化路径的选择一定意义上就是对惩罚体系的优化方案。现有惩罚体系有其合理性、现实性和历史继承性，应在维持其基本框架的前提下，遵循法治精神，兼顾人权保障的公正价值和社会治理的效率价值，对这一惩罚体系进行调整，即取消治安管理处罚法等行政法律中的行政拘留，并对这些法律的惩罚类型进行优化，将以剥夺自由为内容的惩罚类型全部纳入刑法。以应否剥夺自由作为区分刑法与规定有惩罚内容的行政法各自调整范围的标准，其理由在于，剥夺自由的惩罚带有一般性的社会排斥效果，即由此形成个人与社会共同体的相对隔离。由此以刑罚可罚性判断作为刑法调整范围应然界限的主要根据，进而寻求一条合理均衡的犯罪化路径，形成合理公正的惩罚体系。
关 键 词：惩罚体系 犯罪化 剥夺自由 刑罚排斥
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，推进法治中国建设，要“完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律”。可见，构建合理、公正、高效的违法犯罪行为的惩罚和治理体系，是我国社会主义法治建设的一项重要内容。其中，惩罚体系的完善，其核心命题在于惩罚权设置的正当性和分配的合理性，进而合理控制惩罚规模，使有限的治理资源能够高效率地用以维护国家安全和社会稳定。自党的十一届三中全会提出“加强社会主义法制建设”以来，我国的惩罚体系不断完善，为建立良好的社会秩序提供了基本保障。为适应社会发展的不断变化，由公安司法机关作出惩罚的规模也不断扩大，2016年刑事案件数量比1980年增长了4倍，①同期治安案件增长了10倍以上。②惩罚规模的扩张，是社会发展变化的必然结果，但由此带来的社会问题也应予以充分重视。如何合理控制由公权力实施的惩罚规模，保持惩罚实施的正当性、权威性和有效性，是当代国家和社会治理中的一个重要问题。当前，由于非传统安全因素不断滋长，危害社会行为的方式日益科技化、网络化，因而各国都在不同程度上扩大了国家实施惩罚的范围，刑法调整范围也随之扩张，这一现象引起了学术界的广泛讨论，并受到一些学者的猛烈抨击。在过去一段时间里，我国法治建设在一定程度上也呈现出同样的现象，需要在理论上给予全面而深入的研究，进而确保我国的惩罚体系建设能够科学、合理、稳健地向前发展。
在我国现行法制中，由国家公权力实施的惩罚主要是刑罚和行政处罚，适用前者的权力属于司法权并由审判机关行使，适用后者的权力属于行政权并由法定的行政机关行使，并由此形成“二元惩罚体系”。③这里的“元”是指行使惩罚权的公权力类型，在法律体系内部对应着刑法和行政法律。这一惩罚体系框架总体上符合我国国家治理和社会治理的需要。不过，一段时间以来，在实践中也存在诸如“行、刑不分”、“以罚代刑”和“行、刑衔接”之类的问题，在很大程度上影响了我国社会治理成效，这在公共安全、经济秩序、社会管理秩序的维护方面表现得比较明显。最近两次刑法修正以及行政法律的修改，使得两者的边界更为模糊，违法行为的严重程度与惩罚之间的比例关系也令人难以捉摸。④实践中存在的问题，主要原因之一在于一些基础性理论问题没有得到妥善解决：(1)如何理解和证成刑罚和行政处罚各自的惩罚目的、功能和正当化理由？(2)如何合理划分刑罚和行政处罚各自所针对违法行为的范围？(3)刑法与行政法律中各自应包含哪些惩罚类型？(4)在立法和司法中，如何确立刑罚和行政处罚适用上的比例关系？实践中的困惑与理论上的难题，最终指向一个基础性的问题，就是如何看待并协调“二元惩罚体系”中刑罚制度与行政处罚制度的关系。显然，这些问题的解决，对于优化我国惩罚体系、在惩罚问题上充分实现法治要求具有重要意义。
目前理论界对完善惩罚体系的讨论，是在犯罪化讨论的语境下展开的。犯罪化⑤是指立法机关将某些危害行为作为犯罪加以规定的活动及所表现出的趋势。其直接效果就是刑法调整范围的扩张，进而会影响刑事惩罚规模的调整和变化，并在惩罚体系内部各个环节表现出来。总体而言，我国学界对犯罪化持绝对反对立场的人极少，⑥主要表现为“稳健犯罪化”和“大规模犯罪化”之间的对立，其争议焦点在于，应否将治安违法行为等行政违法行为纳入刑法。前者以刑法的谦抑性为理论武器，认为立法机关应适度进行犯罪化，但对如何犯罪化以及如何看待现有惩罚体系及存在的问题却鲜有论及。后者的理论参照系主要是普通法国家和法国的刑法立法及其学说。如果“复制”这些国家的立法例，我国刑法调整范围势必要大幅度扩张，从效果上会呈现出大规模犯罪化的局面。如果这一主张成为刑法立法的选项，会对现有法律体制、制度和机制进行全面深度调整，势必重构我国的惩罚体系。
确定科学的犯罪化路径，必须首先正确评价我国现行国家惩罚体系，构建符合国情和社会基本制度的惩罚理论，而对惩罚体系的完善，应当从历史沿革、国家和社会治理需要、基本法理、各国治理经验等多个维度进行分析论证，进而提出既符合我国实际又能够适应社会发展的惩罚体系完善方案，并为犯罪化的路径选择提供基本的制度架构。犯罪化与惩罚体系的调整是“一体两面”的关系，对犯罪化的研究必然要与完善惩罚体系的探讨结合在一起，换言之，应在完善整个惩罚体系的视野内研究犯罪化问题。为此，在研究路径选择上，应当从刑罚惩罚必要性的角度，从惩罚体系完善的角度论证犯罪化的路径和具体方案。本文认为，为保持适度的惩罚规模，维持现有惩罚体系基本框架是现实合理的选择，同时应重点解决惩罚体系内部的不协调、不均衡问题；提出刑罚的排斥功能理论，并以此为根据合理界分刑罚和行政处罚这两种不同性质的法律制度；建议取消行政拘留，并以剥夺自由作为惩罚“量度”的一个基准来区分两者的调整范围，借此优化刑罚与行政处罚的比例关系；犯罪化路径的选择，应以惩罚体系的完善为前提，在具体犯罪化问题处理上，应从惩罚必要性的角度进行判断，使犯罪化过程能够遵循“合理均衡的路径”前进。⑦
一、惩罚体系问题对犯罪化路径选择的影响
从我国刑法立法实践看，犯罪化的实践路径有三条：一是将行政法律中规定的违法行为纳入刑法，如《刑法修正案(八)》将危险驾驶行为“入刑”；二是将无法律规制的行为直接纳入刑法，如《刑法修正案(七)》规定有关侵犯公民个人信息的犯罪；三是在行政法律中规定的法律责任条款有刑事责任规定，但应在刑法中规定相应的犯罪。比较而言，第一种情形涉及二元惩罚体系中不同惩罚权调整范围的此消彼长问题，第二种情形涉及针对新型违法行为的惩罚权归属问题，第三种情形则是如何在刑法中规定区别于行政违法行为的犯罪构成要件。⑧可见，在我国，犯罪化问题与二元惩罚体系紧密相关。
(一)惩罚体系问题在犯罪化讨论中的演变
自刑法施行以来近40年里，虽然有学者主张我国刑法应当“开辟非犯罪化渠道，扩大非犯罪化范围”，⑨但刑法学界的主流看法是，刑法要予以犯罪化。例如，储槐植在1989年提出“严而不厉”的观点，主张进行一定规模的犯罪化。⑩之后有关扩大犯罪圈的讨论，是与关于犯罪定义的两轮讨论相联系的。第一次讨论发生在20世纪90年代(主要是1997年刑法修订前后)，围绕犯罪概念应采用形式定义还是实质定义展开，(11)虽然未直接提出犯罪化问题，但如果完全采取形式定义，《刑法》第13条不再有社会危害以及“情节显著轻微”的表述，“入罪门槛”完全依据分则条文来确定，这必然涉及如何重新界分犯罪与行政违法行为各自范围的问题。第二次讨论发生在2008年。此次讨论中，张明楷将犯罪定义问题与犯罪化结合起来，认为基于法益保护和人权保障的考量，应进行犯罪化，建议制定“轻犯罪法”，将治安处罚法和劳动教养规定的各种危害行为规定在轻犯罪法中。(12)作为犯罪概念形式定义的倡导者，陈兴良主张取消“但书”的规定、治安违法行为犯罪化及治安处罚的司法化，采取附属刑法形式，限制乃至取消行政处罚权。(13)
刑法立法的最近发展也促使犯罪化讨论不断升温。最近两个刑法修正案共增加27个新罪，占过去20年新增犯罪总数(61个)的44％，并表现出四个特点：一是刑法犯罪化的步伐在加快；二是犯罪化的扩张方向主要是行政法律的“传统疆域”，即将一些行政违法行为(如危险驾驶、代替考试、强制猥亵14岁以上男性)纳入刑法；三是刑法被更多地赋予了规制社会秩序的功能，主要表现在规定了九个妨害社会的犯罪；四是将准备实施严重犯罪行为直接规定为犯罪，集中表现在设立了若干新型的恐怖犯罪。对此，学界赞同和反对者都有。赞同论者认为，这一趋势有利于对刑法立法进行彻底改造，进而形成合理的犯罪体系，(14)并认为这有利于实现法治原则，限制警察权。例如，陈兴良认为，“我国目前公安机关所具有的治安处罚权，可以剥夺公民自由，这种制度设计是与法治原则相背离的。因此，将来这些治安违法行为也应当纳入刑法典，通过司法程序进行处罚，由此限制行政机关的处罚权。”(15)赞同论者多是以普通法系国家、法国的刑法立法模式作为参照系。(16)这与前述第二轮有关犯罪定义的讨论所持观点和论证思路一脉相承，而这一观点所主张犯罪化路径，就是提倡“大刑法典”模式，将治安管理处罚法与刑法合二为一，甚至将其他行政法律中规定的违法行为也纳入刑法。反对论者基本上坚守目前刑法与行政法调整违法行为的界限，强调刑罚应作为最后手段，主张刑法参与社会治理的最小化；(17)认为过度犯罪化会造成国家刑事法律资源的高投入低产出。(18)反对论者主要从现有法制框架分析，并将犯罪化问题纳入社会治理这一大的视域内进行考量。
值得注意的是，在这一阶段，美国学者范伯格、胡萨克以及英国学者艾什沃思等有关犯罪化的理论被引入国内，被用来解释和反思我国的犯罪化趋势问题。其他国家的刑法立法也引发了刑法学界的广泛讨论，尤其是恐怖主义犯罪立法方面，其核心议题就是，刑法保护范围的“提前”是否具有正当性，是否会造成对公民的自由权利的不当干涉。例如，最近日本在《有组织犯罪处罚法》修正案中加入“共谋罪”的规定，即引发广泛争议，反对者担心政府会滥用该罪进而侵犯公民的自由权利。(19)在美国等国家反恐法律实施当中也有类似的批评，主要是针对少数族裔的歧视性执法。这些域外讨论也在国内被“复制”，用来反思我国现行刑法立法。
(二)从惩罚体系角度审视犯罪化路径选择的争议
从效果上看，如果上述赞同论者的主张为立法者所采纳，必然形成大规模犯罪化的局面。赞同论的核心，就是主张将行政权“治下”的可处罚行为部分乃至全部地纳入刑法。其内部存在两种倾向：一种观点希望彻底取消行政处罚权，将所有针对个人的惩罚权力统统归于司法权，即采取绝对的“一元惩罚体系”；另一种观点则是限制行政处罚权，将针对个人的行政惩罚范围进行收缩。反对论者并不反对犯罪化，而是反对过度犯罪化，但并没有提出今后犯罪化的具体思路。从效果上划分，上述观点会形成对刑法的“大改”、“中改”和“小改”的局面。
当陷入多种观点并立局面时，首先应明晰要解决的问题及其实质是什么。赞同论者的主要理由是，借此限制警察权、扩张司法权；由于刑事程序有着更为充分的人权保障机制，如此也可以保障人权；有利于强化“人们的规范意识”。(20)提出这些理由的初衷无疑是好的，不过，这些理由难以形成说服力，有五点反驳意见：(1)对行政处罚程序的设计同样可以实现“正当程序”的要求，同样可以达到人权保障的效果，以犯罪化来实现人权保障目标并不妥当；(2)适用刑罚造成的权利被剥夺感、人格被贬损感比行政处罚要严重得多，大规模犯罪化会造成更多的社会问题；(3)通过犯罪化的方式强化公民的规范意识多少有些“缘木求鱼”的意味，因为实证研究表明，刑罚的威慑效果并没有那么强；(21)(4)刑罚的积极一般预防效果只能抽象地进行判断，希望通过犯罪化来强化国民的守法意识，在实践上无法测量和评估；(5)由行政机关行使一定的惩罚权，并无证据证明会导致“警察国家”的局面。与赞同论者的观点相比较，反对论者反对打破目前惩罚体系基本框架，反对将行政违法行为大量纳入刑法。这种观点所持立场是十分稳健的，但并没有解决理论上的质疑，即目前这种惩罚体系结构是否合理，维持这一结构的法理根据是什么。
以上分析可见，关于犯罪化讨论的焦点集中在，是否要废除治安管理处罚制度，是否将治安处罚所针对的违法行为乃至行政处罚所针对的违法行为纳入刑法调整。由此可见，目前关于犯罪化的讨论，本质上就是关于惩罚体系如何变革的另一种表达。显然，惩罚体系的变革问题是讨论犯罪化问题的前提，而不是结果，其根据在于：(1)从国家和社会治理现实需要看，犯罪化应保持合理可控的规模，因而必须要对违法行为进行区分并置于不同的惩罚制度之下。相应地，不同性质的惩罚对犯罪和行政违法行为就具有了区分意义。对惩罚体系内部不同性质惩罚制度进行调整，会直接影响犯罪规模的扩张或者限缩。(22)(2)由于对不同惩罚制度的目的、功能和权力属性进行了法律上的设定，因而在违法行为类型的确定上(即作为犯罪还是行政违法行为进行规定)，这类法律上的设定也会产生直接的影响。当这些设定发生改变时，犯罪规模也会随之变化。(23)既然如此，就应当先行讨论惩罚体系应否变革以及如何变革的问题，而后再考虑如何犯罪化问题。值得注意的是，主张废除治安管理处罚制度的学者无不将行政拘留的不合理性作为论证的重点，那么，在探讨惩罚体系完善的问题时，必然要重点研究“剥夺自由”对于区分不同惩罚制度的意义。
需要明确的是，我国目前并不存在过度犯罪化的问题。(24)美国学者讨论该话题的背景有两个：一是刑事法律中罪名过多，(25)且刑事与民事惩罚(civil penalty)界限不清；二是监狱人口以及其他处于矫正系统下的人口过多。(26)英国学者讨论该话题的背景主要是刑事法律中罪名太多。(27)我国目前并不存在这样的现实背景。当然，如果刑法立法采取大规模犯罪化路径，那么，有关过度犯罪化的批判肯定会接踵而来。
二、现有惩罚体系的历史演进、检讨和坚持
如上所述，目前关于犯罪化讨论的焦点在于，如何看待、是否变革现有惩罚体系，那么，对现有惩罚体系的形成以及现实适应性，就应当给予客观而全面的评价。如果现有惩罚体系符合社会发展需要，即便其存在一些问题，也应当坚持其基本框架和结构，并对存在的问题一一加以解决，反之，就应当考虑重构惩罚体系。在我国，行政处罚规定在行政处罚法、治安管理处罚法等法律当中，其中，刑法与治安管理处罚法的界分问题，在立法和司法实践中最为突出，因而下文主要以刑法与治安管理处罚法之间的法律问题作为讨论的主线。
(一)现有惩罚体系的历史演进
我国传统社会的治理模式可概括为礼刑结构，统治者通过推行“礼”构筑德治秩序，通过“刑”构筑法治秩序，德治与法治结合、相辅相成。在这样的治理结构中，没有必要区分违警(治安违反行为)与犯罪，刑法几乎就是“统一惩罚法”。如果比较其他国家前现代的惩罚体系，也没有区分违警与犯罪的立法例。在中国，违警罚与刑罚并立格局最初出现在清末。(28)北洋政府、南京国民政府基本上沿袭《大清违警律》，先后于1915年、1928年、1944年出台《违警罚法》，其基本框架始终未改，并表现出三个特点：一是对尚未构成犯罪的违法行为，适用违警罚；二是违警罚包括短期剥夺人身自由的惩罚；三是违警罚由警察机构而非法院处理。(29)如此一来，由公权力实施的惩罚体系就呈现出“二元”模式。(30)清末、民国时期，学界对这种立法模式都持肯定态度，一些学者从行为人心理、行为性质和行为导致结果上论证犯罪与违警行为的差异；而清政府采取违警单行法的目的，更多出于促进警察体制建设，同时也是出于立法紧迫性的考量。(31)
这种惩罚体系模式也为当时中国共产党领导的地区所采纳，如1942年2月23日《陕甘宁边区违警罚暂行条例》、1942年10月23日《晋冀鲁豫边区违警处罚暂行办法》。其内容与上述《违警罚法》几乎一致。(32)新中国成立后，1957年10月22日第一届全国人大常委会第81次会议通过《治安管理处罚条例》。如果比较法律的核心要素，会发现该法和上述《违警罚法》有着诸多相似之处。(33)当然，其法律性质和目的与旧法有着明显不同。(34)在起草刑法典时，借鉴苏联的立法例，采取实质的犯罪定义并通过“但书”规定将“情节显著轻微行为”排除于犯罪之外。(35)如此立法上将一般治安违法行为不作犯罪处理，而交由其他行政法律进行调整。
可见，治安管理处罚条例的立法模式，与清末、民国时期的违警罚法有着隐含的连续性，即在刑法之外规定有关妨害治安的法律，并由公安机关负责案件的调查和裁决，且有权决定具有剥夺自由性质的惩罚。新中国成立后，立法机关制定治安管理处罚条例时，也受到苏联当时行政处罚制度的影响，(36)而苏联与德国、奥地利、前东欧国家采取着相同的模式。(37)从现有惩罚体系的流变也可以认识到，犯罪定义问题与犯罪化问题紧密联系，而犯罪化问题与二元惩罚体系紧密相关。
(二)刑法与治安管理处罚法并立模式检讨
犯罪化讨论之所以聚焦在现行惩罚体系上，正是因为其运行中出现了一些问题，使得研究者不断追问，刑法与治安管理处罚法区分的实质根据到底是什么。
1.刑法与治安管理处罚法并立模式存在的问题
我国法制采取刑法与治安管理处罚法并立模式，除了“历史的惯性”使然之外，也是希望尽快通过制定治安管理处罚条例来解决社会秩序重建问题。由于新的政治体制不以“三权分立”为模式，司法权与行政权(主要是治安权)的划分就没有作为一个主要的考量因素，而且，由公安机关处理治安违法行为，效率更高、治理成本低，也有利于确立行政机关的权威、确保行政管理活动的正常实施。出于同样的立法思路，立法机关还在其他行政法律中规定了行政拘留等针对个人的行政处罚，但行政拘留的决定权和执行权仍属于公安机关和国家安全机关。(38)
反思这一惩罚体系，提出的质疑和批评集中在四个方面：(1)如何合理确定其与刑法调整违法行为危害程度之间的比例关系？这个问题一直困扰行政执法和刑事司法实践，(39)具体表现为：一是惩罚界限不清。例如，在伤害和滋事案件中，对行为人追究何种法律责任，常常会出现“选择困难”的问题。二是重法轻法惩罚失衡。例如，治安拘留的惩罚效果要比管制、单处罚金、单处剥夺政治权利重。三是存在惩罚类型“空档”现象，例如，拘役最低刑期一个月，而治安拘留最高为20天，中间差距10天。(2)是否不利于人权保障？治安处罚程序比刑事诉讼程序的人权保障功能要弱很多，而且从证据规则方面提供的制度保障也十分欠缺。(3)是否会导致警察权的不断膨胀？在过去30年里，治安行政处罚的规模在快速增长，而对这种趋势，目前还没有相应的机制进行评估和控制。(4)是否会导致司法权和行政权的错位？例如，从法治先行国家立法例看具有剥夺自由性质的惩罚都由法院实施。正是由于如上质疑的存在，学界在犯罪化讨论中将“火力”集中在刑法与治安管理处罚法并立模式上。
2.刑法与治安管理处罚法界分的实质根据
受苏联法律理论影响，我国法学理论一般认为，划分刑事惩罚权和行政处罚权调整范围的实质根据是行为的社会危害程度。在20世纪50年代，这一理论就已经为我国学者所主张。(40)例如，乔伟即提出，“犯罪与违警的根本区别在于行为的社会危害性的程度”。(41)时至今日，这一理论仍是指导我国刑法立法的基本学说。例如，最近两个刑法修正案中增设危险驾驶罪等新罪的理由，都以这些违法行为的社会危害程度作为立法的现实根据。(42)如果不能提出新的理论工具，今后的刑法立法仍会以此为理论基础作为犯罪化的根据。
社会危害性理论对刑法乃至行政处罚法律的立法确实具有观念上的指导意义，但如果仅仅作一般性的价值判断，将很难合理界分犯罪、行政违法行为乃至所谓属于“法外空间”(43)的行为，可以说，这一理论具有一定的解释功能(即为什么规定为犯罪)，但自我限制功能(即犯罪的边界应当是什么)十分脆弱。在刑法立法论上，对社会危害性的判断完全是一种价值上的判断，而行使这一判断的主体是立法者和政策制定者，他们思考犯罪化问题有着较强的政治取向，并集中在三个方面：一是社会治理的需要，即要实现社会安全、秩序稳定和经济发展；二是民意诉求的反映，即公众对安全问题的关切和期待；三是政治上的宣示，即基于国内和国际的政治需要而在刑法上作出反应。当认识到来自这三方面压力的时候，立法者都可能采取较为积极的犯罪化对策。从国外立法实践看，虽然专业的立法者会有意识地避免“民粹主义”的干扰，但政治家却可能受到“民粹主义”的影响。(44)
从社会危害性程度区分犯罪与其他违法行为，在功能上看，相当于德系刑法理论中区分行政不法与刑事不法的“量的区别说”，即行政违法行为的不法程度要弱于犯罪行为。在德国，在区分犯罪和违反秩序行为方面存在“质的区别说”和“量的区别说”，但在今天区别两者主要是量上的，而非质上的。(45)在立法上以“量”作为区分刑罚与行政处罚的适用标准，会引发很多质疑：(1)如何确定具有区分意义的“量值”？确定“量值”的根据什么？这很容易导致类似于“谷堆悖论”(the paradox of the heap)(46)的怀疑：“甲偷的第n块钱，将他送进了监狱，而乙却幸运地没有进监狱，是因为他没有偷那1块钱”。(2)何以达到某一“量值”时，行为人具有了刑事责任？例如，醉酒与酒后的区分标准是否具有充分的科学根据就令人怀疑。(3)以“量”为标准，将通过法律进行谴责的目标集中在行为的后果上，而对行为及行为人的评价却付之阙如，因而以这种观点难以解释那些带有预防性的犯罪类型。可见，以造成危害后果的“量”来区分犯罪与行政违法行为，在合理性证明上是存在天然缺陷的，而在实际运用中也难以自圆其说。
(三)维持二元惩罚体系：犯罪化路径选择的基本前提
对“二元惩罚体系”及其理论根据的质疑和批评，并不意味着彻底颠覆这个体系而走向“一元的惩罚体系”。按照绝对“一元的惩罚体系”设想，刑法就应当是“统一的惩罚法”，就是将针对个人的惩罚权归属于司法机关，而不是行政机关。这种观点依据一种理论假设：当行为人涉嫌违法、在应否惩罚问题上，会形成个人与代表政府的行政部门(主要是警察部门)之间的纠纷，而这一纠纷的解决应由第三方即法院来裁判。如此设计的目的在于，通过司法权对行政权(主要是警察权)进行限制，以保障人权，实现社会公平正义。这被认为是法治国家的一个重要标志，而法治国家与警察国家最大的区别在于，行政权是否受到法律的严格制约。(47)时至今日，从社会治理的现实需要出发，这种看法已经不符合时代要求，具体理由有六点：(1)社会需要行政力量能够及时解决社会中的各种安全和稳定问题，那种“小政府”的观念根本无法适应当今社会发展需要。(2)社会治理需要政府职能部门具有较高的权威解决现实问题，而赋予行政机关一定的惩罚权有助于确保行政机关的权威。(3)对于轻微违反秩序行为且没有造成他人较大利益损害的，行政机关以轻微处罚方式使行为人违法行为得以矫正，也符合普通公众所理解的比例原则。(4)对轻微违法行为人而言，由行政机关给予惩罚对其个人生活影响很小，也不易引发其他人对其否定评价。当然，只有轻微处罚如此，如果带有剥夺自由性质的惩罚则另当别论。(5)由于法院审理个人实施的所有类型的违法行为，势必要造成案件的大量累积，犯罪嫌疑人、被告人会陷入漫长的等待审判当中。在一些奉行普通法传统的国家(如印度)，这已经成为严重的司法问题。(6)社会治理成本应总体保持一个较低水平，由行政机关进行惩罚的治理成本则大大低于法院进行惩罚的成本。以危险驾驶罪为例，2013年这类案件数为9万件，当年刑事一审案件数为95.4万件，(48)这类案件占总数的9.43％，由“醉驾入刑”一例就导致司法成本的大幅提升。
从比较法上看，二元惩罚体系的出现晚于一元惩罚体系。采取二元惩罚体系的国家在19世纪后期、20世纪初先后在立法中确立这种模式，而普通法国家和法国等采取的相对“一元惩罚体系”模式则有着更为悠久的历史传承。不过，在现在的普通法国家中，行政机关也具有一定的惩罚权，而且其调整范围在不断扩大。按照现代法治理念，行政惩罚权应受司法权限制，而这种限制可以表现为司法审查和事后救济。在采取二元惩罚体系的国家，如德国、奥地利、日本、俄罗斯等国家，都赋予行政机关以一定的、针对个人的惩罚权，但并没有被指责为“警察国家”。采取这种模式的立法例在“二战”后均发生了一定改变，主要是违法行为类型和惩罚类型的调整，并加大了对违反秩序案件中人权保障力度，但其基本框架并没有变化。例如，德国至今仍在刑法之外设立违反秩序法，但两法规定的行为类型不同，刑法中规定与社会道德谴责相联系的刑事违法行为，应承担的是以伦理为基础的刑事责任，而违反秩序行为是在伦理上无可非难的“行政抗命”；在惩罚类型上，违反秩序法以罚款为主，没有任何剥夺或者限制人身自由的惩罚类型。(49)英国也有行政处罚的概念，但是指行为人的行为已经构成犯罪，由于存在不适宜审判的情形，行政机关可给予罚款；(50)不适用法庭审判而由行政机关给予的惩罚属于民事惩罚。对于这种行政处罚和民事处罚，法律在一定程度上为当事人提供了司法救济的渠道。美国法制中的惩罚只包括两类，即刑事处罚和民事处罚。传统上，针对公民个人的惩罚一般认为属于刑事的，但现在政府部门也可以针对个人违法行为施以民事处罚，其类型以罚金为主。从以上立法例看，如果法律能够为行政机关行使惩罚权设置较为严格的司法审查制度，主张彻底废除行政处罚权学者的担忧，是可以得到较好化解的。
综上，维持目前惩罚体系符合我国社会治理的实际需要，与法治国家理念也高度契合。治安行政违法相对人的权利保障问题，可以通过完善行政法律来达到较高的保障水平。在这样的模式之下，如何区分刑罚权和行政处罚权(尤其是治安处罚权)各自调整范围，就成为最为重要的问题，而且，必须要在基础理论层面予以探讨。
三、从惩罚体系完善的角度思考犯罪化问题
与社会危害性理论相似，从“犯罪面”论证犯罪化的理论，还有源自英美刑法学的犯罪化的“综合理论”(即融损害原则、冒犯原则、法律家长主义和法律道德主义为一体)(51)和德国刑法学的“法益理论”。综合理论有助于我们思考犯罪化的根据问题，不过，以这一理论直接用来分析我国犯罪化问题，会有“卯不对榫”的效果。就法益理论而言，虽然这一概念被认为具有“限制国家与刑事立法者恣意制定刑法规定，或随意扩大刑罚权范围的作用”，(52)但这一理论的限制功能十分有限，而且治安管理处罚法等行政法律也是法益保护法，因而难以区分犯罪和行政违法行为。与法益理论相联系，从“法益保护的辅助性”观念来确定刑法的调整范围，也可以视为犯罪化的一条具体理论路径，即刑罚是“社会政策的最后手段”，而这一观念是宪法中法治原则所派生出的比例原则的具体体现。(53)在论及比例原则时，实际上开始进入“刑罚面”讨论犯罪化的正当性问题，因为此时已经开始思考：以刑罚可罚性来确定犯罪圈，以惩罚类型和程度区分犯罪与行政违法行为，而行为的危害程度或不法程度与惩罚类型及惩罚的“量”之间相对应。在我国《刑法》第5条和《治安管理处罚法》第5条第1款中也都有比例原则的影子。这一论证思路就是以惩罚类型事先标好“刻度”，然后再以惩罚的必要性和适应性来确定可罚行为的类型。
(一)从惩罚视角研究犯罪化的理论借鉴
在刑法理论研究中，并不缺少从刑罚视角对犯罪化问题的研究。针对刑法和违反秩序法的并存格局，有德国学者认为，从可罚性的角度区别违反秩序的行为与犯罪行为，即违反秩序行为人缺少“思想上的严重的可指责性”，而行为人的思想本身就足以构成对刑罚的社会伦理上的否定评价。(54)林山田也认为，将违法行为规定为犯罪还是违反秩序行为，从刑事政策上考虑，“刑罚具有行政管理之最后手段的特质，采取刑罚手段，以达成行政管理目的，应符合比例原则的要求”。(55)美国学者胡萨克在论证犯罪化的内部限制时，认为“当且仅当行为人的行为使其被置于国家惩罚的限制下，该行为才是犯罪行为”，他将这一限制原则称之为该当性原则，即“当且仅当行为人应受惩罚时，刑罚才具有正当性”；(56)他还提出公民具有不受刑罚惩罚权利，只有正当的刑罚才能克减这种权利，从效果上看，以这种权利先行建立一道屏障，而要翻越这道屏障，刑罚的正当性必须要先行地予以证明。(57)
上述观点，一个共通之处就是，从刑罚可罚性的角度去理解犯罪与违反秩序行为的界限，或者论证犯罪化问题，而且都将“人的可谴责性”作为一个区分标准。不过，德国学者和美国学者在讨论路径方面是不同的，这受制于各自的既有法律框架。前者在讨论犯罪与违反秩序行为的界分时，没有对惩罚及其正当性的忧虑，因而聚焦刑罚可罚性的根据问题，即强调伦理上的谴责性。胡萨克要解决的问题更多，因为他首先要解决刑罚的外延和内涵问题，美国刑事法律令人迷惑的规定方式也困扰了他。他强调以正当的刑罚作为犯罪化的根据，但他没有说清楚正当的刑罚究竟该如何判断或者实现。不过，他提出立法程序上的限制原则颇具启发性，即“提议设立犯罪的人，必须证明该犯罪对应的规范符合犯罪化标准”。(58)
(二)惩罚类型的区分意义
环顾各国立法例，无论是对犯罪分类，还是区分犯罪与行政违法行为，在形式上都是以惩罚类型来进行分类。例如，法国刑法典区分重罪、轻罪、违警罪，其标准是刑罚的不同。(59)德国刑法典中区分重罪与轻罪，其中重罪是最低以一年或者一年以上的自由刑相威吓的违法行为；轻罪是最低以更轻微的自由刑或者以罚金刑威吓的违法行为，(60)而违反秩序法规定的惩罚仅为罚款。(61)美国法学会编写的《模范刑法典》建议的犯罪分类包括重罪、轻罪、微罪和违警罪，前三类的处罚后果均涉及剥夺人身自由，而违警罪只涉及罚金或其他民事制裁。(62)受此影响，美国纽约州刑法典将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。(63)俄罗斯联邦行政违法法典规定的惩罚类型中包括行政拘留，羁押期限为15日以下，最长可达30昼夜，同时规定只有法官可作出行政拘留的决定。(64)
以上例证表明：(1)对犯罪的分类及其与行政违法行为的界分，从形式上看，是以惩罚类型及其程度不同来区分的；针对违警罪或者违反秩序行为的惩罚类型，主要是罚金(或罚款)。(2)对于一般违法行为，既可以放在刑法典中，也可以放在行政法律中。例如，对于深夜喧闹行为，法国《刑法典》规定为违警罪(第R623-2条)，而德国在《违反秩序法》中规定了类似行为(第117条)。(3)由于法律归属不同，对于类似违法行为，在不同立法例中，有的规定由法院审理，有的规定可以由行政机关裁决。不过，对剥夺人身自由的惩罚，都是由法院审理。(65)
(三)是否剥夺自由：刑事惩罚与行政惩罚的分界线
从惩罚体系的角度探求犯罪化路径，就要考虑寻找一条合理的刑罚最低强度标准，进而以此标准区分犯罪与行政违法行为。考虑到我国的法律文化传统和基本法治框架，应当以行为人因某一违法行为应否被剥夺自由作为基本线区分犯罪与行政违法行为。毫无疑问，刑罚的谴责是最为严厉的谴责，它会导致共同体成员对犯罪人的排斥，这也会使得刑罚具有排斥功能，而以排斥功能来确定惩罚类型的话，剥夺自由刑以及程度更高的惩罚是具有全面排斥功能的惩罚类型，因而以剥夺自由作为界分刑法可罚行为的边界。(66)
1.刑罚的谴责与排斥功能
刑罚的裁量和实施是实施刑罚谴责的过程，而谴责的后果就是让犯罪人承担一定的不利后果。与其他形式的谴责不同，刑罚的谴责具有四个基本特征：一是它是以国家名义作出的，而国家是由公民为主体构成的共同体，因而刑罚的谴责也就是共同体的谴责，国家代表共同体作出谴责。二是这种谴责形式上是基于法律的，实质上是基于道义的，而道义是共同体维系的基本行为规则；从本质上看，法律不能脱离社会道义而存在，刑法本身的正当性也必须从社会道义的角度加以认识。三是这种谴责带有一定对人格的否定性，因为犯罪人已经违反了基本的共同生活准则，是对共同体基本价值的违背和冒犯。四是人格否定的直接效果是对犯罪人的排斥，而排斥意味着处于共同体内部的其他人在一定时间和一定程度上拒绝与犯罪人交往。对人格的排斥，并非对人的自然属性的排斥，而是对其社会属性的排斥，即认为其不应作为社会正常成员同等对待。行政处罚虽然也是一种谴责，但无论从实然的角度分析，还是应然的角度看，都不具有后三个特征。既然刑罚的谴责带有排斥效果，在刑罚类型的选定上，只能是带有剥夺自由的惩罚。
将“排斥”视为刑罚的功能，就是说，将犯罪人在一定时间内或者永久地排除于共同体的正常生活秩序之外，也意味着，社会其他成员与犯罪人无法进行正常交往。将排斥界定为刑罚功能，可以较好地解释刑罚应报(desert)的一面，即无论犯罪类型如何，都主要以自由刑应报，其内在机理在于，虽然犯罪人实施的危害行为千差万别，但其行为所反映出的反社会人格是一定的，对其反社会人格的谴责，必然会对犯罪人产生排斥效果。这在我国现行刑法的规定中表现得特别明显。
刑罚排斥观念的提出，其理论基础是共同体理念。虽然基于不同意识形态对共同体有着不同的界定，但任何共同体理论都会在三个要素上达成共识：共同伦理价值(即道义)，共同的安全诉求和共同的身份认同。当某一个体违背了共同伦理价值并危害了共同体的内部安全时，就会受到来自共同体的谴责，当共同体其他成员不能认同其具有正常的成员资格时，就会受到共同体的排斥，而排斥的程度与谴责程度形成正相关关系。当这一共同体是国家时，针对公民的一般性排斥只能是剥夺自由。马克思曾经说过：“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由”。(67)根据这一论断，当一个人被共同体排斥时，他在共同体内不再享有自由，并进而丧失了作为共同体成员的一些基本权益。
2.剥夺自由具有一般、全面的排斥性
在我国刑法规定刑罚种类中，多数刑罚种类都具有排斥性，但排斥效果不同。剥夺自由刑所体现出的排斥是全面的，表现为社会成员拒绝与犯罪人交往，而且强制其不得与其他社会成员自由交往。死刑立即执行则是一种极端的、异常的社会排斥手段，因为剥夺生命也同时意味着对人作为一种自然存在的否定。限制自由刑所体现的排斥是不全面的，它只限制了犯罪人与社会成员的自由、正常交往。没收全部财产只具有经济上的排斥性，即剥夺公民赖以正常生活的物质基础，进而达到经济上的排斥效果；剥夺政治权利只具有政治上的排斥性，使得犯罪人依据宪法所享有的政治权利无法实现；驱逐出境仅表现为，犯罪人与作出惩罚的共同体之间的交往中断，即将他从居住的社会排斥出去，但他与其他共同体之间关系并没有中断。没收全部财产和剥夺政治权利只有部分权利资格的排斥性，并没有完全的人格排斥性。只有罚金和没收部分财产不具有任何排斥性。
比较而言，综合各种刑罚类型的排斥程度，只有剥夺自由刑具有一般的、全面的排斥性。与其他刑罚相比，剥夺自由直接表现为共同体成员与犯罪人之间正常交往中断，而且这种中断状态是可以恢复的。如果犯罪人表现良好，他还可以提前结束这种中断状态(即减刑、假释)，或者暂缓开始这种中断状态(缓刑)。死刑立即执行彻底结束了犯罪人与共同体成员之间的交往关系，因而是一种极端的排斥方式。具有排斥性的附加刑只有不完全的排斥性，其本身并不意味着与共同体其他成员之间正常交往的全部中断。例如，对犯有参加恐怖组织罪的人可以单处剥夺政治权利(《刑法》第120条)，如此仅意味着在公民政治生活上的排斥，其他社会交往并不受影响。所以，只有剥夺自由带有一般而全面的排斥性，因而以应否处以剥夺自由刑作为界定犯罪与否的基本尺度。也正是因为罚金没有排斥功能，就不能以罚金作为区分犯罪与行政违法行为的尺度，而罚金一般只宜作为附加刑存在。(68)
3.只有刑法才能规定具有剥夺自由性质的惩罚
从性质上看，以惩罚的名义将个人羁押一天也是剥夺自由；剥夺自由一天与剥夺自由一个月，只有排斥时间长短的差别，而没有质的差别。所以，应将行为人实施某一行为能否被判处剥夺自由作为犯罪化的最低刑罚尺度。可能的质疑是，剥夺自由时间较短惩罚的排斥性是较弱的，既然如此，就应当把时间很短的剥夺自由放在行政处罚法当中，而没有必要放在刑法当中。这一质疑并没有充分理解个人与共同体之间的关系以及刑罚排斥功能的意义。中断犯罪人与共同体之间正常交往关系意味着个人被排斥于共同体正常交往秩序之外，这种对人格的否定意义已经足够强烈，时间长短只是这种人格被否定状态的持续时间长短而已。当然，从刑罚效果上看，如果犯罪人被处以时间过短的剥夺自由，难以形成明显的特别威慑和教育效果，即无法发挥刑罚的威慑和教育功能。有鉴于此，对于时间过短的剥夺自由，应以相对时间较长的限制自由刑替代，借此发挥刑罚的其他功能。
综上，在我国，犯罪化路径选择是以合理界定犯罪与行政违法行为(主要是治安违法行为)为表象的，其实质在于，如何看待现有惩罚体系及其完善问题。对两者的合理界定，应从惩罚的角度进行分析。刑罚具有明显的道义谴责性，因而刑罚必然带有一定的排斥功能。比较而言，剥夺自由具有一般且全面的排斥性，将剥夺自由作为区分犯罪与行政违法行为的基本尺度具有合理性和科学性。进而，从惩罚类型看，只有刑法规定剥夺自由内容的刑罚，限制自由的刑罚作为时间极短的剥夺自由刑替代规定在刑法当中，而罚金只作为附加刑加以规定。
四、惩罚体系的完善与合理均衡犯罪化路径的展开
在坚持二元惩罚体系基本框架的前提下，将某一行为应否剥夺自由作为区分犯罪和行政违法行为的实质性标准。其优势在于：(1)从形式上比较清晰地将刑法与治安管理处罚法等行政法律调整范围区分开来，进而可以更好地确立不同惩罚所针对行为危害程度的比例关系。(2)有利于保障公民个人自由，因为刑事诉讼程序及证据制度可以为犯罪嫌疑人和被告人的自由权利提供更好的制度保障，也符合宪法所确立的人权保障原则；自由权利显然属于基本权利，(69)因而由法院而不是由行政机关决定是否予以剥夺，也更符合司法的性质。由行政机关(包括公安机关)行使一定的财产罚和资格罚，辅之以完善的司法审查和救济途径，在个人权利保障方面也无太大隐忧。(3)在微观层面，可以较好地解决“重法轻法失衡”和“惩罚类型空档”问题，而至于不同性质处罚界限区分问题，在明晰惩罚类型差异后，可以更好地依据比例性原则来划定二者界限。基于这一惩罚体系完善的主张，可以形成一条“合理均衡的犯罪化路径”，而取消行政法律中的行政拘留，并不意味着要将原来可科处行政拘留的违法行为一定要纳入刑法。
(一)对行政法律中惩罚类型进行改革
行政法律中惩罚类型的确定，应从行政法律的目的加以确定。例如，治安管理处罚法的目的，在于确立对轻微违反社会秩序行为人的惩罚制度，虽然这种惩罚也带有一定的但并不严厉的谴责性，治安行政违法行为也侵犯了法益，但违法行为人还没有达到被共同体排斥的程度。《治安管理处罚法》第5条第3款规定：“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。”从该原则即可以看出，治安管理处罚法更加强调治安处罚的教育目的和功能。既然如此，以剥夺自由为内容的惩罚类型不应规定在治安管理处罚法等行政法律当中。
当然，如此会有人质疑，这类法律中仅规定财产罚、资格罚和警告，是否会导致这类法律过于弱化？笔者认为，在取消行政拘留之后，可考虑将社区服务作为行政处罚的惩罚类型，其优势在于：(1)社区服务有利于实现治安管理处罚法教育和惩罚的目的；(2)社区服务没有排斥功能，相反，违法行为人可以通过社区服务养成良好的公共意识和秩序意识；(3)社区服务有利于实现功利价值，即它可以使社区及其成员获益。从现实的可操作性看，在社区矫正制度已经建立起来的情况下，将社区服务作为行政处罚的类型是完全可行的。社区服务属于一种劳动罚，这样的惩罚方式也更符合社会主义社会“劳动改造人”的理念。此外，为确保行政机关处罚决定能够得到有效实施，可以考虑将严重违反行政处罚决定的行为规定为犯罪。这种做法可以得到比较法上的支持。(70)如此制度设计，付出的改革成本最小，且能够解决现行治安管理处罚法存在的最大问题，不至于令公安机关和国家安全机关丧失执法所需要的强制手段。
(二)对二元惩罚体系的调整
二元惩罚体系在法律体系中的表现就是，刑法与具有行政处罚内容的法律并立。就我国现行法律体系而言，刑法采统一法典模式，而行政处罚法规定行政处罚的设定与实施，其他行政法律中规定包括有针对个人的行政处罚。维持二元惩罚体系，两类法律并立的基本格局不应改变。不过，在两类法律内部应否进行调整，还需要进一步深入研究，本文提出两个具体问题：
1.是否有必要在刑法之外再规定“轻犯罪法”
在刑事法律中区分重罪、轻罪有着重要的实体和程序意义。(71)不过，在刑法之外制定“轻犯罪法”则没有必要。提出制定“轻犯罪法”或者“治安犯罪法”主张的一个基本前提是，将治安违法行为大量纳入刑事法律后，而为维持现有刑法的基本格局，另行单独制定“轻犯罪法”。如果维持现有治安管理处罚法的基本处罚范围，就没有制定“轻犯罪法”的前提。倘若借鉴德国立法模式，即在刑法和违反秩序法中规定不同构成要件的行为，那么，治安管理处罚法中相当一部分违法行为要被分离出来，合并到刑法中，倘若如此，也不必制定轻犯罪法，只要取消刑法中的“罪量”规定就可以了。当然，我国刑法立法显然不能照搬德国立法这种思路，因为在司法实践中不可能不考虑“罪量”问题。例如，日本刑法理论通过“可罚的违法性”理论，将轻微的危害行为排除在外，但对于这类行为不作犯罪处理，是否意味着不受任何惩罚或者不承担任何法律责任？当然不是，即便不予刑事惩罚，在法律上也要判断这种行为是违法的，要承担一定的不利后果。这种后果就应该是行政处罚。此外，如果在刑法之外规定轻犯罪法，也会造成“三法”(刑法、轻犯罪法、规定有针对个人惩罚的行政法律)之间的界分与冲突问题，显然没有必要为法律实践制造无谓的烦恼。
2.应否制定统一的行政违法法典
我国行政法律的法律责任部分基本上都规定了对个人违法行为的惩罚条款，这种分散式的规定方式，其优势是便于立法者及时调整法律内容，确保某一行政领域规制性条款与惩罚性条款的衔接，其劣势是不利于公民及时了解可能影响其权益的惩罚性规定。比较而言，俄罗斯联邦行政违法法典采取的是统一法典模式，这种模式有利于公民及时了解违法行为的类型及可能的惩罚，也有利于立法者针对不同违法行为类型配置惩罚的种类和“量”，实现平衡和协调。当然，和制定统一刑法典相比，制定统一行政违法法典的难度更大。在没有实现规定有行政惩罚的法律规范法典化的情况下，应当进行必要的法律编纂工作，如此有利于公众了解这些与其个人利益切实相关的惩罚性规定。
(三)从刑罚可罚性思想重新思考应予犯罪化的类型
以剥夺自由惩罚的“量度”来区分刑法和治安管理处罚法等行政法律调整边界，如此标准的提出，似乎更多是对中国现行惩罚体系的“注解”，但从普遍意义上讲，这未尝不是一个更为合理惩罚体系构建模型的“基石”。日本学者西原春夫基于他对中国刑法学长期的关注和研究，曾对我国刑法作出评价：“中国目前的刑法真是完美的非犯罪化”。(72)这一评价是客观而中肯的。虽然我国目前惩罚体系存在很多问题，但基本框架的合理性是应当予以肯定的，它使得我国的犯罪化程度处于较为合理的水平。
当然，这一标准的功能只是充当基石之用，而在惩罚体系大厦的建构和完善中，无疑应当更多地从刑罚可罚性的角度(尤其是剥夺自由的立法限制意义)思考应予犯罪化的危害行为类型。简言之，将某一行为犯罪化，要考虑对行为人剥夺自由是否适当，是否符合社会共同体的基本诉求，换言之，如果不适用剥夺自由，是否不利于维护社会共同体基本生活秩序。对古今中外的刑法立法例进行观察，很多处于刑法“核心”的犯罪，目前没有必要进行“复检”。目前从实质层面值得研究的是一些新型的社会失序行为应否犯罪化的问题，这类具体问题的提出，是因为在社会治理中不易应对，以传统管理方式难以规制。对这类行为应否犯罪化问题，就应当借助刑罚可罚性观念进行审视，并充分思考“剥夺自由”可能发挥的界分功能。
目前有关犯罪化的争议，聚焦在以下违反社会、经济规制(73)行为的犯罪化问题：
1.风险行为的犯罪化
提倡风险刑法的观点，其实质的出发点在于实现更高的社会安全，主张将具有故意或过失的高风险行为规定为犯罪。目前主流观点对于风险行为的犯罪化或者风险刑法持反对态度，并从法益理论等多方面论证了风险刑法理论的缺陷。(74)不过，在科技对人们行为方式和生活越来越具有支配性的时候，对于不当实施高风险行为的情形，如发生在网络、交通、能源、人工智能等领域的严重违反规制的行为，都会不时引发应否予以犯罪化的讨论。对此，可以从刑罚可罚性及排斥性的角度进行分析，判断行为人实施高风险行为是否应当犯罪化，一般而言，对于过失地不当实施高风险行为，还未达到需要作为犯罪处理的程度，而如果故意地不当实施高风险行为，或者故意地不履行对高风险源的管理义务，应当考虑予以犯罪化。其论证依据，同样是基于刑罚排斥观念，因为这类行为人已经违反了现代社会的共同生活准则，理应受到伦理上的谴责和共同体的排斥。
2.应否规定预防性犯罪
预防性犯罪(preventive offense)，是指因预防理由而设置的犯罪。在英美法中，包括不完整罪、准备犯罪、持有、成为犯罪组织成员、未报告、具体危险犯和抽象危险犯。(75)比较而言，我国刑法中也有相似的规定，《刑法修正案(九)》更是将营造社会恐怖氛围的行为规定为犯罪(即宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖主义活动罪、利用极端主义破坏法律实施罪、强制穿戴宣扬恐怖主义及极端主义服饰、标志罪、非法持有宣布恐怖主义和极端主义物品罪)。由于这类危害行为距离对法益造成实质性损害还比较远，因而很容易引发过度犯罪化的担忧。(76)一般而言，不完整罪(即未遂、教唆和共谋)和危险犯，不会受到基于正当性的挑战。对于预防性犯罪中一些行为类型，如准备犯罪、持有、成为犯罪组织成员、未履行报告义务，无论从社会危害性理论，还是从法益理论出发，都会受到挑战和质疑。如果从可罚性以及刑罚的排斥性角度进行分析，会得出如下结论：当这类行为服务于极端反社会性质的犯罪时，实施这些行为的人应当受到社会共同体的道义谴责和排斥，因为他们已经触犯了共同体的基本行为准则。同时，基于这一角度，也提出了对预防性犯罪的限制条件，即只有为了预防极端反社会性质犯罪，才应将这类行为犯罪化。从目前现实情况看，只有恐怖主义犯罪和黑社会犯罪具有极端反社会性质。
3.违反经济规制行为的犯罪化
违反经济规制行为，是指违反国家对经济活动管理秩序的行为，这一秩序是国家制定法律、政府通过行政规制形成的。这类行为可以分为两类：一是单纯违反经济规制的行为，如我国刑法中的非法经营罪、非法吸收公众存款罪，可称为“单纯规制犯”；二是在违反经济规制的同时，又侵犯了个人的人身权利、财产权利或者单位乃至国家的财产权利，可概称为“非单纯规制犯”。将后者纳入刑法的调控范围，基本上不会引发质疑，而将前者规定为犯罪，在很多情形下会引发质疑。如果从刑罚可罚性及排斥性的角度进行分析，对于单纯规制犯，予以经济性行政处罚的方式对待更为适宜，理由在于：基于生活和发展的目的从事经济活动，只要没有妨碍他人的利益，在价值判断上并无可谴责性；国家为了维护经济秩序，尤其是为了实现某种经济垄断，对自主经济行为进行规制并通过行政许可确认其合法性，但违反这类经济规制并不当然具有道义上的可谴责性，而对单纯违反经济规制的行为人来讲，社会共同体对其进行的谴责还没达到排斥的程度。
4.妨害社会管理秩序行为的犯罪化
与之前刑法修正案不同，《刑法修正案(九)》增设、修改了一些妨害社会管理秩序方面的犯罪。在立法过程中，对有些扰乱公共秩序的行为应否犯罪化存在一定的争议，如扰乱国家机关工作秩序罪，编造、故意传播虚假信息罪。对这类行为犯罪化的忧虑在于，法律实践中可能滥用这类犯罪而侵犯公民的基本权利。从刑罚可罚性及其排斥性角度进行分析，应当认为，对实施这类行为的人，也可以形成道义谴责性，因为其严重干扰了正常社会秩序，会影响共同体的整体福祉；同时，也由此限定了这类行为犯罪化乃至司法适用的标准，即只有妨害社会管理秩序行为达到严重程度而引发其他成员的严厉谴责，才能作为犯罪处理；倘若只是给行政管理带来了障碍和困难，则还没有达到这一程度，只能以行政处罚加以处理。
总之，在考量何种行为应纳入刑法调整时，立法机关应当从刑罚可罚性的角度(当然不是唯一的角度)进行判断，只要达到需要通过发挥刑罚的排斥功能的时候，才应考虑予以犯罪化。在立法实践中，可以借鉴胡萨克教授的观点，考虑引入“证明模式”，即要求法律草案提请机关“论证”，某一类行为必须要通过刑罚加以制裁；如果其“论证”难以形成说服力的，则立法机关不应通过该法律草案。
目前关于犯罪化路径的讨论实际上是关于我国惩罚体系完善方案的讨论，而对犯罪化的思考，应置于整个惩罚体系之内进行权衡。对二元惩罚体系的完善，应从惩罚的角度寻求解决方案，即但凡能够被处以剥夺自由以及更为严重惩罚的违法行为纳入刑法调整，而治安管理处罚法等行政法律中只应规定不带有剥夺自由性质的惩罚。将剥夺自由作为划定犯罪圈的形式根据，其理由在于，从刑法的最后手段性出发，应当认为刑罚的谴责是最严厉的谴责，随之而来的结果就是对犯罪人人格的排斥，进而通过一定限度的剥夺自由将其与社会共同体其他成员隔离。如此并不意味着，将规定有行政拘留(或者司法拘留)法律所指向的违法行为一并纳入刑法当中，而是要对这些法律规定的惩罚类型进行改造，取消这些法律中的行政拘留，同时引入社区服务这一劳动罚填补因行政拘留被取消而留下的空白。这样既可以合理划分刑法与行政法律的惩罚范围，也可以避免大规模犯罪化的出现，使得刑事司法调控范围得以有效限制。
惩罚体系的调整，是包含多个向度考量和平衡的过程，既要充分论证惩罚体系的正当性问题，更要从社会治理的角度，综合政治、经济等维度进行考量。2013年底劳动教养的废止，是我国刑事法制体系一次重要变革，而合理、科学划分刑法与行政法律的惩罚范围，也是对惩罚体系的再次完善。这一惩罚体系的完善，既要保证界限明确、界分合理，又要避免大规模犯罪化现象的出现，还要实现宪法以及人权向度的诉求。
注释：
①1980年10月至1981年9月，各级法院审结的一审刑事案件为209600余件。2015年各级法院审结的一审刑事案件为109.9万件。上述数据引自江华：《最高人民法院工作报告》，1983年6月7日在第六届全国人民代表大会第一次会议上；周强：《最高人民法院工作报告》，2016年3月13日在第十二届全国人民代表大会第四次会议上。
②1986年全国治安案件查处数为1004203件，2014年治安案件查处数为11202612起。引自甘重斗主编：《中国法律年鉴(1987)》，北京：法律出版社，1987年，第887页；诸葛平总编：《中国法律年鉴(2015)》，北京：中国法律年鉴社，2015年，第1023页。如果将其他类型的行政处罚一并考虑进去，目前由公权力实施的惩罚规模会显得更加庞大，例如每年全国查处交通违法行为就在4亿起以上。
③以公权力实施的惩罚类型还包括司法处罚，即对违反司法程序(主要是审判程序和执行程序)的行为，由法院给予一定的惩罚。
④例如，《食品安全法》第135条第2款规定，因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作。而《刑法》第37条之一“禁止职业”，规定禁止职业的时间为3-5年。相形之下，行政法律规定的限制劳动权的制裁比刑法相关规定还要严厉。
⑤犯罪化(criminalization)最初是犯罪学中的术语，相应的还有过度犯罪化(overcriminalization)、去犯罪化(decriminalization)。后来逐渐在刑事政策学和刑法学中予以使用。犯罪化理论一般在刑法立法论中予以讨论，但也有学者在刑法解释论中讨论犯罪化问题，例如张明楷：《司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。
⑥刘艳红：《我国应该停止犯罪化的刑事立法》，《法学》2011年第11期。
⑦限于篇幅，本文集中讨论针对个人的惩罚。
⑧例如，《国歌法》第15条中同时规定了治安违法责任和刑事责任的内容。如果在刑法中规定侮辱国歌罪，就要考虑该罪的构成要件与侮辱国歌的违法行为如何区分。
⑨参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，《中南政法学院学报》1991年第2期。
⑩储槐植：《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报》1989年第6期。
(11)相关讨论内容，参见陈兴良、刘树德：《犯罪概念的形式化与实质化辨证》，《法律科学》1999年第6期；樊文：《罪刑法定原则与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，《法律科学》1999年第2期。
(12)参见张明楷：《犯罪定义与犯罪化》，《法学研究》2008年第3期。
(13)参见陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，《法学研究》2008年第3期。
(14)参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期。
(15)参见陈兴良：《犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整》，《法律科学》2016年第4期。
(16)参见卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，《清华法学》2013年第3期；《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，《法学评论》2014年第6期；刘仁文：《关于调整我国刑法结构的思考》，《法商研究》2007年第5期。
(17)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期。
(18)齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。
(19)参见胡裕岭：《日本或通过“恐怖活动预谋罪”法案》，《检察风云》2017年第11期。
(20)参见冯军：《犯罪化的思考》，《法学研究》2008年第3期。
(21)美国学者研究表明，在某些情形下存在有说服力的证据证明刑罚具有威慑效果，但在大多数情况下很难得出确切结论。参见Andrew von Hirsch and Andrew Ashworth,eds.,Principled Sentencing, ed.,Oxford:Hart Publishing,2004,p.72.
(22)例如，劳动教养制度废止后，此前一些应处以劳动教养的违法行为，立法机关就考虑将其作为犯罪处理。参见李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》，2014年10月27日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上发言。
(23)例如，设若废除治安管理处罚法而规定“轻犯罪法”，即将这类惩罚权从行政机关移交给司法机关处理，那么，我国的犯罪规模至少要扩大10倍以上。
(24)主要表现在三点：一是我国刑法罪名较少，目前只有468个罪名；二是按照我国刑法规定，犯罪成立需要一定的“门槛”，这在很大程度上限制了犯罪的规模；三是我国监狱人口规模比较小。根据2014-2015年的一项统计，以10万人口为计算单位，在美国被监禁人数为698人；在英国，英格兰和威尔士为148人，北爱尔兰为87人，苏格兰为143人；而在中国大陆，被监禁人数为119人。参见Roy Walmsley,World Prison Population List, ed.,2016,http://www.icpr.org.uk/media/41356/world_prison_population_list_11th_edition.pdf，2017年1月25日。
(25)目前美国联邦刑事法律中规定的罪名就有2000多个。Norman Abrams and Sara Sun Beale,Federal Criminal Law and Its Enforcement,St.Paul:Thomson and West,2006,p.842.
(26)2015年，美国联邦和州监狱人口为2173800人，而处于矫正体系下的人口则为6741400人(包括监狱内人口和假释犯、缓刑犯)。引自美国司法部司法统计局网站，https://www.bjs.gov/content/pub/press/cpus15pr.cfm，2017年1月24日。
(27)目前，英国共有9000多种犯罪。参见Jeremy Horder,Ashworth's Principles of Criminal Law, ed.,Oxford:Oxford University Press,2016,p.1.截至2017年1月20日，英国监狱人口只有85048人，引自英国政府网站：《监狱人口，2017》，https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/585079/prison-population-20-january-2017.xls，2017年1月24日。
(28)清政府于1906年在刑法之外制定《违警罪章程》，于1908年颁布《大清违警律》，其立法宗旨是“防患于细微，导民于科禁，息祸患于未萌，期秩序之共守”。参见李秀清：《〈大清违警律〉移植外国法评析》，《犯罪研究》2002年第3期。
(29)参见《国民政府公报》1944年总第748期，第2-13页。
(30)在刑法之外规定违警单行法的思路，最早可以追溯到1794年普鲁士法律大典。日本于1907年仿照德国制定新刑法，在刑法中剔除了违警罪规定，并在1908年单独制定《警察犯处罚令》。参见王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，《比较法研究》2000年第2期；沈岚：《〈大清违警律〉立法源流探析》，《法学杂志》2012年第2期。
(31)参见沈岚：《中国近代治安处罚法规的演变——以违警罚法的去刑法化为视角》，《政法论坛》2011年第4期。
(32)参见张希坡、韩延龙主编：《中国革命法制史》，北京：中国社会科学出版社，2007年，第306-308页。
(33)可归纳为三点：(1)处罚种类包括警告、罚金和拘留。(2)由公安机关管辖并裁决。(3)受处罚行为尚未达到犯罪程度。
(34)对于该法的目的，应理解为“维护社会秩序，巩固国家纪律，保卫社会主义建设，保卫广大人民的利益和权利，教育人民树立社会主义的道德观念和集体观念”。(罗瑞卿：《关于中华人民共和国治安管理处罚条例草案的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1957年第47期)。
(35)在1926年《苏俄刑法典》中即规定了实质的犯罪定义，同时将情节显著轻微行为排除于犯罪行为之外。不过，实质的犯罪定义最早见于1919年《苏俄刑法典指导原则》。参见薛瑞麟：《俄罗斯刑法研究》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第24页；В.М.契希克瓦节主编：《苏维埃刑法总则》，中央人民政府法制委员会编译室、中国人民大学刑法教研室译，北京：法律出版社，1955年，第192页；Н.А.别利亚耶夫、М.Л.科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，北京：群众出版社，1987年，第60页。
(36)参见熊一新、李富声：《我国治安管理处罚制度回顾与展望》，《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第1期。
(37)参见市桥克哉：《日本行政处罚法制》，《行政法学研究》1995年第2期。
(38)目前有20多部行政法律规定了行政拘留。
(39)参见张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，《中国法学》2017年第4期。
(40)我国早期的研究如张仙根：《关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷》，《华东政法学报》1956年第2期。
(41)乔伟、何秀芳：《犯罪与违警的初步研究》，《政法研究》1956年第5期。
(42)李适时：《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)(草案)〉的说明》，2010年8月23日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议上；《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》。
(43)参见考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2004年，第321-322页。
(44)犯罪化的极致就是将犯罪化和控制犯罪作为治理的主要手段。Jonathan Simon对当今美国刑事司法进行了全面批评，认为美国政治是通过控制犯罪进行治理。参见Jonathan Simon,Governing Trough Crime:How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear,Oxford:Oxford University Press,2007.
(45)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，王世洲译，北京：法律出版社，2005年，第28页。
(46)蒂莫西·А.О.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝阳译，北京：北京大学出版社，2010年，第45-46页。
(47)参见卢建平：《法国违警罪制度对我国劳教制度改革的借鉴意义》，《清华法学》2013年第3期。
(48)参见周强：《最高人民法院工作报告》，2014年3月10日在第十二届全国人民代表大会第二次会议上。
(49)王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践——关于德国违反秩序法的几点考察》，《比较法研究》2000年第2期。
(50)参见Jeremy Horder,Ashworth's Principles of Criminal Law,p.16.
(51)参见方泉：《犯罪化的正当性原则——兼评乔尔·范伯格的限制自由原则》，《法学》2012年第8期。
(52)德国学者及宪法法院法官Hassemer的观点，引自王皇玉：《刑法总则》(修订二版)，台北：新学林出版股份有限公司，2016年，第24页。
(53)克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》第1卷，第28页。
(54)汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，北京：中国法制出版社，2001年，第76-77页。
(55)林山田：《使用刑罚或秩序罚的立法考量》，转引自陈清秀：《行政罚法》，北京：法律出版社，2016年，第18页。
(56)道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，北京：中国法制出版社，2015年，第120、128、143-144、146、147页。
(57)这一逻辑结构很像无罪推定原则。
(58)道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，第375页。
(59)参见《法国新刑法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，2003年，第11-27页。
(60)参见《德国刑法典》，冯军译，北京：中国政法大学出版社，2000年，第9页。
(61)《德国违反秩序法》第17条，http://www.gesetze-im-internet.de/owig_1968/_17.html，2017年1月31日。
(62)参见《美国模范刑法典及其评注》，刘仁文等译，北京：法律出版社，2005年，第8-9页。
(63)无论是《模范刑法典》还是纽约州刑法典，违警罪(Violation)都不属于实质犯罪(crime)，而只属于犯罪(offence)。
(64)《俄罗斯联邦行政违法法典》，刘向文译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第9、11页。
(65)《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款规定，“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”
(66)王云海认为，涉及限制和剥夺人身权利的，属于刑法的范畴。参见王云海：《日本的刑事责任、民事责任、行政责任的相互关系》，《中国刑事法杂志》2014年第4期。
(67)《马克思恩格斯选集》第1卷，北京：人民出版社，2012年，第119页。
(68)这一观点，显然与一些将罚金作为主刑的立法例的观念不同。迄今为止，将罚金作为主刑的理论根据仍是不清晰的，它似乎只是基于历史孑遗和刑罚经济性的考量；将更多的罚金适用与人权保障结合起来，其立论基础也十分牵强。如果将罚金作为主刑，刑法圈的不断膨胀将是不可避免的，而且也将无法划分刑法和行政法律的调整范围。
(69)财产权是否人权或者自然权利，则存在疑问。(参见彼得·甘西：《反思财产》，陈高华译，北京：北京大学出版社，2011年，第232-233页)笔者认为，财产权也属于人权或者基本权利的事项，不过，与自由权比较，财产权处于相对次要的位阶。
(70)例如，英国《1998年犯罪与失序法》规定了反社会服务令制度。反社会服务令属于民事预防令，当某一法庭发现行为人具有反社会行为时，法庭对其判处“反社会服务令”(Anti-Social Behavior Order)；如果该行为人违反了反社会服务令，他可能被判处最高为5年的监禁。参见英国《1998年犯罪与失序法》第37章，http://legislation.data.gov.uk/ukpga/1998/37/data.htm?wrap=true，2017年2月3日。
(71)参见郑丽萍：《轻罪重罪之法定界分》，《中国法学》2013年第2期。
(72)西原春夫：《我的刑法研究》，曹菲译，北京：北京大学出版社，2016年，第193页。
(73)社会性规制，是以保障人民的生命安全和身体健康、确保人民的生活秩序为目的而进行的规制，其所涉外延接近于治安；经济性规制，是对企业及其经济活动的规制。参见杨建顺：《规制行政与行政责任》，《中国法学》1996年第2期。
(74)例如参见张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期；陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。
(75)参见Andrew Ashworth and Lucia Zedner,Preventive Justice,Oxford:Oxford University Press,2014,pp.96-102.
(76)参见齐文远：《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。
