深圳市推行“城管外包”，引发广泛争议。争议的焦点最初集中于，如此是否会导致一些“坏分子”从事公共管理事务，因为确实可能有社会闲散人员侧身其中。不过，如果仅仅以这个理由来否定“城管外包”这一社会管理举措，并无充分的说服力，因为这样的问题充其量可以被视为这一创新性实践的瑕疵而已。从这一事件所要讨论的基础性话题在于，社会公共管理事务能否从公权力机关转移至私营公司，或者说，社会公共管理事务能否市场化抑或私营化？如果“城管外包”的做法被广泛认可，那么，类似的公共管理事务都可以考虑“包给”私营保安公司。
推行“城管外包”的理由，主要理由是从事城市管理事务的人手有限。而其他理由的核心是认为将城市管理市场化、私营化可以降低城市管理成本，通过引入竞争机制提高公共服务质量。如果基于这样的初衷进行改革，我们应当肯定其具有良好的出发点，并认为如此改革也许会引发一场关于社会管理改革的星火燎原。
然而，即便如此改革有着良好的初衷，但仍不能澄清公众的质疑。在种种质疑当中，值得深入思考的有三个:一是，将公权力交给私营保安公司来行使，其法律根据是什么？地方性行政法规能否解决如此做法的合法性的问题？二是，将公权力移交私营公司，地方政府是否有意推卸职责？三是，社会管理包括服务和强制两个方面，将服务外包似乎问题不大，而将与服务相伴随的强制外包，是否会导致私营保安公司的公权力化？要将这个问题说得更为清楚，则需要引入权威性、正当性、合法性、公信力、执法能力、执法成本及效率等概念作为分析工具加以讨论。
将社会管理职能“外包”给私营企业，能否降低管理成本和提高管理效率？目前尚无来自有关方面的数据分析，不过，从一些国家的实践看，通过市场竞争方式，将部分公共管理权能交给私营企业，确实能够降低成本、改善服务质量，例如，在加拿大等国家，私营监狱、私营假释监督机构，其运营成本大大低于公共管理部门。对于深圳等地推行的社会管理外包的做法，其实可以进行这样的分析，如果确实能够降低社会管理成本，提高社会管理效率，在一定程度上，是可以提升如此做法的正当性的。
与效率相关的问题，就是执法能力。受限于人力和资源的有限供给，由政府推行的社会管理活动调整和作用的范围势必是有限的，即便是主观上想扩权，客观上也无法实现，甚至有可能导致有限的人力、物力“稀释”，进而形成该管的管不好，可管可不管的管乱了，不该管的管死了。
如果说，从市场经济角度来看待“城管外包”，可以从成本、效率等方面来论证这类改革创新的合理性的话，而从权力来源和行使的角度看待，却可能得出相反的结论。首先，地方政府是否有权力将法律赋予其的权力和职责，通过合同的方式转交给私营机构？地方性法规能否解决其合法性问题？这个问题比较复杂。
就城市管理的执法范围看，其行使一定的行政处罚权，而根据《行政处罚法》等行政法律规定，将行政处罚权“外包”显然无法律上的根据。《行政处罚法》第15条明确规定:“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”该法第17条还规定:“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”以这两条规定来衡量，私营保安公司并不符合法律规定。当然，可能的辩解是，私营机构的权力来自地方政府授权，“外包”即是一种合同方式。从法理上看，这种合同形式属于行政委托合同，如果作为委托方的地方政府有权委托，则这种辩解是成立的，但是，法律并没有赋予地方政府这样的权力，换言之，地方政府并没有法律上的权力来委托私营机构行使行政处罚权。
可见，虽然从经济层面分析，“城管外包”具有一定的合理性，但是，其合法性是有欠缺的，所以，也正基于此，舆论基本上对此持否定态度。不过，由“城管外包”引发的讨论并未到此为止，由此实际上会进一步展开对一种趋势的讨论，这就是:社会公共管理能否部分地交给私营部门来行使？当然，这首先要解决合法性的问题。从应然的角度看，将社会公共管理部分地转让给私营机构，未尝不是社会管理创新的一个理性选择。
除了通过市场竞争来可以提高社会管理效率，同时也可以将地方行政机关从大量而芜杂的社会管理活动中适度抽身，将其精力投入到社会管理的关键环节当中，将“大事”做好，同时这也可以推动社会自我管理能力的提升。既然可以将社会公共管理活动部分地通过市场化的形式交由私营部门解决，那么，进一步的问题就是，哪一部分该交由私营管理部分来做？从现实条件看，可以将社会公共服务通过市场机制交给私营部门，而带有强制性、处罚性的管理职能则只能由行政机关行使。
至于市场化后是否会导致行使社会公共服务职能的私营机构被黑社会性质组织控制的问题，就需要通过设立合理的市场准入机制和淘汰机制来解决。就市场准入机制看，被授权从事社会公共服务的私营机构及其从业人员的门槛应设得高一些，而从市场淘汰机制看，如果已获得授权的私营机构不能依照约定提供优质服务，就应通过有效的机制解除委托合同。从某种角度上讲，让市场来选择优质的社会服务，会比政府单向地提供的社会服务，更有效率，也更有保障。
作者简介：时延安，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《法制日报》2012年10月17日第10版思想部落。
