摘要: 我国《行政复议法》在修订过程中，行政复议机制创新和方法创新的意义重大，前者涉及复议机关做被告的机制如何进一步完善，行政复议调解机制如何更具规范性和操作性，如何完善协调、信访、复议、诉讼转换机制，如何完善申请辅助、申请支持的保障机制，如何完善行政复议指导、监督和问责机制，这些都非常重要且不易；后者的关键是促进行政复议案件审理依据的丰富化和适用化，行政复议结案方式更加丰富化和弹性化，行政复议案件审理、裁决和执行的电子化。此外，还应明晰完善相对集中行使复议审理权的基本思路，实现行政复议指导案例准用、常用、活用，做到行政复议场地的科学化、便民化和温情化，切实加强行政复议专职队伍建设。实现了上述修法目标，渐臻良法，可求善治，有助达成更高规范性、效率性和公正性的行政复议法治愿景。
关键词: 行政复议机制 行政复议方法 规范性 效率性 公正性
行政复议是立基于行政系统内部的行政争议解决机制，既有柔性行政性质，又带有一定的司法色彩，常被视为一种行政司法行为，或曰司法性的行政行为。我国的行政复议制度自《中华人民共和国行政复议法》于1999年颁行以来，期间经过《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）补强细化，在行政实务中发挥了积极作用，也一直面对诸多问题和挑战。行政复议在整体上被视为特殊和柔性的行政机制而存在，但其准司法化或曰借鉴司法特点也渐成常态，渐增共识。[1]如何让行政复议制度能够保持促进行政系统规范协调高效运行的效率性特征，又能体现增进行政系统公正文明良好运行的公正性特征，这是我国行政复议机制创新和方法创新的基本追求，或曰我国行政复议法治愿景。由于《行政诉讼法》先作大幅修改，《行政复议法》修改工作已列入立法计划加紧推动，在此背景下讨论《行政复议法》修改工作所面临的诸多难题，需要总结历史经验、考虑现实因素、推动适切创新，通过观念更新、制度创新去抓住机遇、迎接挑战。本文谨就行政复议机制创新和方法创新提出若干分析意见和建策供修法参考，意在推动修改后的《行政复议法》及配套制度能够成为兼具且增强如规范、解纷、协调、效能、监督、救济等诸多特殊功用的行政法律制度，以实现我国行政复议法治愿景，达成深入推进依法行政、加快建设法治政府的深度转型发展目标。
一、行政复议机制创新若干要点分析
行政复议机制创新的着眼点如何确定？怎样的行政复议机制创新能够保证行政复议的效率性和专业性，同时又能保证行政复议的公正性和公信力？或曰如何使得《行政复议法》修改后能够保证实现行政系统运行的规范性、效率性和公正性？这是《行政复议法》修改过程中必须考虑的关键问题，故在此作简要分析以供参考。
（一）复议机关做被告的机制如何进一步完善
2014年修改《行政诉讼法》时增设了复议机关在一定条件下做共同被告的制度。这项新规引起了较多争议，肯定意见、否定意见和居中意见皆有，可谓意见纷纭、见仁见智。[2]笔者的基本意见是：此项制度的创设是研究者和立法者在经过调研后思考、权衡利弊所作出的制度选择。在本拟同步进行的《行政复议法》修订工作意外滞后的情况下，利用《行政诉讼法》修订机会所做此项制度创新，可以算是面对长期遗存难题先行作出的关涉行政复议法制的供给侧改革，实施过程中有一些思想认识偏差和制度运行偏误是难免的，特别是一些后续跟进配套制度不甚符合立法原意而难免放大负面效应、增加应诉成本，更需要透过修改《行政复议法》加以完善，简便妥适根本的举措可能是设置独立的行政复议委员会并承担基本的行政复议职能。对此，有必要先简要回顾一下此项制度演变过程及有关争议。
行政复议和行政诉讼是两项主要的民告官制度，发挥着基本的监督救济功能。从一般法理和许多国家的实际情况看，这两项民告官制度先后解决的行政争议数量有一个合理比例，行政复议案件的数量通常都是行政诉讼案件的数倍、甚至十倍，行政争议产生之后往往由复议机关在行政系统内部有效率地先行解决，不服行政复议决定仍起诉到法院的当是少数案件，法院由于行政案件数量压力小，办理行政案件时可以更有条件、更充分地追求公正价值。但在我国，实际上这个比例既往很不理想，在许多年份甚至出现倒挂状态（行政复议案件数量甚至少于行政诉讼案件数量）。《行政复议法实施条例》推出之前，全国每年仅数万个行政复议案件，而行政诉讼案件超过每年10万件，二者之间的比例明显失调。[3]其后原国务院法制办专门设立了行政复议司，在全国范围内召开了行政复议工作会议，推出了《行政复议法实施条例》，以规划、指导、推动全国的行政复议工作，随之行政复议案件有所上升，迅即达到了每年10多万件，超过行政诉讼案件数量，但行政复议制度应有的功能远未充分发挥出来，重要原因之一是“维持会”现象，“维持会”角色难辞其咎。因为按照原《行政诉讼法》的规定，复议机关决定维持则不当被告，决定改变则当被告；而人的天性是趋利避害，所以行政复议机关的自然想法和简易做法就是维持了事，这是我国行政复议制度的长期病痛。
在“两法修改”同步推进但多种原因致使《行政复议法》修订工程一再滞后的情况下，全国人大常委会利用《行政诉讼法》时隔25年的首次修订机会，依法对复议机关是否做、如何做被告的长期争议难题做出了断然解决，意在从根本上纠正“维持会”现象。
众所周知，2014年11月1日修改前的《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”在既往的行政法制实践中，行政复议机关首长及其公务人员出于“趋利避害”、“多一事不如少一事”的从政心理，为了不当被告、少担风险，在行政复议案件办理过程中简单地维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能充分发挥作用，这就是为人诟病的“维持会”现象的基本缘故，其成因甚多。其实，行政复议机关是上级行政机关，权限比较宽、审查比较全、裁量空间大、资源非常多、手段特别足，完全可以做全面的审查、及时的协调、给力的解决，复议申请人如果对此表示接受，就不会往前走司法程序，复议机关也就不会当行政被告；当然，如果复议机关为了不当被告，毫无原则地完全满足复议申请人的一切诉求，这也会损害法治权威和公共利益，因此，也要防治此种潜在的弊端。
为从制度上妥善解决“维持会”弊端，促使行政机关更认真地依法开展行政复议，2014年修改《行政诉讼法》之前，笔者曾带领中国人民大学课题组在修法建议稿中提出两种备选方案。方案一是：复议机关应与作出原行政行为的行政机关成为共同被告，[4]在试点推行复议委员会的地区（这种复议委员会并不是完全独立的，实为复议机关的专业助手角色），还可将复议委员会引入成为第三人；方案二是：法院应依职权将复议机关作为第三人参加诉讼。方案二的考量主要是，一步到位地推行方案一可能难度较大，故提供一个过渡方案。我们所提方案的总体思路是，要完善对复议机关的监督责任机制，鞭策其认真做出行政复议决定，切实解决行政争议，尽量做到案结事了。其他一些研究团队和实务部门同志也提出了类似意见和建议。[5]
与原有制度规范相比，研究起草团队在推动修法进行制度革新时的一个思路是加大对复议机关的责任要求，包括：第一，如果复议机关作出维持决定，那就要当共同被告，这是最核心、最关键的新规定；[6]第二，如果复议机关作出改变决定（包括撤销、变更等决定），如果申请人提起行政诉讼，该复议机关要当被告，这是原有的法律规定；第三，如果复议机关不作为，也即在法定期限内未作出复议决定（不予答复或拖延不做复议决定），如果申请人起诉复议机关不作为的，该复议机关要当被告，这也是原有的法律规定。此项有限的行政被告制度供给侧改革的优点显而易见：一是有利于鞭策复议机关认真对待行政复议案件，防止复议机关为了避免当被告而一概维持原行政行为；二是便于弄清案件事实，如果是做共同被告，那么复议机关的责任也强化了，举证问题也易于解决；三是有利于保护公民合法权益，这是因为复议机关为避免败诉后果，必然设法促使被申请人改变原行政行为，随后还会促使原行政机关在诉讼过程中改变原行政行为；四是法院可以通过司法监督复议机关来更好地督促原行政机关履行生效裁判。简言之，上述制度革新思路旨在强化复议机关的审慎和责任意识，促使其依法行使复议审查权，合理动用行政资源，认真对待复议工作，妥善解决行政争议。[7]
立法机关采纳了专家学者提出的修法建议，修改后的《行政诉讼法》做出了具有特殊意义的两项新规定：第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”第26条第3款（首次修法新增的）规定：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”旨在更多共识、更加合理、更易操作的这两款规定，有助于纠正“维持会”现象，须要全面认知、深入理解、正确施行。
该项新机制虽经2015年司法解释的弱化、降压、变通处理，但仍然受到不少政府法制工作干部和学者的异议。[8]鉴于此，《行政复议法》修改工作中，须要对该项新机制实际运行效果进行更系统权威可靠的立法后评估，包括法律经济学分析、法律政治学分析、法律社会学分析，以获得真实、全面、准确的实证判断，从而做出符合建设法治政府、高效政府、服务型政府、服务型司法的制度革新选择。
经过多年试点探索逐渐形成如下一种深化改革思路（笔者也持这种意见）：可通过修法正式确立行政复议委员会制度，其审理议决机制须要科学设计、完整建构和立法保障；如果修法后正式设置了独立的复议委员会，确定了由复议委员会独立做出复议裁决的新机制，由其专门承担基本的行政复议职能，那么作为完整行使复议解纷职权的中立裁决者，行政复议委员会当然可以不当被告，这也符合基本法理和国际通例。因为，作为中立裁决者的行政复议委员会是专门设置的纠纷解决组织，其完整行使解纷职权、履行解纷职责，但并非被申请人的上级行政机关，没有作为上级行政机关那么多的行政资源、行政手段和权力空间，所做复议裁决（无论是肯定还是否定评价）并非行政行为，不存在上下级行政机关做出了相同的事实判断和法律处理的行政行为故应当被告的情形。简言之，上述完全独立的复议委员会并非行使复议职能的上级行政机关，故无须承担行政责任，也不存在当共同被告的问题。此深化改革思路值得参考。
（二）行政复议调解机制应当更具规范性和操作性
行政复议调解机制是我国行政法上的特别制度，复议机关在案件复议过程中进行调解实为一种柔性行政方式，它透过兼具行政解释和立法创制性质的《中华人民共和国行政复议法实施条例》加以确立。《实施条例》第50条，比较完整地规定了行政复议调解制度。[9]但是，由于《行政复议法》未对行政复议调解机制做出明确规定，此项机制的法律依据目前主要源于兼具行政解释和立法创制性质的《实施条例》，故建议在修改《行政复议法》之际将此制度变迁内容纳入，更加科学、适用和精细地规定行政复议调解的适用范围、文书效力和转化机制，使其具有更强的规范性、效力性、权威性和可操作性。
首先要解决行政复议调解的对象范围问题。行政争议是行政相对人与作出涉嫌违法侵权行政行为的行政机关之间的纠纷。适宜行政复议调解加以解决的行政争议有三类：一是裁量性行政行为争议，也即因行政机关行使行政自由裁量权作出的行政行为而发生的纠纷；二是行政赔偿行为争议；三是行政补偿行为争议。
其次要解决行政复议调解的调解主体问题。如果行政相对人对争议行政行为提起了行政复议，且符合调解条件，当事人同意调解的，由行政复议机关作为行政复议调解主体（按现行法律规定则具体是由复议机构承担此项工作），由其承担调解职责，在复议过程中对部分行政争议进行调解。当然，如果今后确立了独立的行政复议委员会体制，此处规定的调解工作主体则为行政复议委员会。
再次要解决行政复议调解的文书效力问题。行政复议机关在行政复议过程中针对行政争议进行调解工作，最终作出的行政调解协议具有法律效力。可以比照前例作出明确规定：当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书，其应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章，其经双方当事人签字具有法律效力，对于各方均具强制性的约束力。
最后要解决行政复议调解的程序转化问题。调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定，不能久调不决、反复折腾，或滥用复议调解权施压某一方，否则会失去公平公正和行政效率，最终背离行政复议法治的初心。
从理论上讲，调解是以争议双方或多方对各自的权益有权进行处分为前提的。因为调解协议的达成实际上是相互妥协的结果，而任何的“妥协”都需要以对权益的自主处分为基础，没有自主处分就没有妥协，也就谈不上调解。在现实行政复议实践中，对行政争议的复议调解持完全否定观点的人认为，行政权源于立法的授予，是一种执行权，对行政机关而言既是职权也是职责，因此行政机关必须严格依法律行政，没有任何处分余地。许多人对此绝对否定的观点并不认同，反而倾向于认为因裁量性行政行为而致的纠纷可以适用调解。因为，对于裁量性行政行为而言，实际上法律已授权行政机关在裁量空间范围内可自主作出决定，具有一定的处分自由，在自主处分的裁量空间内与行政相对人协商达成妥协并不违法。除此之外，法律对于行政赔偿和行政补偿纠纷之调解并不禁止，行政机关对于赔偿和补偿方式、范围具有充分的处分权力，可与行政相对人协商解决。如果修改后的复议法得以设置行政复议委员会，鉴于其可作为中立裁决者行使完整的复议解纷职权，由其进行调解、促成和解也完全没有法理冲突，甚至可有更丰富灵活的调解手段。
（三）完善协调、信访、复议、诉讼转换机制
2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过将于2020年1月1日起施行的《中华人民共和国外商投资法》第26条规定了专项行政投诉工作机制。[10]实际上，这意味着需要建立完善的行政协调机制，这亦是一个新课题。行政投诉制和行政协调制，是灵活、柔性的行政方式，须认真建构和良善运用。
我国行政信访制度的产生和发展有特殊背景和复杂原因，笔者认为应当将其定位于“中国特色的行政苦情处理制度”。[11]存在“大信访、小复议”的现象，其成因很多，主因之一是我国的信访制度和复议制度都存在制度设计上欠科学、不合理、低效率、少权威的问题。期盼改造后的行政投诉（协调）制度、行政信访制度与行政复议制度、行政诉讼制度能够各有特长、各有功用、协调并存，理当分工配合、各尽其功、各得其所。笔者认为，当前《行政诉讼法》已经修改，《行政复议法》正在修改，《信访条例》还将修订或上升为《信访法》，因此建立健全投诉、信访转复议、转诉讼，复议转诉讼，复议、诉讼透过复议建议、司法建议再转信访、转投诉（协调）等转换机制很有必要。一些地方（如江西等地）此前进行的类似转换探索经验值得认真研究。
（四）完善申请辅助、申请支持的保障机制
在现实社会生活中常见的情形是：行政相对人认为自己受到了行政违法侵权伤害，但由于种种原因和顾虑，例如伤害受损程度不大、状告行政机关的风险太大、缺乏专业知识技能和必需资源等，结果未能提出或不能及时提出行政复议申请。对此，可通过建立健全申请辅助制、申请支持制，由专业机构、专业人士提供类似于法律援助的专业帮助，以消除其顾虑，增强其提出复议申请的自信心和专业性。一些地方（如深圳等地）此前的辅助支持探索经验值得总结。至于能否进一步探索公益行政复议机制，笔者认为也值得专门研究进行试点摸索经验。
（五）完善行政复议指导、监督和问责机制
行政复议指导和监督机制已初具形态，但不够完善，运用亦不佳。通过这次修法推动行政复议指导和监督机制进一步完善，当是题中应有之义。其中，特别值得重视运用的是行政复议意见和建议制度。《行政复议法》仅规定了由行政复议机构提出行政复议建议的制度， [12]而《实施条例》除在此基础上使用三个条文（第3条第1款第6项、第57条第2款、第65条）细化了行政复议建议制度，还增设了一个专门条文规定了由复议机关提出行政复议意见书的制度，[13]这是创制性的行政立法条款。行政复议期间，行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60个工作日内将处理情况通报行政复议机构。如发现法律、法规、规章实施中带有普遍性的问题，也可制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和改进执法的建议。当然，如果今后确立了独立的行政复议委员会体制，由行政复议委员会提出的当是复议建议书，不再提出复议意见书了。此外，现行行政复议法律制度中，行政复议责任分配和追究机制远不完善、不合理、不严密，主要成因在于人们的认识不够全面、深刻。通过这次修法机会推动行政复议责任合理分配和追究机制进一步完善，当是题中应有之义。
二、行政复议方法创新若干要点分析
俗话说：问题是生活的伴生物，只要方法比问题多，生活即可进行下去。行政复议法律制度及其运用也如此。多年的行政复议法律制度实践已证明，通过方法创新可以化解某些行政复议实务难题，保证行政复议法律制度有效运行。这里提出行政复议方法创新若干建策，以提升行政复议的规范性、效率性和公正性。
（一）行政复议案件审理依据的丰富化和适用化
我国《行政诉讼法》第63条规定了行政诉讼的审理依据，也即众所周知的“依据”和“参照”规定：依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。相比之下，复议法并无这样的审理依据规定。应当说，这并非立法者的疏漏，而是特别的立法考量和开放的制度安排。
与行政诉讼案件的审理者是司法机关不同，行政复议案件的审理者是作为被申请人的上级行政机关，由于在我国现行行政复议制度下，复议机关与被申请人之间是行政上下级的隶属关系，所以行政复议案件审理和做出决定所依据的认定事实、判断是非的规范依据，不仅有行政行为法中的法律、法规、规章的实体法和程序法规范，还可以有行政组织法律规范、本行政领域的政策规定、规章以外的其他行政规范性文件的规定，以及还应当考虑纳入实体法规范、程序法规范以外的条理法规范，也即立法精神、立法目的、法律价值、法律原则、社会公德、当地习惯、行政惯例等广义的法律规范。由实体法规范、程序法规范、条理法规范构成完整的法律规范体系，这样的规范多样化局面方能适应主体多元化、行为多类化、机制多样化、方法丰富化、关系复杂化的行政法制模式转型发展新形势下的客观要求。[14]
我国改革开放40年来，行政法制演进的基本轨迹是向精细化发展，即：粗放式、数量型、形式法治⇒ 精细化、质量型、实质法治。具体来说，我国改革开放40年来，行政法制建设从法律虚无主义的状态，大致每经过15-20年上一个台阶，经历了开始注重实体法、再开始注重程序法、又开始注重条理法这样三个阶段的变迁，也即依法行政观念演进过程从法律虚无主义 ⇒ 注重实体法 ⇒ 注重实体法+注重程序法 ⇒注重实体法+注重程序法+注重条理法。[15]作为行政复议的审理依据，显然也应适用条理法。
再则，之所以在条理法的内容中纳入社会公共道德要素也即价值判断因素，是因为条理法与实体法、程序法相比，具有更多的法律价值判断和追求倾向。正如耶鲁大学法学院夏皮罗教授所言：“法律必须符合道德，这是法律性质的一部分。法律有一个道德目标；当它不能满足这个目标的时候，法律就其自身而言就失败了。” [16]
条理法的价值主要在于解决一部法律的方向、品格、功能等问题。由于条理法是从法律生活中概括出的法学概念（类似于实体法、程序法、制定法、自然法、行政主体、行政相对人等高度抽象的法学概念），它多面向地广泛存在、多领域都富有功用，它先在于实体法和程序法，指引着实体法和程序法的建构运用，特殊条件下直接发挥实体法和程序法的规范作用。
条理法在行政法领域的运用实例之一是行政判例法。它在行政判例法制度中的作用机理可以解读为：审判机关运用判例断案，实际上运用的主要是典型判例蕴含的法律原理和原则也即条理法。从行政法制实际看，学者、法官对经典案例进行总结并写出文献，人们对总结出的法律价值、法律原则（也即法律原理、条理，如自然公正、越权无效、公开透明、正当程序、比例原则等）予以接受，才产生前例约束后例、上例约束下例的法律实施效果。
条理法在中国法律规范体系中的文本表现也很多，例如：实施行政许可过程中应遵循便民的原则（《行政许可法》第6条）；实施行政处罚过程中应坚持处罚与教育相结合的原则（《行政处罚法》第5条）；实施行政强制过程中应坚持教育与强制相结合的原则（《行政强制法》第6条）。[17]特殊的文本表现如：众所周知，实施行政公开过程中应当坚持政府信息公开的法律原则，尽管行政立法过程中的条例草案中曾经有过此项条文规定，但2019年修改前的《政府信息公开条例》正式文本中并无此项条文规定，于是政府信息公开法制有无此项原则长期存在争议；直到2014年《关于依法行政治国若干重大问题的决定》、2015年《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》都做了明确规定后，《政府信息公开条例》2019年修改时才增设内容将此法律原则明确规定在该行政法规中。[18]当然，不能因此认为《政府信息公开条例》2019年修订前，“以公开为常态、不公开为例外”不是我国政府信息公开法制的基本原则，因为法律原则及立法精神、法律价值未必都用条文表现出来，有些可能蕴含于法律文件的字里行间乃至体现于通篇。
（二）行政复议结案方式应更加丰富化和弹性化
鉴于行政复议制度具有灵活高效、服务便民等特点，笔者建议通过修法进一步完善撤销、变更、申请人主动撤回、被申请人自我纠错、和解、调解等结案方式，以体现行政复议运行机制的灵活性、效率性、专业性的复合特点。笔者认为，只有通过方法创新，在修订后的新法律文本中对行政复议结案方式作出符合现代法治要求和行政复议实践要求，更加丰富化、弹性化和类型化的制度设计，才能保证行政复议制度规范符合行政系统运行的效率性、灵活性和服务性等特点。
（三）行政复议案件审理、裁决和执行的电子化
行政复议案件审理、裁决和执行等要素和环节的电子化，这是电子化、网络化、智能化的高科技时代变化对于我国行政复议法制发展提出的要求，也是政务信息公开法治提出的要求，而且是随着我国经济技术条件改善提出的要求。笔者认为，这次修法应当就行政复议案件立案、审理、裁决、执行、监督、问责、评价的电子化、网络化、大数据、云技术、人工智能、区块链等方法技术运用大胆创新做出安排，至少指明方向、做出授权，方能适应电子政府建设的时代要求。
三、相关创新问题的反思与对策要点
除了上述行政复议机制创新和方法创新的部分问题讨论之外，这里再就能否以及如何集中行使行政复议权、能否明确建立行政复议指导案例制度、如何推动行政复议场地建设现代化、如何加强行政复议干部队伍建设等相关问题，略加检讨反思并提出对策思路，以供《行政复议法》修订工作参考。
（一）完善相对集中行使复议审理权的基本思路
现有行政复议案件的受理、审理，分为条条、块块两种机制，本级、上级两种层次。一些地方（例如重庆直辖市）在改革探索中从本地实际情况出发，曾进行相对集中行政复议审理权的探索，在大中城市的各城区或各县城，在行政服务中心集中由区（县）政府统一受理行政复议案件，这种条块结合、集中复议的机制创新，社会接受程度很高，且未见明显的负面效果，因此笔者认为可以通过这次修法加以确定推行。这也是由相对集中行使行政处罚权发轫，到相对集中行使行政审批权，到相对集中行使行政调解权，再到更多领域和事项也相对集中行使行政权的行政法律制度创新发展趋势的一种体现。这也可为明确地依法设立组织完全独立、作为解纷专责组织的行政复议委员会，打下复议权力重新配置的新基础。
（二）行政复议指导案例应当准用、常用、活用
虽然我国不是判例法国家，但司法实践中逐渐建立的完善统一、规范、严格的行政审判（包括其他审判领域）指导案例制度已逐渐显示出其积极功用，因此值得借鉴和进一步完善。笔者认为，鉴于司法行政机关（含原政府法制系统）负责推动的行政复议法制工作，在现有法律规范和制度基础上，在行政隶属关系和行政协作关系基础上，已大致形成初步完整的行政复议制度体系，如能通过这次修法增加更加统一规范、适合国情的行政复议指导案例制度及其运用机制，使得行政复议指导案例可以依法准确适用、经常运用、积极活用，其实质乃是行政条理法特别是行政法基本原则的运用机制得以更积极、显著地发挥作用，则行政复议制度功用可以大大增加。
（三）行政复议场地的科学化、便民化和温情化
制度运行系统的良善有助于制度保障内容的实现。这也是一些行政复议委员会试点地方及我国台湾地区诉愿制度实践中的经验。例如，笔者多次到台北市等地诉愿委员会参观考察，深感其科学化、便民化和温情化的诉愿场所设计，能够创造出一种有助于争议解决的氛围，或可使得当事人会心一笑、缓解紧张、轻释敌意、多感善意，能够促成和放大复议工作人员（主要是诉愿委员也即复议委员、复议官）的调解工作效果。笔者建议，这次修法对于行政复议场地的科学化、便民化和温情化以及其规范化和现代化建设，应当增设条款予以更多重视，做出软硬件有效衔接的合理制度安排。这或者也是行政复议制度与行政诉讼制度有所差异的一个侧面。假如立法者认为此系法外之物，法律文本无须顾及，留待法律适用过程中任由各方选用，恐非良策。
（四）行政复议专职队伍建设应当依法切实加强
既往的行政复议制度实践中一个严重教训是复议工作队伍弱小、不够专业、很不稳定，人才、经验均难以积累。为此，笔者与行政法制实务界和学术界一些人士长期呼吁设立专业技术类的行政复议官职位序列。《中华人民共和国公务员法》第16条规定：“国家实行公务员职位分类制度。公务员职位类别按照公务员职位的性质、特点和管理需要，划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类等类别。根据本法，对于具有职位特殊性，需要单独管理的，可以增设其他职位类别。各职位类别的适用范围由国家另行规定。”可见此条规定已给予国务院充分授权，可惜此项制度长期处于半休眠状态。笔者建议抓住这次修法的机遇设置条款，例如设立行政复议官序列、条件、职权、职责、待遇、奖惩、进退等有关保障和责任规范，这是稳定复议干部队伍、提升行政复议质量效率的专门人才保障机制。人的问题的解决，有助解决法的问题，可收事半功倍之效。
注释:
[1] 早期较为集中的论述参见周汉华主编:《行政复议司法化:理论、实践与改革》，北京大学出版社2005年版；杨小军著：《我国行政复议制度研究》，法律出版社2002年版；杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版；应松年：《行政复议应当成为解决行政争议的主渠道》，载《行政管理改革》2010年第12期；刘莘：《行政复议的发展历程与未来展望》，载《江苏社会科学》2008年第5期；朱新力：《行政复议应向司法化逼近》，载《法学研究》2004年第2期；方军《论中国行政复议的观念更新和制度重构》，载《环球法律评论》2004年第1期。后来的研究论述与上述早期论述观点相近。
[2] 肯定意见可参见：俞祺：《复议机关作共同被告制度实效考》，载《中国法学》2018年第6期；否定意见可参见：王青斌：《反思行政复议机关作共同被告制度》，载《政治与法律》2019年第7期；居中意见可参见：原上海市政府法制办：《复议机关共同被告制度的调整与应对》，2018年7月6日刊发于“上海微法制”公众号的“行政执法研究”微法学术栏目。
[3] 由于行政复议的低成本和高效率，在许多国家都是民告官的首选，行政复议案件与行政诉讼案件的数量比例一般是5：1～10：1，但在我国此比例是倒挂的，因此复议制度某些方面或有问题，须妥善解决。
[4] 笔者秉持这一观点的主要理由是：维持决定实际上可视为复议机关（实为上级行政机关）作出了与被申请人（实为下级行政机关）完全相同的事实判断和法律处理，既然均系行政机关的二者所做事实判断和法律处理完全相同，如复议申请人针对此行政法律处理行为不服提起行政诉讼，二者理应都做行政诉讼被告且宜并案处理，这最有效率且有助裁判平衡，有助于全面深入推进依法行政。当然，修法后如采行完全独立的复议委员会制度，复议委仅是中立裁决者，不再是上级行政机关的角色，此争议问题当可顺理解决。
[5] 例如，在2014年修法之前，江苏省兴化市人民法院卞婧娴法官就曾提出，由于复议机关与被诉行政行为有利害关系，复议机关与案件审理结果有利害关系，复议机关具有参加行政诉讼的权利和义务，故须在新法中增加规定，让作出维持决定的复议机关作为行政诉讼的共同被告。参见卞婧娴：《维持决定的复议机关应为共同被告》，载2014年3月26日《人民法院报》第3版。
[6] 这是因为，复议机关的复议决定与被申请人的被诉行政决定实际上是做出了相同的事实判断、依据相同的法律规范、做出了相同的依法裁断，二者完全竞合了，既然后者要当被告，当然前者也不能置身事外、责不上身，也得当被告。除非，新的《行政复议法》最终要将复议裁决定位于类似独立社会机构做出的完全中立的非行政行为，本文后面对此要详加解说。
[7] 参见莫于川主编：《建设法治政府需要司法更给力——行政诉讼法修改问题研究及专家建议稿》，清华大学出版社2014年出版，第66页。
[8] 修改后的《行政诉讼法》于2015年5月1日起施行前夕，2015年4月20日由最高人民法院审判委员会第1648次会议通过并公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释[2015]9号，俗称“27条”），在该司法解释中的第6条至第10条共5条涉及对于复议机关做被告如何处理，也即“27条”使用了略占该司法解释条文总数五分之一的篇幅回应新《行政诉讼法》第26条有关规定，可见司法机关对此制度变化的高度重视及其与行政机关特别积极互动态度之一斑，但其倾向性也引起了学界和实务界的一些争议。当然，2017年11月13日最高人民法院审判委员会第1726次会议通过、2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》（法释[2018]1号，俗称“163条”）明确废止了“27条”，争议焦点此后有所转移，各方更多地把认识统一在法律规定上来努力协调应诉，至于此项制度的未来走向，则众望《行政复议法》如何修改。
[9] 实施性和创制性的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条的内容是：第1款：“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：（一）公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”第2款：“当事人经调解达成协议的，行政复议机关应当制作行政复议调解书。调解书应当载明行政复议请求、事实、理由和调解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议调解书经双方当事人签字，即具有法律效力。”第3款：“调解未达成协议或者调解书生效前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。”它们分别规定了行政复议调解的适用范围、文书效力和转化机制。
[10] 该法第26条规定：“国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。”
[11] 行政苦情是日本行政法学概念，特指行政相对人受到违法侵权的行政行为轻微伤害，在不便、无须提起行政复议、行政诉讼的情况下，可提出申请由行政商谈员介入进行简便易行的行政苦情调查处理，效果明显，社会接受度高，值得我们认真研究和参考借鉴。
[12] 《行政复议法》第38条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构发现有无正当理由不予受理行政复议申请、不按照规定期限作出行政复议决定、徇私舞弊、对申请人打击报复或者不履行行政复议决定等情形的，应当向有关行政机关提出建议，有关行政机关应当依照本法和有关法律、行政法规的规定作出处理。”
[13] 《行政复议法实施条例》第57条第1款规定：“行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后工作的情况通报行政复议机构。”
[14] 这里所谓条理法（Principle-ideal Law），乃是本文笔者概括提出的一个法学概念，它主要是指法律文本的形而上的内容，包括基本内容和其他内容；基本内容是指：立法目的+立法精神+法律价值+法律原则；其他内容是指：（特殊条件下的）社会公德+当地习惯+社会共识。其基本和常见的形态是法律原则，大量存在和表现于一部法律文本的第一章总则中。参见莫于川：《行政权行使的条理法规制》，载《现代法治研究》2017年第4期。
[15] 换言之，改革开放40年来我国行政法制建设经历的几个时期可概括为：1.改革开放前的法制虚无期：不讲依法行政；2.改革开放和法制建设的初期：+ 依实体法（Substantive Law）行政；3.改革开放和法制建设的中期：+ 依程序法（Procedural Law）行政；4.改革开放和法制建设的当下：+ 依条理法行政（Principle-ideal Law）。参见莫于川：《民主化、精细化、法治化：中国行政法制40年变迁的三个特点》，载《南都学坛》2019年第2期。
[16] 参见[美]斯科特·夏皮罗：《合法性》，郑玉双、刘叶深译，中国法制出版社2016年版，第504页。
[17] 特别须要注意的是，时隔多年，在立法上规定“教育”的顺位已发生有深意的变化，也即由处罚与教育相结合的原则调整为教育与处罚相结合的原则，从《行政处罚法》与《治安管理处罚法》的对比中可以清楚地看到这种重点变化。类似的法律规范已有很多，此略。
[18] 经修订后于2019年5月15日起施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》第5条规定：“行政机关公开政府信息，应当坚持以公开为常态、不公开为例外，遵循公正、公平、合法、便民的原则。”
作者简介：莫于川，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《行政法学研究》2019年第6期。
