摘要：肖像权是重要人格权，《民法典各分编（草案）》二审稿中有关肖像权的规定还有完善之处。建议删去第798条第1款“公开或许可他人使用”的表述。建议增加关于人体模特肖像权的规定。建议完善肖像权扩张保护的规则，将美术形象等人格法益以肖像权保护方式保护之。建议增加第800条肖像权合理使用的具体情形。在肖像权的限制上，建议增加集体肖像、死者肖像保护期限以及公众人物肖像限制的规定。建议增加死者肖像的保护条文。建议增加侵害肖像权赔偿损失数额确定的参考因素。
关键词：民法典 肖像权 合理使用 许可使用 损害赔偿
系统的肖像权立法在我国，甚至世界各国法律体系中都是首次。理论界对肖像权的研究历来不够，对系统肖像权立法的准备是不充分的，加之从草案形成到立法通过的时间不到两年，对立法者而言是极高的挑战。本文拟针对《民法典各分编（草案）》二审稿（以下简称《草案》）人格权编中第四章“肖像权章”做全面述评，为本章立法提供学理支撑，提出若干改进建议，期构建完整的肖像权保护体系，以适应数据时代、智能社会对肖像保护的需要。
一、肖像权的客体与内容
（一）肖像权的客体
1.肖像的认定
何为“肖像”系讨论肖像权问题之前提。《草案》第798条第2款在总结学理探讨和司法实践的基础上为肖像作出定义。肖像反映于一定载体之上，且需有可识别性。“外部形象”即指肖像并非局限于面部形象，自然人的整体外貌形象均可作为肖像内容。此外，清晰“可辨别性”是肖像应有之义，只要肖像载体之上的呈现能够识别为特定人即为肖像。实务中肖像认定的另一标准在于完整性。有法院认为案涉照片仅为人的部分面部器官，不具有完整性，且需借助高科技手段方能认定属于某人肖像的一部分，因此这一载体非原告肖像。早期司法实务对于肖像反映在物质载体上，且具有识别性有统一认识，但对于是否仅限于自然人面部形象存有分歧。
近来审判实践对于肖像的认定趋于统一。大多数法院认为，肖像认定需要把握几个要素：1）反映在一定的物质载体上；2）自然人外部形象的再现；3）可识别自然人。“葛优案”中，法院认为肖像是通过绘画、摄影、电影等艺术形式使自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象。
2.肖像权的客体是肖像利益
肖像权的客体是肖像利益。人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利。“肖像利益”的观点与人格权客体理论保持了一以贯之的协调。对集体肖像、死者肖像利益保护等特殊问题提供了更为有利的理论解决基础。以死者肖像利益保护为例，自然人死亡后自无肖像权可言，法律所保护的是其因生前肖像的存在而延续的对其继承人有价值的精神利益与财产利益。如此，近亲属便有更合理的依据主张权利。有法院认为，被告擅自使用原告已故母亲的肖像，是为侵权；原告继承的是死者肖像具有的财产利益，故被告侵犯了死者肖像上的财产利益。肖像利益客体说并不会否定肖像所带来的财产价值，而是将财产利益与精神利益一同纳入肖像权保护范畴中，前者系后者在市场经济社会中转换的派生利益。恰若前述“葛优案”中，葛优作为我国著名演员，其肖像具有一定的商业价值，侵害葛优的肖像权必然导致肖像中包含的经济性利益受损。
肖像权主要反映的是精神利益，为个人所专属。早在上世纪，德国实务界便认为肖像权的目的在于防范精神利益的侵害，如在‘Graf Zeppelin’案中，被告将原告姓名与半身像申请商标登记，法院认为此举在某种程度上并不符合每个人的品位。肖像蕴含的财产价值在近年来上得以发掘，尤其是明星等公众人物。美国创设“公开权”以保护这一财产利益，并在司法实践中不断发展、成熟。肖像利益的保护包括肖像精神利益与肖像财产利益。
（二）肖像权的内容
1.肖像权的积极权能
《草案》第798条第1款规定肖像权的积极权能。制作权能即权利人决定制作或不制作肖像及禁止或允许他人制作自己的肖像。肖像的许可与公开实质上是使用的表现形式之一。肖像权商业化利用中，一般是肖像权人与被授权人签订肖像许可使用合同进行的。《草案》第801、802条规定了肖像许可合同的有利解释原则和解除。肖像权作为人格权，对其保护应置于优先地位。这种特殊解释规则，目的在于通过特殊解释方法直接干预具体案件当事人之间的关系，排除不利于肖像权人的解释结果，维护利益平衡。一般而言，不定期的继续性合同可以随时解除。但非继续性合同则否，本条属特殊规定。肖像的许可使用是将肖像的使用权许可给他人使用，但肖像的使用权是由肖像权分离出来的部分权能，这一分离并不代表永久的分离或让与。为确保肖像权人的利益，肖像权人在有重大事由或正当理由时，可随时终止合同，肖像的使用权自动回复。由此造成的损失应由肖像权人赔偿，但不可归责于肖像权人的除外。
合同信守原则，是合同法的基本原则。赋予肖像权人单方解除合同的权利，是对合同信守原则的突破。肖像许可使用合同一般具有对价，相对人应向肖像权人支付许可费，这是商业性质的交易合同。以牺牲相对人利益为代价，赋予肖像权人单方解除权本就是对合同信守的极大突破，故不能毫无限制。本条第2款所称“基于正当理由”解除合同，应受限于《合同法》第94条规定的情形，除不可抗力导致合同目的不能实现、迟延履行、对方根本违约等情形外，不可随意解除合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人外，应当赔偿损失。
2.肖像权的消极权能
《草案》第799条规定肖像权的消极权能。肖像权之精神利益是肖像权之核心利益，包括权利人对自己肖像享有完整的权利，禁止他人丑化、污损或以信息技术手段伪造等侵害肖像的行为。本条第1款第2句维护肖像的精神利益和财产利益，肖像的制作、使用、公开行为都需经过权利人同意。但并非所有前述行为都需权利人同意。本条第2款规定了肖像作品的使用限制。当以人物肖像为素材或原型进行创作时，最终产生的成果便是肖像权与著作权的共同表现形式。从法益位阶和法的价值位阶上看，肖像权作为民法保护的人格权应当优先。这在国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》中有所体现，其《答复》第3项的规定，肖像权人只是同意作者拍摄、绘制其肖像，并不意味着就此同意作者可以任意使用、公开其肖像。在一则案例中，原告授权被告仅可为特定主体进行商业样片的陈列及专业学刊的发表、展出、出版而使用原告摄影照，被告则将之用于图书出版，超出了原告的授权范围，是为侵权。
实践中，人体模特的肖像权纠纷问题突出。艺术家在创作某些艺术作品时需要人体模特以帮助创作，如人体素描或人体写真。对此，不应一概认为“自然人接受作为人体模特的约定，视为放弃以其人体形象制作的作品的肖像权”。若肖像权人以人体模特为职业，则其应该对自身职业之特殊展示性拥有清晰认识，原则上不可对以其为原型的艺术作品主张肖像权。在合同部分内容未约定或约定不明时，若该部分属于行业内通行规则，不应机械作偏向肖像权人的解释。实践中有法院认为，“被告系营利性的企业单位，其支付原告费用不应理解为仅仅指向原告的劳务报酬，还包括了相关肖像权使用费”，原告作为职业模特对被告之使用行为应有预料且未在合同中提出相反的意思表示，被告属合理使用。
此外，还有自然人因自身追求，或是与作者关系好而担当人体模特。这种情况下，该自然人通常不与作者签订合同，也不谙行业规则。在一则案例中，原告并非职业模特，与被告画家系恋人关系，后者以恋人身体为素材进行创作之作品一般认为仅供私人收藏；被告以行使个人著作权为由将画作发表、展览或获取收益，侵犯原告的肖像权。以他人为原型进行艺术创作，应先考察双方之约定。在无约定的情况下，应结合双方当事人身份、关系等分析解决。对此，《草案》可专设一条以规定人体模特的肖像权。
二、肖像权的扩张保护
与肖像利益一样具有可识别性的人格利益可以类推肖像权的保护方法进行保护。这些人格利益本身的特性及保护需求上，都与肖像权保护规则较为相似。一般人格权条款太过抽象，不利于司法实践的运用，尤其是对于这些人格利益的商业化利用。以肖像权扩张的方式保护这些人格权益是更为妥当的选择。
（一）美术形象
美术形象是否类推适用肖像权保护规则，不可概论。漫画方式呈现的形象往往具有夸张的特点，不一定构成肖像。比较法上，法国的有关判例对素描受到肖像权保护予以承认；日本对此存在不同观点，如“林真须美案”中，原告认为被告以素描插图的形式描绘自己，并发布在杂志上，系侵害其肖像权。初审法院与最高裁判所对此表示支持，认为素描之真实性与写实性达到可识别程度时，即可以肖像保护。美国与德国则在判例中通过扩张理解“肖像”，对可与特定人产生普遍识别性的形象进行保护。
无论何种形式，考察的重点在于其所呈现是否能够清晰辨认为某特定人，且一般人可据此建立联系。如在“崔永元案”中，法院认为，一般人结合漫画所描绘的特定背景可认定这一肖像漫画是原告的肖像漫画。被告未经许可将其用于广告，侵犯了原告的肖像权。与之相似的还有“周杰伦肖像权纠纷案”。
（二）游戏形象
若游戏形象与个人真实形象具有较高的相似性，可为一般人识别，应受到肖像权的保护。“章金莱案”中，一审法院认为原告所饰演的孙悟空与原告本人的形象不尽相同，在本质上有所差别，故原告塑造的形象不是本人的肖像。二审法院认为，一般观众可立即分辨出被告使用的孙悟空形象非原告扮演的孙悟空形象，故被告不构成对原告肖像权侵犯。假使被告使用的游戏形象能为一般观众识别为原告的影视形象，原告之请求权基础亦不在肖像权，而是表演者权。
（三）表演形象
表演形象可受著作权法的保护，其可否以肖像权保护，需探讨。演员塑造的表演形象可能是人物或非人物。后者通过特殊的设备进行拍摄，再经由后期处理而成的电影。人们断不能通过观察这一表演形象直接识别演员。因此在这一类的表演形象中，很难说演员对此享有肖像权。就扮演人物的表演形象而言，如果能被识别为特定演员，则可以得到肖像权的扩张保护。“章金莱案”中，影视剧中的孙悟空形象非演员一人独占，但原告所塑造的孙悟空形象深入人心，具有显著性特点，观众可建立起1986年《西游记》孙悟空与章金莱的联系，作为扮演者、塑造者的章金莱应对此享有精神利益与财产利益。“董成鹏案”中，法院的论述值得参考，“剧照上存在肖像权与著作权的双重权利，两项权利仅是聚合而非吸收，不能以照片属于剧照而否定表演者享有的肖像权”。由此，判断是否可由肖像权进行扩张保护时，仍着眼于肖像的特性。
（四）声音
与姓名、肖像具有显著表征个人的还有声音。《草案》二审稿新增第803条规定自然人声音保护参照适用本章规定。域外法制普遍对声音保护树以规范，如《秘鲁共和国新民法典》第15条第1款规定，肖像和声音未经本人授权，不得利用。《魁北克民法典》第36条通过隐私权对声音利益进行保护。美国通过判例确认声音应受到公开权保护。声音作为一种人格标识，同具有表征个人、许可他人使用的功能。声音的特殊性在于其可为他人模仿，大量的“模仿秀”节目可能对权利人，尤其是明星等公众人物人格利益造成损害，但这并不是说要一概禁止，因为如此过于限制了一般人之行为自由。
三、肖像权的限制
人格权也应受到一定限制。具体到肖像权而言，合理使用、集体肖像、保护期限以及公众人物构成对肖像权的限制。肖像权与著作权常有交叉，此种利益平衡亦构成肖像权的限制。
（一）合理使用
《草案》第800条规定了肖像权的合理使用。该条列举4项具体的合理使用行为，第5项为兜底条款。应总结既有学理研究与审判实践经验，尽可能类型化合理使用情形，降低审判实践适用困难，避免向一般条款“逃逸”。现代社会诸多社会活动都需要利益肖像，若凡利用公民肖像都要经过本人同意，必定会给正常的社会生活造成诸多不便，极大提高社会运行成本。在意大利，其关于肖像权的合理使用规定在版权法上。参考《著作权法》第22条并结合肖像权特性，肖像权合理使用包括：
1.为实施新闻报道，不可避免地使用、公开肖像权人肖像
新闻中不可避免地使用他人肖像具有正当性，一般不会对当事人的人格利益造成损害，人格尊严也不因此贬损，否则新闻自由无法实现，进而有损公共利益。如在“陈雯瑜案”中，被告在店员的配合下于某化妆品专柜进行拍摄，后将所摄照片刊于报纸；原告发现被告所摄照片包括原告，故诉至法院。法院认为其“作为新闻宣传报道使用的，虽涉及原告形象，但并不构成侵权。”若为记载或宣传特定公众活动而使用参与者的肖像也是合理使用。使用他人肖像用于时事新闻报道在必要性上需满足“不可避免”的要求，否则亦为侵权。如在“李海峰案”中，被告电视台将原告等人参与混合指认的画面播放于新闻，在被告电视台已知原告等人非真正嫌疑人的情况下，未经处理而径直呈现原告等人肖像，非合理使用。在本案中，电视台并非“不可避免”使用原告等人肖像。
2.为依法履行职责，国家机关在必要范围内使用、公开肖像权人肖像
国家机关依法履行职责体现了国家和社会公共利益，具有优先正当性。如公安机关在通缉令中使用被通缉者的肖像，或司法机关在诉讼中使用他人肖像作为证据。国家机关执行公务时使用他人肖像必须是仅涉及公民本人，否则需要予以相应说明，或加以技术手段保护其他人。“李海峰案”中，原告等人并非案件当事人，仅是履行公民的协助配合义务参与指认，然电视台在播出相关片段未对原告等人加以技术处理，仅对真正的案件嫌疑人进行技术处理，侵犯了原告的肖像权。非国家机关为自身利益而使用当事人肖像，不构成合理使用。
3.为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像
需要注意的是，这里使用的必须是已经公开的肖像。使用肖像的行为必为上述目的，而非营利使用。典型情况如在医学专业期刊上使用他人照片以展示、讲解专业知识。在专业书籍上使用他人肖像可否？对此不可一概而论，若该专业书籍纯为科研、教学交流，使用他人肖像行为属合理使用。“史某某案”中，被告称案涉书籍为医学著作，其中使用原告的医学照片是为说明复杂的理论，未遮挡部分肖像系基于专业学术的考量，属合理使用；出版社的辩解与此相似。法院认为“涉案书籍正式出版且公开销售，相关主体在该书中使用他人照片的行为属于以营利为目的”，被告行为不属于合理使用。
4.为肖像权人自身的利益而使用其肖像
这种情况下，使用他人肖像的人主观上大多为善意，其为肖像权人自身利益而使用肖像权人之肖像，有利于及时维护肖像权人的利益，而不会造成负面影响。如某人失踪，其亲属、朋友为寻找线索而四处张贴寻人启事，将某人肖像印于其上。值得注意的是，使用肖像的行为必须是为了肖像权人自身利益，否则不构成合理使用。在“朱开勇案”中，朱开勇因与周梦钰的父亲有经济纠纷，至周梦钰学校附近散发、张贴“寻人启事”，上附周梦钰父亲照片，并配文指责；周梦钰以侵害名誉权为由将其诉至法院。虽然在周梦钰及其父亲未主张肖像权侵害，但朱开勇的行为明显不构成合理使用周梦钰父亲肖像的行为，是为侵犯他人肖像权.
5.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，可善意使用他人之肖像
此系借鉴著作权合理使用制度情形而来，其基础仍是基于公共利益而对个人肖像权予以限制，有利于文化、科学的发展。如使用他人照片作为时下流行穿着之例证，如在“靳东案”中，被告辩称案涉文章评论明星穿着风格，对原告肖像的使用系作为例证说明需要，属于合理使用；法院认为“涉诉文章系对服装公司及其服装的宣传推广，服装公司在文章中使用带有靳东肖像照片的行为属于从事与其经营有关的宣传活动，具有营利目的”，故不属于合理使用。
至于是否一概禁止用于商业目的，需要结合具体案情分析。原则上，应禁止其用于商业目的，但在肖像权人已授权他人商业使用其肖像情况下，为说明这一事实，纵使实效上有助力商业推广，也应认定为合理使用。
6.纪念馆、档案馆、博物馆、美术馆等为陈列或保存版本的需要，可复制本馆收藏的肖像作品
展示、复制具有特殊价值和意义的肖像作品，其落脚点仍在公共利益。前者如为纪念改革开放四十周年而将有关领导人讲话、视察的照片列于专题展览活动中，后者如为保存开国大典的历史照片而进行复制，以免原件损坏丧失珍贵的历史呈现。典型如“金某某案”，该案中，被告与其他组织联合举办《溥仪生平展》；原告系溥仪同父异母之胞弟，起诉被告未经同意使用溥仪肖像。被告以合理使用作为辩解。法院最后以“溥仪属历史公众人物”为由认定被告行为非侵权行为。虽然法院以“公众人物”解决这起纠纷，但从合理使用理论观察，使用溥仪肖像进行展览的行为属合理使用；若博物馆对溥仪肖像进行复制，亦为合理使用。
7.工作单位在合理范围内使用其工作人员肖像
工作单位在工作任务需要的合理范围内，制作工作人员肖像，并在一定范围的公开与使用，系工作单位管理工作人员，开展业务活动的需要。如高校将教师照片发布在其自身官网上，实现学生等群体的知情权等权利，属于合理使用。在“成国栋案”中，法院认为，原告作为被告的工作人员，被告在原告任职期间将原告照片以及相关信息在一定范围内对外展示，实现患者的选择权和知情同意权，属正常合理使用。
8.拍摄特定公共环境不可避免地使用、公开他人肖像
自然人出现在公共场所中，其应当认识到自己有被摄录之可能，且其进入公共环境，可在一定程度上视为对他人摄录包含自己的照片、视频允许，对自己的肖像权益的处分。特定多数人之封闭场所，也可以公共场所论之，如举办大型演唱会的体育场即公共场所。此外，摄录他人必不以该自然人为突出呈现，而仅仅作为点缀。事实上，这种情形下的拍摄，难免偶有摄及他人，不可能完全避开或一一征得允许，故可阻却违法。
就此而言，拍摄大型活动或公共道路等地之摄影材料出现某一自然人，且不一起为画面唯一呈现，仅作为点缀，即为合理使用。在“贾桂花案”中，原告于公园摆摊售卖，电影摄制组偷拍了包括原告肖像的画面；电影上映后，原告亲友同事在电影画面中认出原告。法院认为，偷拍暗摄的手法系为纪实的需要，摄制者主观上无恶意，案涉片段无商业价值，非不可替代，故具有社会实践合理性。但值得反思的是，人格权系绝对权，侵害人格权不以主观恶意为必要，且摄制电影，最终也是为了营利之目的，显非合理使用，纵与拍摄手法无关。该案中，原告在影片中有4秒种的形象定格，不符合拍摄特定公共环境下不可避免使用他人肖像的合理使用情形。在镜头中因表现某一场景而非显著使用他人肖像，则不构成侵犯肖像权之行为。
综上，合理使用之实质即“正当使用”，可从两方面予以考量：是否为社会公共利益使用、是否为商业性质使用。就前者，不能一概地认为“对社会有益即符合社会公共利益目的”。在公众人物与公共利益间，应根据公众人物的身份不同对其肖像予以不同程度的保护力度；就偷拍与公共利益而言，应谨慎“社会执法”之倾向。就后者，凡为商业性质而使用他人肖像必然不成立合理使用，因为合理使用本质上是无偿使用。非商业性使用他人肖像并不必然为合理使用，如将某人肖像贴于公共厕所以指示性别，明显系侵权行为。
（二）集体肖像
《草案》对于集体肖像问题未予规定，建议《草案》增加相关条款规制集体肖像的使用。所谓集体肖像，即两个及以上自然人肖像呈现于同一载体之上。个人对于集体肖像的使用自然非同于使用本人肖像那般自由，但个人之肖像亦呈现其上，为组成之一部，确有使用之正当性。“华赞案”和“姚明诉可口可乐案”即为典型。在“华赞案”中，原告和温某共同出访美国，与他人一起合影留念，后原告所属集团聘请温某任职，原告与温某出访美国的合照印在该办事处资料上并广为散发。原告诉请被告停止侵权，赔礼道歉并赔偿精神损失。而在“姚明诉可口可乐案”中，姚明与其他两名队友的肖像被印于被告产品之上，而姚明诉称仅授权百事可乐使用其姓名与肖像，故请求判令被告停止侵权，赔礼道歉并赔偿损失。有学者主张单设“集体肖像权”以专门规制，或以“形象权”保护之。
权利依主体而存在。《民法总则》第111条、《草案》第798条规定肖像权仅为自然人享有，故自然人之外的其他民事主体非肖像权之主体。就“集体肖像权”而言，“集体”之概念仅是量的集合，非同于法人，更不属民事主体。集体肖像系各单个肖像之聚合，单个肖像上仍具有独立人格特征，因为肖像一旦呈现于众，权利人即得享有法律上之权利。故而个体肖像上权利依然独立存在。在“姚明诉可口可乐案”中， “集体肖像权”实际上是国家体育总局或中国篮球协会对国家男篮全体队员的肖像使用、收益权利，由全体队员让渡而来，由集体在一定范围内统一行使。
个人对于自己的肖像享有肖像权，然在集体肖像问题上，其必然面临他人是否愿意将肖像公开的问题。对此，可类型化为三种情形：1、有明显特殊人物而非突出整体之肖像集合，如人数不多的粉丝与明星合影；2、无明显特殊人物而突出整体之肖像集合，如人数众多的学术会议合影；3、不突出个人而形成标识化整体之肖像集合，如某球队整体形象具有可辨识性，其整体成为固定化的团队形象。
第一种情形下，集体肖像中的各个体就该集体肖像可进行个人使用，但应征得其他人同意。至于个体形象是否被突出显示，此系责任量定之参考。第二种情形下，集体肖像中的每个个体通常具有一定的组织关系，每个个体肖像都清晰再现，但又未突出显现，且无特殊宣传意义的人物。就内部关系而言，个体有权在不损害他人利益的前提下使用该集体肖像而无需经过他人同意。就外部关系而言，集体肖像成员以外的第三人，对于该集体肖像负有不得侵害之义务，无论其是否有所指，均应经由全体个体同意。最后一种情形中，集体的整体形象达到可识别程度，成为固化的团队形象。此种情形下，看该组织成员是否授权集体享有一定范围内肖像的排他性使用权。若有授权，未按照约定范围使用集体肖像的，个体可主张侵权救济。若未授权，则需考察集体肖像是否达到个体被识别的程度，达到即为侵权。综上，集体肖像纠纷归根到底仍是个人肖像权的权利让渡及行使范围问题，无需在立法上专设“集体肖像权”以规制。但应对集体肖像作出规定。
（三）保护期限
《草案》第777条规定了死者的配偶、子女、父母可就死者姓名、肖像、名誉、荣誉、遗体等遭受侵害主张救济，无配偶、子女、父母时，其他近亲属有此请求权。如此规定，似有不妥：若死者无近亲属，其人格权益遭受侵害，何人可得请求救济？再者，该条所列生者寿命并非固定，由此可能导致死者人格利益保护期限不同，有违公平之嫌。
自然人去世后，死者人格利益仍然存在。死者之人格利益应受保护，但存有一定期限，否则可能于情理不合，有碍于文化传统。我国曾出现过孔子后人主张侵权之诉。有学者认为，对死者人格精神利益享有告诉权的直系血亲限于“五服”；德国有学者建议死者人格保护期限应借鉴著作权法之规定；美国部分州法律针对肖像权明确规定了50年到100年不等的保护期限。
《草案》可针对死者肖像的保护专条规定保护期限。至于具体的期限设定，建议类推适用《著作权法》第21条之规定，设定死者人格利益保护期限为50年。因为发表权作为著作人身权之一种，与死者其他人格利益并无本质区别，保护上理应一致。死者肖像上的财产利益之于继承人而言，即为无形财产权，与著作财产权极为类似，可类推适用后者。
（四）公众人物
《草案》第781条的规定是综合考虑了人格权，特别是姓名权、肖像权、名誉权等的特点制定的。该款在侵权判定上对公众人物的人格权作出了限制规定，但不甚明确。公众人物的肖像不可为商业性利用，除非经由授权同意。建议在“肖像权”章中进行更细致的规定。
公众人物的概念在我国审判实践中已经有所应用。概念界定上，有法院认为“公众人物通常是指为公众所知，自愿进入公众视野，客观上具有社会影响力的公民。”但这样的定义显然未将 “非自愿型公众人物” 考虑在内。公众人物系与公共利益关系密切的自然人。正因公众人物与社会公众的关系密切，对前者人格权进行一定的限制殊为必要，且程度应有别于一般的民事主体。就此而言，除了一般性事由外，还可能基于舆论监督、满足公众兴趣等目的合理使用。有学者归纳可以主张公众人物抗辩的肖像权侵权情形，只有擅自制作、公布他人肖像以及非以营利目的正当使用他人肖像三种。实践中有的法院认为，公众人物的容忍限度应遵循以下原则：公共利益原则、非盈利原则和真实性原则。即必为服从公共利益之需要，而不可为盈利目的之需要，且有关行为、事实必须真实。如上原则可资参酌。
（五）著作权对肖像权的限制
《草案》第799条第2款规定了著作权的行使不得侵犯肖像权。当一项智力创作以人物肖像为素材、原型时，最终的成果系肖像权与著作权的共同表现形式，亦即肖像作品。著作权的行使应尊重作为基本人格权的肖像权，不得侵害之。反过来，肖像权也不能在行使上侵犯著作权。在“张某案”中，被告委托张某拍摄一组艺术写真，后张某在出版的书中发现，该书的版权页署名为“汤某”，且部分图片有所改动。在本案中，案涉艺术写真系原被告双方配合的结果，属肖像作品，原告为著作权人即作者，被告为肖像权人，著作权人对此应享有相应的权利。法院认为，书中部分作品进行了剪裁，破坏了作品完整，侵犯了作者保护作品完整权。
四、侵害肖像权的认定与责任
（一）侵害肖像权的认定
根据《草案》第799条第1款，侵害肖像权之构成要件应为：1）侵犯或妨害肖像权的行为；2）肖像权侵害之后果；3）二者间具有因果关系；4）未经肖像权人授权或同意。
《民法通则》第100条确认“营利目的”为肖像侵权责任之要件。在此逻辑推导下，对于非以营利为目的，而以侮辱、诽谤、诬告陷害等目的使用他人肖像权的情形将不构成侵犯肖像权。事实上，无论是否以营利为目的，只要使用肖像进行侮辱、诽谤和诬告陷害，都是侵害基本人权的行为。因此，如果坚持认为以营利为目的是肖像权侵权责任之构成要件，则将与《宪法》38条之规定相冲突，从而在法理上因违宪而无效，显然绝非妥当。司法实务自“刘艳案”开始反思，法院认为侵害肖像权责任的构成并不以盈利为必须要件。在“张初美案”中，二审法院认为“非以营利为目的，不构成侵犯肖像权，与法有据，应受法律保护，属于对法律的错误理解和适用。”
但“以营利为目的”仍具有重要的价值，其在肖像权侵权责任制度中的定位应是责任范围确定依据。对于不以营利为目的肖像权侵权责任承担范围，这一考虑因素不发生作用。在以营利为目的的情况下的责任承担范围之确定必然要求将其作为衡量因素。在“李冰冰案”案中，法院在酌定赔偿金额时参考了一般有偿使用原告肖像的标准。这实际上是指被告实施侵权行为具有营利目的的情况下，对肖像权体现的财产利益的赔偿。但在精神损害赔偿中，这一因素不能作为精神损害裁量的因素，因为精神损害赔偿是一种补偿，而非赔偿。否则将使公众人物与普通民众的赔偿数额产生的巨大差额，在精神人格的保护上有失公平。
（二）侵害死者肖像利益
《草案》第777条规定死者人格权益被侵害后的请求权行使主体，以其配偶、父母、子女为限。在无配偶、子女并且父母已经死亡时，其近亲属可行使请求权。但未对具体的救济方式进一步规定。于“肖像权”章而言，应结合死者肖像利益的保护，补充这一规定。
死者的肖像权因死亡而消灭，但其所承载和保护的利益却不因此当然消灭。侵害死者的肖像精神利益而使生者蒙羞可直接认定生者名誉权损害，对死者肖像的不当使用使死者余存的形象被破坏可以一般人格权救济。实践中有的法院认为“死者虽然不享有肖像权，其肖像作为一种客观存在是不会消亡的，死者的肖像会对其近亲属产生精神及经济上的特定利益”，对死者肖像的侵害可能会造成近亲属精神利益或财产利益的损害。最高人民法院颁布的法释[2001]7号第3条规定了死者的近亲属可因死者肖像被以侮辱、诽谤等方式侵害而起诉请求精神损害赔偿。
侵害死者肖像上财产利益，即侵害继承人获得死者人格财产权。人格权具有积极权能，且具有财产价值，故可以放弃、转让甚至继承，不与《继承法》中遗产的定义相违背。“鲁迅肖像权案”中，被告未经授权或同意，擅自制作、出售带有鲁迅肖像的产品，鲁迅之子诉请被告停止侵权，并赔礼道歉。该案虽以调解结案，但被告存有不当得利之可能。原告作为鲁迅继承人，得请求被告赔偿经济损失，即预期收益被侵占。继承人可就这一无形财产权自己使用或授权他人使用，但不得违背死者生前明示或可推知的意思。根据继承法法理以及法律、司法解释的规定，首先应尊重死者生前立定的遗嘱或其他明确的意思表示；若无明确意思表示，则《继承法》第10条规定的第一顺位继承人享有死者肖像上财产权利并可诉请精神损害赔偿；至于第二顺位继承人等其他近亲属，应考虑其是否在生前与死者共同生活、同甘共苦等因素，必要时可不受继承顺位的约束。
（三）责任承担
《草案》第778条第1款规定了权利人于人格权受侵害时的人格权请求权。结合肖像权侵权之特性，侵害肖像权的责任承担方式主要有：
1.停止侵害
侵害肖像权的行为可能是继续性的，肖像权人在侵权行为进行时有权要求侵权人停止侵害。这一类典型的侵权行为如未经同意将他人肖像应用于定期播放的广告之上，肖像权人此时有权要求停止播出广告。此一种责任承担方式可与其他责任承担方式并用。
2.赔礼道歉
侵害肖像权的行为必然对肖像权的精神利益有所损害，此时肖像权人可请求侵权人赔礼道歉。道歉的方式，可以是当面道歉，亦可通过在报纸、网络等媒体上刊登道歉声明。如在“陈莎莎案”中，法院认为，被告未经原告许可，在涉案网站上使用原告肖像，构成对原告肖像权的侵犯，应承担相应的责任，原告要求被告赔礼道歉于法有据。《草案》第782条第2款还规定了侵权人拒不履行赔礼道歉的，人民法院可直接发布公告或公布生效之裁判文书以执行，所生费用由被侵权人承担。
3.消除影响、恢复名誉
消除影响与恢复名誉的责任方式常适用于名誉权侵权案件，但在肖像权侵权案件中亦可得使用，多见于侵害肖像权、死者肖像利益之情形。在美国著名的“奥·布瑞恩”案中，被告将原告肖像用于啤酒广告即意味着后者赞同销售啤酒，但这与原告生前的个人意志与信念相违背，故诉请被告恢复原告的名誉。值得注意的是，这一责任方式难以单独适用，往往是通过诸如赔礼道歉等责任方式来达到消除影响、恢复名誉的目的。
4.赔偿损失
《草案》在“肖像权”章未规定侵害肖像权的赔偿损失，而适用《草案》第778条第1款。对此，应在“肖像权”章中增添有关条款以规定肖像权侵权中有关赔偿损失的特别规定。赔偿损失可分为财产损害赔偿与精神损害赔偿。肖像权的财产利益遭受侵害多发生于商业化利用之下，关键在于如何确定这一损失及应赔偿之数额。
若肖像权人有充足证据证明自己肖像权遭受侵害所造成的数额，侵权人应依此数额进行赔偿。《侵权责任法》第20条确立了获利视为损害的规则，符合完全赔偿原则。据此，实践中肖像权人难以证明自己所遭受的损失，但侵权人获利相对容易证明，可依此主张财产损害赔偿。有的法院因缺乏财产损失的事实证明而驳回经济损失诉求，如“徐珂蒙案”中，法院认为“因未提供证据证明经济损失的存在，对损失的真实性无法确认，故对原告的诉讼请求不予支持”。但被告“未经许可”侵害原告肖像权，怎能要求有利益分配约定？此外，依《侵权责任法》第20条，参考被告因此获益数额确定即可，无需证明其间因果关系。惟需考虑的仅是赔偿数额而已。故在难以确定侵权人具体获益数额时，法官应酌定赔偿数额，而不能因此拒绝受理案件或无理由驳回经济损失赔偿的诉讼请求。酌定赔偿数额应具体考量个案具体情节。结合现行法律规定，侵犯肖像权的经济损失赔偿的数额确定方法如下：
肖像权之精神利益系其核心，侵害肖像权必有损其精神利益。实践中，法院对侵害肖像权之精神损害赔偿大多予以认定，但最终所认定的精神损害赔偿数额仅为诉求极少一部。如前述“李海峰案”中，原告主张每人10万元精神损失费用赔偿，最终判赔每人6000元。法院对于其所依据的法释[2001]7号第8、10条规定的“严重后果”及酌定因素缺乏细致论证，加之精神损害赔偿以物质因素衡量精神损失的特殊性，使法院的认定结果与原告心理期望相去甚远。对于一般的精神损害，原则上不适用赔偿抚慰金之方式，而采停止侵害、赔礼道歉等形式救济；对于严重的精神损害，参考是否存在受害人自杀、无法正常生活、严重影响工作和学习而导致工作、学习出现失误等因素认定赔偿数额。
对于违约精神损害赔偿，传统民法以财产权保护为基础构建民法体系。《草案》第782条对此作出了规定。肖像权合同的违约行为可能造成肖像权人的精神痛苦，如合同相对方未按约定对肖像权人之肖像进行编辑，致使编辑后的肖像丑陋不堪，肖像权人因此饱受讥讽，影响其正常工作。司法实践中的类似案例有“李慧娴案”，法院认为被告“侵犯了原告的权利，对原告的精神造成了伤害”，判令被告赔偿精神损害抚慰金10万元。本条通过立法明确违约损害人格权的可以要求精神损害赔偿实有必要。
