摘 要：自治与强制协力塑造法治，民法为此建立沟通机制。我国《民法典》总则编、合同编和物权编中设置诸多转介条款，但侵权责任编付之阙如，违反强制性规定影响侵权责任构成的判断机制亟待建立。着眼于强制性规定的自身特征与侵权责任的过错、因果关系的关联，可以建构其进入侵权法场域的法理路径。强制性规定筛选需综合有无具体行为义务、行为义务的风险防范功能、保护范围、法政策等判断。强制性规定中的行为义务具有表达民事权益的功能，设定行为义务时需考虑强行之可能，被违反时可推定行为人对权益侵害具有过错。强制性规定设定行为义务，会综合考量相关行为导致损害发生的客观概率与法律上的价值评价，与因果关系相当性判断的法理相通，当受害人及其损害属于强制性规定的保护范围时，可推定因果关系成立。强制性规定实现了私人监督与民事责任的强化，明确了行为自由的界限。裁判者不得混淆行政责任与侵权责任的责任基础，应权衡行为自由、权益保护与强制秩序间的关系。
关键词：强制性规定；侵权责任；过错；因果关系 ；自治
民事即为人事，民法调整民事关系，是人类社会基本法则。《民法典》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律”；第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律。”民事活动以法律为依据，非只以民法为依据；处理民事纠纷，以法律为依据，不限于民法。万法皆可为民法，公法和私法皆然。公法以强制为主，私法以自治为主，二者因此得其定义。但私法中也存在强制，私法中有大量“不得”“不应”规范。在私法自治的民法场域，公法和私法的强制无所不在。私法自治与公法强制协力塑造法治。民法为调和自治与强制协力设定机制。民法中引入适当的公法强制性规范可扩充民法法源，填补民法漏洞。当公法制裁难以保证法律的遵守和执行之时，需以私法制裁保证其法律制度之实效。
《民法典》总则编、物权编与合同编均设有强制性规定进入自身领域的机制，授权法官通过对强制性规定的解释，就合同效力、物权限制等作出适格的法律效果判断。《民法典》第114—116条有关物权概念、客体、种类、内容的规定，为公法强制性规定介入物权体系提供了适法通道。《民法典》第205—210条，第214、215条，以及关于所有权的规定中，多处出现“由法律、行政法规规定”的表述。《民法典》第143、153条规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，这使得公法中未直接规定合同效力的强制性规定，可能经由此转介管道成为评价合同效力的依据。《民法典》第494、502条均设定类似机制。
但《民法典》侵权责任编未设定违反强制性规定构成侵权责任的机制，数量庞大、未直接规定侵权责任的强制性规范，难以被用做处理侵权民事纠纷的依据。德国、英国、美国等国家侵权领域则存在相关沟通机制。我国立法需透过解释，在侵权责任中建立评价强制性规定是否以及如何影响侵权责任构成的机制，予以弥补。这是我国整体法制适用的重大议题之一。这一议题包括：哪些规定构成适格强制性规定，可影响侵权责任成立与否；适格强制性规定透过何种侵权责任要件来实现其影响？本文命题即在于此。
我国学者对此问题的研究颇丰，多数借鉴德国违反保护性法律的侵权责任制度构建解释学机制。但相关研究成果尚有值得改进之处：一是未充分关照我国民法体系及具体制度与德国的差异。《民法典》第1165条以“大的一般条款”规定民事权益保护，更类似法国或英美法不明确区分权利和利益的模式；《民法典》没有像德国那样，设置一般性转介条款处理违反保护性法律之侵权责任，但在特殊侵权责任领域有所着墨，如《民法典》第1222条。二是现有研究集中于违反强制性规定与过错认定间的关系，对因果关系认定的影响论述较少。资料上主要援引域外规范与案例，无法展现违反强制性规定在中国侵权责任法上的实践。三是术语使用不统一，除保护性法律，还有“管制规范”、“规制规范”、“成文 法 义 务”等 表 述。学界使用的管制规范、规制性规范似乎是受译作《侵权法与管制法》的影响，该书主要讨论行政法与侵权责任认定的关系，但影响侵权责任认定的强制性规定并不限于公法，私法中也存在此类强制性规定。《民法典》第143、153条在强制规范影响法律行为（合同效力）上使用的是“强制性规定”，我国民法中立法、判例和学说中对此已经约定俗成。故本文立足于《民法典》规定，参照适用法律行为（合法行为）领域的术语使用，在侵权责任（不法行为）领域也使用“强制性规定”，以期在侵权责任构成判断上构建与合同效力判断相呼应的机制。
一、适格强制性规定的识别
（一）侵权责任裁判中的强制性规定
由于并不存在强制性规定的专门立法，哪些强制性规定能够影响侵权责任构成要件之认定，须通过判例来搜寻。交通事故、城市管理等领域的纠纷，常援引的强制性规定分类简要列举如下。
交通事故领域主要涉及违反交通安全义务、保险投保义务等。常援引的强制性规定包括：《道路交通安全法》第8、13、19、22、35、38、39、42、49、51条；《道路交通安全法实施条例》第49、75条；《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第1条；《机动车交通事故责任强制保险条例》第2条；《海商法》第166条；《海上交通安全法》第4、5、6、34、37条等。
城市管理领域主要涉及违反管理警示义务、安全防护义务等。常援引的强制性规定包括：《公路法》第41、43、70、76条；《城市道路管理条例》第6、20条；《关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条；《内河交通安全管理条例》第24、69条；《河道管理条例》第20条；《浙江省河道管理条例》第5条；《铁路道口管理暂行规定》第5、17、18、19条等。
医疗服务领域常涉及违反规范诊疗义务和说明告知义务等。常援引的强制性规定包括：《医疗机构管理条例》第15、24、28条；《执业医师法》第14条；《母婴保健法》第17、18条；《产前诊断技术管理办法》第24条；《医疗机构管理条例实施细则》第81条；《母婴保健法实施办法》第25、38条；《乡村医生从业管理条例》第29条；《抗菌药物临床应用管理办法》第24条；《医疗废物管理条例》第12条等。
安全生产领域常涉及违反取得资质许可义务和安全防范义务等。《建筑法》第7、14、39条；《电力法》第53条；《安全生产法》第53、55条；《生产安全事故报告和调查处理条例》第5、10、19、25、32条；《电力设施保护条例》第10条；《特种设备安全监察条例》第28、31、34、38、39条；《塔式起重机安全规程》第6.7条；《汽车运输装卸危险货物作业规程》第3.2条等。
市场交易领域常涉及违反经营者保障义务、合理审查义务、审慎注意义务等。常援引的强制性规定包括《商业银行法》第6条；《消防法》第16、23条；《电力法》第32条；《药品管理法》第16、17、68、94条；《旅馆业治安管理办法》第3、5、6、9条；《道路运输条例》第34条；《基层金融单位治安保卫工作暂行规定》第12条；《安全防护设施建设及使用管理暂行规定》第2条；《药品经营质量管理规范》第91条；《物业管理条例》第36、46、53条等。
环境污染领域常涉及违反管理监督义务等。常援引的强制性规定有《水土保持法》第28条；《河道管理条例》第24条等。
房屋拆迁领域常涉及违反审查注意义务等。常援引的强制性规定有《城市房屋拆迁单位管理规定》第12条；《城市房屋拆迁管理条例》第30条；《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》第28条第2款等。
上述法律规范一是规范性质上为强制性规定；二是集中于交通、医疗、安全生产、城市管理和环境污染等公法管制领域。但私法同样存在强制性规定。例如《民法典》第288—296条规定，不动产权利人对相邻权利人通行，铺设水、电、燃气、暖气等管道，建造修缮建筑物等活动“应当提供必要的便利”，“不得妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照”，等等。虽然违反这些规定侵犯他人相邻权益，可直接结合《民法典》第1165条适用过错责任，但仍有必要将这些条文作为影响侵权责任构成的强制性规定，以减轻侵权要件的举证责任。此外，强制性规定千差万别，若允许其不加筛选即成为判断侵权责任构成要件是否满足的要素，会使得侵权责任易为触发，行为人动辄得咎。对适宜判断侵权责任构成的强制性规定具有哪些特征，鲜有裁判详细阐释，此为本文需重点解决的前提性问题。
在处理违反强制性规定之侵权责任问题时，应以实现“中国式法治现代化”为目标，时刻关照本国法治资源与社会资源。中国《民法典》第1165条对民事权益一体保护，我国无需像《德国民法典》第823条第2款那样，将保护目的作为唯一标准筛选法律，以拓展保护客体，创设独立侵权责任类型。我国法只需通过强制性规定的特定要素与具体侵权责任构成要件关联，进而影响侵权责任认定，与美国法更相似。哪些强制性规定能够影响侵权责任构成要件的认定，应取决于该强制性规定本身的特性是否契合侵权责任相应构成要件认定的标准。在德国，违反保护性法律会影响过错、违法性及因果关系等要件的认定。英美法则主要讨论过错。《民法典》第1165条法条表述未体现违法性的要求，没有将违法性作为侵权责任构成要件。现代法律对过错的认定日趋客观化，违法性与过错难以区分。因此，需考察的主要是哪些强制性规定可影响侵权之过错、因果关系的认定。
（二）适格强制性规定的识别依据
1.设置具体的行为义务
强制性规定影响侵权责任认定的基础在于具体的行为义务。侵权法上的过错指行为人未尽到一个正常理性人的注意水平。当强制性规定设定了具体的行为义务时，其实质上是一种行为标准，与过错判断基础“同质”。可根据强制性规定设置的行为标准是否符合一个正常的理性人注意标准来影响侵权过错的认定。《美国侵权法第二次重述》第285条规定，正常人行为标准除由法官或陪审团根据具体案件事实确定外，还可源于成文法。作为正常理性人之行为标准的具化，行为义务规定自然需较为明确、具体，否则无法替代抽象的理性人标准，丧失其意义。前文整理的法条，大多设置了较为具体、明确的行为义务。交通规则、诊疗规范、《塔式起重机安全规程》《汽车运输装卸危险货物作业规程》等具体操作规则无需赘言。《电力法》第53条、《旅馆业治安管理办法》第5条、《建筑法》第14条、《消防法》第23条等也都十分明确具体。德国法虽通过保护目的筛选进入侵权法的规范，但在确定具体效果时也指出：违反保护性法律通常指示过错。但这一规则实际上只有在下列情况才适用：保护性法律对满足其要件所要求的行为进行了具体化的表述，以至于满足客观要件即可得出主观过错的结论。因此，保护性法律影响过错的基础是具体的行为义务。只是因其拓展保护客体的使命，使得德国法需将未设置具体行为义务的保护性法律纳入进来。
在因果关系方面，规范目的的保护范围是判断因果关系的手段之一。包括受害人是否处于规范目的保护范围，即人的范围；损害类型以及损害方式是否为该规范所预防典型危险的现实化，即物的范围。这种理论也被我国逐步接受。规范所预防的典型风险为何，主要根据行为义务的具体内容判断。如海边强风引起塔吊坍塌致工人死亡，法院认为：“事故的主要原因是被告未按照《塔式起重机安全规程》的要求安装风速仪，使塔吊不具备‘风速在4级以上时，须停止顶升作业’的警报功能。”违反强制规定使得损害归咎于被告的违法行为而非风力。因此，强制性规定影响因果关系判断的基础也是具体的行为义务。
2.具有保护私益的目的
行为义务是强制性规定影响侵权责任的基础，不意味着不考虑保护目的。二者考量次序不同。德国以保护目的为筛选标准，在确定具体效果时才考虑行为义务的明确性，是一种“保护目的——行为义务模式”。美国从具体要件契合性角度考虑，但同样考察保护目的与保护范围，是一种“行为义务——保护目的模式”。在我国民事权益一体保护的背景下，应采取从行为义务到保护目的之思路，无需将单纯确认权益或禁止侵害某种利益的规定纳入影响侵权责任的强制性规定。
考虑保护目的的法理在于：强制性规定意图保护私益，才适宜启动私法救济；立法者具有保护私益之目的，该规范设定行为义务时会考虑私权保护需求，指示过错具有更高盖然性。保护目的更多是作为考察行为义务与侵权要件关联紧密性的辅助要素。英国和美国也不例外。我国侵权责任裁判中援引的交通、电力、消防、医疗、环境、建筑等领域的强制性规定，也多与私人健康、安全相关。因此，强制性规定应具备保护私益的目的。保护目的需综合利用法律解释方法确定，尤其是目的解释。适用目的解释时应兼顾主观与客观目的。美国俄克拉荷马州一案例中，一匹马在高速公路上狂奔，后与汽车相撞。法律规定饲养的动物应当被约束，以免动物任意奔跑，汽车主起诉马主人，并据此要求推定马主人过错。但法院认为，1903年立法时，动物常践踏庄稼，但损害通常较小，不值得提起诉讼，故立法机构予以立法，以提供快捷、低成本的救济。机动车当时极少，机动车驾驶者和交通事故风险都不在该规定的保护范围内。但其他法院却作出不同的解释。机动车在高速公路上有自由行驶的权利，自由行驶当然包括避免任意狂奔牲畜的干扰。因此，在汽车越来越多的情况下，有必要将将交通参与者纳入保护范围。这一案例显示了法律目的确定的困难。为此，可根据如下两个并非决定性的经验规则辅助判断。
一是行为义务是否具有降低、预防损害风险的典型功能。如《道路交通安全法》第8条规定，尚未登记的车辆上路行驶需取得临时通行牌证。但“临时车牌过期既没有导致车辆的危险程度增加，更没有加重保险人的承保风险”。因此，该规定不具有防范私益侵害风险的功能，不是保护性规范。相反，《旅馆业治安管理办法》第6条第1款规定：“旅馆接待旅客住宿必须登记。登记时，应当查验旅客的身份证件，按规定的项目如实登记。”旅客身份信息的登记和及时上传便于网上追逃，但同时“也便于更加妥善保护入住人员的人身及财产安全”，如防止通缉犯等危险人员入住。因此，该条应解释为兼具保护私益功能。
二是规范保护对象的范围。传统理论以是否保护一类人而非保护公共利益，来确定强制性规定是否适宜影响侵权责任认定。其基础不仅在于法理，更在于避免诉讼泛滥。但“是否允许提起诉讼并不取决于法定命令或禁令是保护公众或一类人”，而取决于立法目的是否允许以此为据提起诉讼。保护类别只是辅助判断立法目的的要素。当规范保护有限的一类人时，“通常”可作为影响侵权责任之强制性规定；相反时，“很可能”不能作为影响侵权责任之强制性规定。“绝对禁止一个重要的保护公众之规定，作为提起违反法定义务之诉的依据，但允许一个规定的义务并不重要，但意在保护有限的一类人的规范，作为提起违反法定义务之诉的依据，是奇怪的。”重要的应是受害人是否属于法律保护的那类人，而非相关强制性规定是否只保护有限的一类人。是否保护有限范围的主体可辅助发现强制性规定是否意在保护私权，但不能成为法律目的探究的简单替代。
在确定保护公众的强制性规定能否作为私权救济依据时，能否通过侵权法内外的各种因素限制赔偿责任十分重要，特别是公共政策的考量。受“竞争法保护的是竞争而非竞争者”论断的影响，《反垄断法》第1条规定的立法目的并未规定保护竞争者。但这并非最早提出这一表述的Brown Shoe案的本意。20世纪70年代中期，美国反垄断法实施奉行“司法积极主义”，刑事制裁、三倍惩罚性赔偿都极易获得支持，造成“过剩介入”。为限制反垄断法制裁，这一论断才以字面意思获得适用。我国《反垄断法》第1条未规定对竞争者的保护，但因反垄断法实施机制的不足以及资本的无序扩张，反垄断民事诉讼原告资格呈现扩张的趋势，已将竞争者包括在内。这一情况也表明，强制性规定首要目的是保护公众，但兼具保护私益时，同样可以进入侵权法场域。
需注意的是，《宪法》中的基本权利规范过于抽象，且已由普通法律予以具化并规定相应的救济，不宜作为强制性规定进入侵权法。地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章和地方政府规章及法律、行政法规授权制定的其他规范性文件、强制性标准均可影响侵权责任认定。强制性规定在我国是依据法理来影响侵权责任的。低位阶规范性文件只能作为裁判说理依据并不妨碍其影响侵权要件的具体认定。但法院适用时应注意审查授权基础、与上位法的一致性以及行为义务本身妥当性等，并在裁判文书中载明审查过程及结果。
二、强制性规定违反与侵权责任过错认定
强制性规定通过设置具体的行为义务、保护私益的目的影响侵权责任的过错认定。但违反这些强制性规定如何转化为侵权责任认定中的过错，以及对过错认定影响的程度，需深入阐释。
（一）过错推定：可预见性的补强与行为标准的趋同
关于强制性规定与过错认定的关系，司法实践、学说与比较法上均存在分歧：一种观点认为违反保护性规范即等于过错，除非论证所违反的法律不合理。另一种观点则认为仅构成过错推定。被告可举证自己对违法或对损害发生无过错而推翻推定。解决上述分歧，需先阐明成文法影响过错的法理与机制。
1.强制性规定与过错判断的接轨
过错被概括为应注意能注意而未注意，其核心是“能注意而未注意”，即行为人可以预见行为的侵害结果并可避免而未避免。可预见和可避免是过错的两个核心要素。但在程序方面，行为人是否可预见其行为的侵害结果，属主观状态，难以证明；在实体方面，若采主观过错，个体可被他人施加的风险取决于该他人个别的、偶然的主观能力，一个人的人身、财产免受他人制造的风险水平将不确定，个人自由将难以保障。为维护世人对社会交往安全和自由的基本期待，现代侵权法的过错已然客观化。客观过错标准下，每个人都应当具备其从事活动所需要的能力，弄清楚与自己生活圈子相关的法律规定。法秩序对行为人了解与其行为相关的法律具有合理期待，个人的认知不足或错误原则上不构成宽宥理由。既然行为人原则上可预见行为规范并避免违反该行为规范。行为人违反强制性规定，即可被推定对“违反法律”存在过错，此为“第一层推定”。
关于“第二层推定”，其一，行为规范是权益的具化与表达。从他人角度看，权利是主观化的法律，体现为法律义务。例如，物权的支配不是事实层面的意思支配，而是法律层面的“归属”，处理与他人关系的“排他”效力即是“归属”的消极表达。他人的行为规范是民事权益的一种表达方式。本文讨论的强制性规定兼具行为义务与保护目的，是行为规范表达民事权益的典型。如《民法典》第111、1035、1038、1039条等，通过规定他人行为义务勾勒个人信息利益。其二，法律规范设定行为义务，既要考虑强制之必要，亦需考虑强行之可能。单纯依靠暴力与制裁的法律不可持续。法律规定总体上应当符合一般人的接受程度。私法原则上直接以判断侵权过错之一般理性人为民众“画像”，参照此一水准之认识能力、行为能力制定规范。公法有时会为社会管制目标的实现和理想社会秩序的形成与维持，调整行为标准。但公、私法的行为规范处于统一法秩序之下，目标上具有相似性，行为标准整体上仍是趋近的。而且，公法规范对行为标准进行调整，通常是调高。特别是该规定本具有保护私益之目的，逻辑上不应允许符合该规定之行为却给私益带来侵害。综上，强制性规定设定的行为义务通常符合或高于侵权法上的一般理性人行为标准。基于上述经验法则及行为义务对权益的具化，违反强制性规定可推定行为人对权益侵害有过错，此为“第二层推定”。
上述推理过程，推定过错的同时，也将对权益侵害的过错转化为对违反强制性规定的过错，即“过错关联缩短”。某案例中，诊所之处理，难以确认是否存在过错。法院直接根据诊所出具两份药物用量不同的处方推定诊所存在过错。
2.推定而非等同于侵权责任的过错
强制性规定中的行为标准并不总是契合侵权责任过错判断中的行为标准。其一，侵权责任的过错虽根据客观注意义务标准进行判断，但也同时采取许多措施缓解客观过错与行为人真实可责难性间可能存在的偏离，包括过失的类型化、责任能力的限制、允许行为人反驳等。过失需根据职业、危险领域、年龄等进行类型化，各自注意水平有别。一般性保护法规的注意水平可能与行为人从事职业所需求的注意水平不同。即使针对特定领域、行业制定的行业法规，其通常也有预设或想象的典型情形，不适用于特殊情形下过错的判断。比如医生在路上偶遇他人窒息，利用自身随身携带小刀切开气管，此时显然不能以针对医院接诊、手术为典型想象场景的诊疗、手术规范作为过错判断依据。该行为合理、合乎抢救目的，即可认定不存在过错。另外，我们不能排除行为人采取了有效的替代措施，或者其行为可能较强制性规定设置的行为标准风险更小的情形。
其二，公法上的强制性规定，有时会为了社会管理目的，对一般理性人行为标准甚至责任认定依据进行调整，与侵权法存在一定偏差。一则最高人民法院公报裁判指出：交通事故责任认定的归责方法与民法上的归责原则存在区别，《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任。”此时，交通事故归责的依据不是发生侵权行为时的过错大小，而是侵权行为发生后的其他违法行为。另外，在举证责任负担、责任人的范围等方面，交通事故责任认定也与民事诉讼存在不同之处。《北京市高级人民法院关于在民事审判中正确对待＜交通事故责任认定书＞的通知（节选）》第1、2条也指出：《交通事故责任认定书》在民事审判中属证据，经审查才能作为认定案件事实的依据。即使采纳，也要依民事责任归责原则将交通事故责任认定转化为民事责任认定。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第24条延续上述规则。司法实践中，公安机关交通管理部门认定交通事故为意外事件，双方均无过错的，在侵权纠纷却可能需要承担赔偿责任；因违法被公安机关交管部门认定为全责的被告，有时却被法官根据民事法律减轻侵权责任。
其三，普通注意水平与合理或称必要的注意水平不同。实践中，过失通常通过一个理性的普通人的注意水平判断。但过失本质上是未尽合理注意，普通注意与合理注意不能完全相同。只是普通注意水平通常即是合理注意水平。这是行为自由保护与侵权法实施社会成本考虑的必然。但有时社会交往中普通人所遵循的惯例已然滞后，此时行为人即使证明其达到普通注意水平，却可能无法达到法律要求的合理注意水平。在某种程度上，法律在其制定出来那一刻，就已经落后于社会生活了。因此，即使立法者设置强制性规定的行为义务时，未曾要偏离侵权法的注意水平，但仍有可能因时移世易而变得滞后。如果新的社会生活对行为人注意义务要求更高，则遵守强制性规定仍可能构成过错；如果新的社会生活变化使得行为人无需采取现行法律那样高水准的防范措施，则违反强制性规定不构成过失。
由此可见，行政法上的过错并不能等同于侵权法上的过错。当然，现实中被推定的过失多数不会被推翻。因为多数推定符合事实，或被告无法提供相反证据。但不能因此将违反强制性规定等同过失。美国有学者指出“当然过失说”与“推定过失说”两种观点产生的结果大致相同，这是因为在美国法上，推翻过失推定的情形基本被免责事由所吸收，比如行为人已尽到合理注意去守法但没有成功；行为人不知道也没理由知道引起违法的事实情况；行为人违法要比守法更合理、更能避免风险，等等。因此，强制性规定的违反作用于过失的证明。在我国，认为违反法律、行政法规规定的行为义务标准就具有过失的观点，值得商榷。
3.特殊推定：违反行为资质要求
以无证驾驶（包括驾驶与准驾车型不符车辆，下同）为例，相关法律并未明确其在侵权责任认定中的意义。实践中，一类判决以无证驾驶为由认定过错。但也有法院认为，即使无证驾驶，仍需证据证明驾驶人有导致事故发生的过错。还有部分案例则是指出无证驾驶虽违法，但与交通事故无必然因果关系。学说上有认为无证驾驶对证明过失没有太多用处，没有驾驶证的原因很多，如懒惰、拙劣的驾驶技术等。
但驾驶执照、医师执照、医疗机构执照等对技术、能力、设备具有实质性条件或考核的执照要求，不宜视为纯粹行政管理规定。这类与技术、资质实质相关的执照，通过实质审查甚至考核保障当事人具备从事相关活动的基本知识、条件，未经过考核其能力极可能存在不足。司法实践中，部分法院指出，未取得驾驶资格或相应驾驶资格而驾驶机动车，会增大道路安全风险。因此，缺乏与安全实质相关的证照可推定过错，行为人可对此予以反驳。
但需注意，这类规定仅抽象地与从事相关活动的条件、能力相关，并不关联或防范特定的风险，无法直接推定因果关系。因此，需先证明行为与损害发生具有因果关系。此外，此类证照通常需定期审核、续期，若当事人仅因遗忘等原因未能及时重新审核执照，根据生活经验，其能力、条件通常并不会立刻急剧降低或丧失，应不满足相关的能力、条件不足的经验法则。某医疗纠纷中，法院虽根据医疗机构执业许可过期认定常某具有过错，但又列举常某存在无指征用药、违反药品说明书用药等行为，来论证被告的过错。
（二）推定类型：事实推定为原则、法律推定为例外
违反适格强制性规定可推定过错，但推定的具体效果存在不同选择。根据《德国民法典》第823条第2款，违反保护他人法律可推定过错，但有认为是举证责任倒置，也有认为是表见证明。若认为推定的法律效果为举证责任倒置，则属法律推定。我国《民法典》在适用中如何选择，值得研究。
推定分为法律推定和事实推定。2019年《证据规定》修订时，将原《证据规定》第9条变更为第10条，并将“根据法律规定推定的事实”和“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”分列为两项。但根据《证据规定》第10条第2款，法律推定和事实推定的效果均是当事人有相反证据“足以反驳”的除外。法律推定与事实推定似乎仍只是有无法律明确规定的区别。但实则不然。第一，法律推定由法律所明文规定，进行推定是法官在适用法律。事实推定的基础则是经验法则，属自由心证。第二，法律推定是适用法律，排除法官自由判断空间。对方当事人要推翻推定，需证明作为要件事实的结果事实不存在，并达到法官确信的程度。因此，法律推定会导致举证责任转移，因推定获利一方仅对前提事实负证明责任，该证明为本证。对方当事人需对结果事实不存在进行反向证明，也是本证。这是二者证明主题不同的结果。事实推定下，结果事实是法官在前提事实和经验法则基础上经由自由心证得出的。因此，作为要件事实的结果事实仍由原告负责举证，只导致具体举证责任转移。被告的反驳属反证，只需动摇法官对本证的确信。
我国《证据规定》虽然对法律推定和事实推定都规定有相反证据足以反驳除外，但最高人民法院民一庭进行法条释义时，却表达了与上文相同的观点。《证据规定》统一使用“足以反驳”。这里的“足以反驳”应理解为针对前提事实之反驳。因为法律推定下，原告对前提事实仍负证明责任，被告反驳前提事实不存在系反证。针对结果事实之反驳，才在事实推定和法律推定间有反证和反向证明（本证）的区别。另外，由于法律推定的法定性，当事人不能通过证明经验法则盖然性不足，存在其他合理可能，来推翻推定。
法律推定无法通过证明前提事实与结果事实间存在其他可能性推翻，只能反驳前提事实或结果事实。但前提事实通常是比较容易证明的事实或者无需证明的事实，难以反证；反驳结果事实又需达到法官确信结果事实不存在的程度。因此，法律推定与事实推定的区别并非个别学者所言的仅有理论意义，而是切实影响到排除推定的难度。立法者进行法律推定通常需要有特殊的合目的性因素或其他因素考量。比如《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪，属法律推定，盖然性程度非决定因素，其合理性在于国家工作人员的职责以及人民对公职人员信赖的保障。另外一种类型是程序公平的考虑。当事人存在举证困难时，立法者可进行法律推定，比如《民法典》第1170条规定的共同危险行为、第1222条规定的医疗过错推定。因此，法律推定须基于特别理由个别规定。强制性规定千差万别。概括性法律推定会导致举证责任倒置泛滥。我国台湾地区“民法”第184条第2项明确违反保护性法律可令过错之举证责任倒置，就犯了概括性法律推定之错误，学者批评其使得侵权法过于严苛，几乎成为无过失责任。《德国民法典》第823条第2款后段表明了侵权行为成立以过错为要件，但前段直接规定违反保护他人法律负因此所生损害的赔偿义务，存在解释为法律推定的空间。德国学界对推定类型和效果存在争论，表见证明逐渐被更多学者接受，实际上是对该概括性规定的解释学修正。
我国《民法典》中没有违反保护他人法律的侵权责任的概括性规定，但也避免了不当进行概括性法律推定的弊端。适格强制性规定基于“事理”影响侵权责任要件的判断，即强制性规定违反指示过错构成一条经验法则。因此，在我国，违反强制性规定而推定过错，原则上为事实推定；当法律有特别规定时，比如《民法典》第1222条第1项，为法律推定。另外，我国《民法典》第1165条未区分权利与利益，均可借强制性规定违反而认定过错，不存在所谓利益保护力度反而高于权利的法律评判矛盾。
另外，我国无需引入表见证明概念。表见证明是事实推定的典型类型。德国法上，表见证明与间接证明的区别在于：表见证明依据的经验法则盖然性较高，间接证明依据的经验法则盖然性程度较低；表见证明依据个别事实和典型事项经过即可推定，间接证明则需要多数事实相互印证，形成证据链，补强证明力；事实推定原则上自由裁量，但表见证明作为特殊类型，法官必须适用，否则构成上诉理由，这与法律推定类似。我国权利和利益一体保护的情况下，不需要单纯确认利益或极度抽象的保护性规范来拓展保护客体。适格强制性规定必须具备较明确的行为义务，满足推定的最低要求。单纯权益确认规范，甚至非保护私益之规范，可作为证据阐明利益或作为确定理性人行为标准之参考，辅助判断过错，是不言自明之理。在适格强制性规定内部，行为义务越具体越接近过错，行为义务具体程度的差异会导致反证难度不同，即通过动摇法官确信的难度得以体现。至于法官有义务适用表见证明在我国并不具有特别意义。我国上诉审具有监督和纠正错误的使命，《民事诉讼法》第168条规定法官在二审过程中应对与上诉请求有关的事实和法律适用进行审查。
三、强制性规定违反与侵权责任因果关系认定
因果关系相当性中的“相当性”与过错判断中的“可预见性”在绝大多数场合是竞合的。加之因果关系作为“关系”，在证明上通常缺乏直接对应的生活事实。因此，过错通常是侵权责任认定的核心，因果关系常被包含其中。但有时，加害原因难以查明，或行为与损害间距离较为遥远，或存在自然力、第三人、受害人等介入因素时，若要归责于行为人就需专门讨论因果关系。强制性规定保护范围的判断可为此提供一定的便利与确定性。
（一）强制性规定、保护范围与因果关系推定
有学者强调，违反法律规定且损害是条文包含的典型危险的现实化，才可通过表见证明推定因果关系成立。但也有学者指出，行为违反强制性规定仅“足以初步认定事实因果关系存在”。
在因果关系相当性理论下，行为按照事物通常发展进程会导致损害发生，即行为实质性提高了损害发生可能性时，可认定法律因果关系成立。这是以客观盖然性作为判断标准。但实践中，有的行为导致损害发生的客观概率并不高，却有归责之必要性。事实上，实质性提高损害发生的客观概率之所以成为因果关系相对性判断的基础，在于其契合赔偿法政策：排除特殊原因，也无需必然导致损害发生，为平衡行为自由与权益保护提供了空间，也契合了行为人可预见损害时才承担责任的道义责任论。因此，客观概率作为因果关系判断标准只是表象，核心仍是法律价值判断。有些行为导致损害发生的概率虽不高，但因被法律所禁止、否定，在法律上仍构成实质提高损害发生的可能性，成立因果关系。
适格强制性规定保护范围的考察与因果关系相当性的考察具有相当的相互替代性。首先，当被违反的强制性规定，是以保护私益为目的的禁止规则或命令规则时，其设定的行为义务往往是立法者为防御权益遭受某些典型的损害风险所设定，行为义务与典型风险存在对应。损害发生方式符合保护范围，即违反规范的行为使得规范防范的风险现实化，可确认行为——风险——损害因果链条，满足事实上因果关系。需注意的是，“行为义务应当较为明确、具体”的“具体”，指行为需针对较为特定的风险。技术资格类规定，比如无证驾驶，虽与驾驶人驾驶能力、技巧相关，但针对的是整体的技术、能力和资质，非特定的风险，不一定是事故发生具体原因，不能径直推定因果关系存在。其次，法律作为一种有限资源，不可能列举所有风险，只能规定通常会导致损害的高风险行为。因此，行为义务所防范的典型风险现实化也代表了行为——损害间具有高度关联性，因果关系相当性判断得到初步满足。比如，佩戴头盔可降低头部损害风险，法院会据此确认受害人头部的损害与其未依法佩戴头盔行为间的因果关系。最后，损害发生是规范所预防的风险的现实化，表明该风险是法律禁止的风险，而非社会生活通常风险。这一价值评判使得，即使行为导致损害发生的客观概率相对较低，也因价值判断而可满足因果关系相当性中的“实质性提高损害发生可能性”要求。因此，通过规范保护范围来推定因果关系成立，并不会导致本来不满足因果关系相当性判断的行为成为责任原因。同时要求受害人处于规范保护范围内，是要求损害处于保护范围的应有之义。综上，物的保护范围实际上确立了违反某一强制性规定之行为义务通常导致某种损害发生的经验法则，同时考察人的保护范围进一步保证判断的妥当性。当强制性规定被违反，损害又是典型风险转化而来，可根据经验法则推定行为与损害间因果关系成立。需注意的是，如果原告的违法行为使得被告违反了相同的法律，此时被告违法与损害间因果关系不成立。比如英国法要求在房顶施工必须使用爬行板，防止跌落。某建筑承包商雇佣一个经验丰富的工人并提供了爬行板，该工人施工没有使用并在施工中跌落。法官拒绝了原告的赔偿请求，否则可能导致工人故意违法。
另外，通过保护范围的判断推定因果关系有两点需要澄清：其一，保护范围之所以能用于确定因果关系，是因为受害人、损害是否属于保护范围本质上蕴含着法律规定之行为导致法律所预防之典型损害发生的概率判断，以及该概率是否构成法律上的实质可能性的规范评价。因此，受害人、损害是否属于保护范围的考察实际上是对因果关系判断中相当性判断的替代。但在此之前，受害人需证明事实因果关系的成立或者法官通过事实自证确认事实因果关系。如此，受害人、损害类型虽然处于保护范围内，但该损害恰好是其他原因引起的同类型损害时，便不会被误认因果关系成立。其二，在责任范围领域，保护范围不能指示原因力比例，赔偿范围需结合案情予以具体判断，原告的共同过错、第三人的过错等，常常构成减轻责任的理由。
至于推定的类型，与过错推定类似，以事实推定为原则，行为人可证明自己的行为很可能发生其他结果而非受害人损害，即质疑行为关联损害的经验法则，来推翻事实推定。但法律有特别规定时，为法律推定，不得质疑行为与损害间具有典型事项经过。
（二）人的保护范围与物的保护范围
人的保护范围无法为因果关系的确认提供直接帮助，主要功能是反向排除不在保护范围内的受害人之损害与加害人行为间的因果关系。《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。该规定一是防止层层转包，导致最终实际用于工程建设费用极少，留下工程质量隐患；二是维护合同稳定性，避免工程建设者实际被变更为非发包人选择和信任的承包商。但有法院以承包商转包行为违反禁止性规定，认定承包商对开发商拖欠工程款存在过错，需对工程款债务承担连带清偿责任。但无论是最终承包公司还是工程款支付拖延损害，都不在《建筑法》第28条的保护范围内，上述裁判，值得商榷。
因果链条较长、存在介入因素，或者行为引起损害发生的客观概率较低时，可借助损害是否属于物的保护范围之判断，简化因果关系的认定。比如，曾有儿童模仿动画片情节，玩“绑架烤羊”游戏，一位儿童将另两位儿童烧伤，家长起诉发行人原创公司。法院认为，动画片的传播对象主要是未成年人，发行方还应遵守《未成年人保护法》第50条关于禁止制作、发布、传播含有暴力等危害未成年人身心健康内容的电视节目之规定。动画片仍含有暴力情节和画面，对本案未成年人行为认知产生不良影响和误导。因此，损害与被告的发行行为存在法律上的因果关系。
现实中，未成年人模仿动画片中情节伤害玩伴概率极低，又有监护人未妥当履行监护职责的介入因素。因果关系认定较为困难。但如前文所述，行为导致损害发生的客观概率并非法律因果关系判断的根本依据，关键是行为是否蕴含了法律所禁止和否定的风险，以及损害是否为法律禁止之风险的现实化。音像制品中的暴力情节有引起儿童模仿、产生心理扭曲的风险。《未成年人保护法》以及《音像制品管理条例》禁止音像制品中含有暴力情节，表明该风险为法律所禁止，非一般社会风险。因此，在法律上，音像制品中的暴力情节“实质性地”增加了儿童模仿动画烧伤玩伴的可能性。又因家长履行监护职责不到位，属过失而非故意，音像制品发行者可得预见，故因果关系并不中断。当然，本案中动画制作商承担责任或有可议之处。行为人违反法律是因为该法向大众表述不清时，可以得到豁免。本案中的法律虽非表述不清，但《广电总局关于实行国产电视动画片发行许可制度的通知》第2条第7项，与《未成年人保护法》第50条类似。本案中动画发行已通过审查，获得了许可。两部法律对暴力情节的认定存在抵悟，似不能认定行为人存在过错。
再如，被告在骑楼堆放易燃之塑料泡沫，因他人烧冥纸而过失点燃，引发火灾。塑料泡沫非自燃，单纯堆放通常不致发生火灾，被告行为被认定与火灾不具有因果关系相当性。但学者批评道：易燃物品堆放于允许公共行人通行的骑楼，易因第三人过失导致失火，并非不可预见。特别是于骑楼焚烧冥纸为当地常见社会现象。最高人民法院也曾采取类似思路认定因果关系。
综上，强制性规定中行为义务之设定通常是导致损害的客观概率与对行为的规范评价综合考虑的结果，保护范围的判断可为确定行为风险是否为法律所禁止提供捷径和确定性。其避免了借助因果关系相当性理论分别进行概率与价值评判的复杂性。特别是适用因果关系相当性理论时，根据法价值与政策调整客观概率判断结果，缺乏一个“规范”的答案，尤其是那些导致损害发生的概率处于边界的加害行为是否满足因果关系要件，往往会产生严重争议。
四、侵权责任法作为自治与强制的平衡机制
强制性规定是否及如何引致私法效应，需在合同和侵权两大法制领域着力，其事关一国整体法制运作。侵权责任法与公共秩序关系密切，是协调自治与强制的重要场域。强制性规定影响合同效力的判断机制已臻完善，在侵权责任法中建立此项机制迫在眉睫。我国《民法典》侵权责任编缺乏像德国民法典中那样的概括性转介条款，强制性规定进入侵权责任法没有法定管道，因而需要以我国整体法制为基础从法解释上另辟蹊径。中国民法学不必为没有类似的条文而鼓吹修法，亦不因此而手足失措、妄自菲薄。学者应克制“别人有我也需有”立法思维，优先考虑在《民法典》体系下通过解释填补漏洞。本文以《民法典》规定的侵权责任构成为基础，着眼于强制性规定的自身特征与侵权责任的过错、因果关系的关联，建构其进入侵权法场域的法理路径。这不仅便于中国侵权法更加妥当地平衡自治与强制，也对中国民法在与比较法的良性互动中保持自身特色并不断发展，具有示范意义。
首先，法理路径可替代法定管道，沟通公法与私法，实现完善、发展中国法治体系的目标。强制性规定的行为义务是权益的消极表达。法律规范设置需要考虑强行之可能，自然要尊重一般人行为的注意义务水平。现代社会，过错的客观化是为他人权益与自由提供确定性的要求。违反强制性规定中的行为义务，通常即满足指示过错的“未尽到一般人注意水平”。侵权责任因果关系要件认定方面，行为义务意在保护民事权益，法律又是有限资源，行为义务的具体设置往往针对可能引起私益损害的典型风险。这种风险为法律所禁止，也使得其在法评价上与社会生活风险区分，这对那些引起损害的客观概率偏低的行为是否满足“实质提高损害发生的可能性”的判定，具有重要意义。通过上述法理的阐释，并结合程序法上关于推定的规范，即可实现将强制性规定引入侵权责任认定体系的目标，并不一定需要通过修法引入相关制度。
其次，法理路径的比较法借鉴有时还能提供灵活性、适应性等。强制性规定千差万别，法官基于法理路径来认定违反强制性规定对过错等侵权要件的认定时，具有梯度配置过错认定的强度和对方反驳的难度之便利。尤其是那些行为义务具体程度处于满足和不满足推定过错要求的边缘地带时，法官通过自由裁量来掌握双方的证明强度，可以避免成文法背景下必须做出是否构成保护性法律这种非此即彼的判断。如此，司法在引入强制性规定认定侵权责任要件时，能够更加个性化、弹性化。
最后，在借鉴比较法时，须关照国情，立足中国法律体系，进行必要调适，避免僵硬照搬。《民法典》第1165条对民事权益一体保护，侵权责任法无需保护性法律拓展保护客体，强制性规定筛选应从侵权责任要件判断需要出发，采“行为义务——保护目的”模式，剔除不具备具体行为义务标准之强制性规定，避免制度的膨胀和内部的复杂化。
通过法理路径在侵权责任法适用中引入强制性规定，一方面，强制性规定获得了私人监督与民事责任的强化；另一方面，强制性规定明确了行为自由界限，便利权益保护。但裁判者不得混淆行政责任与侵权责任的责任基础，应严格把握侵权责任的构成要件，权衡行为自由、权益保护与强制秩序间的关系。
张红，武汉大学法学院教授、博士生导师，教育部“长江学者奖励计划”青年学者。
来源：《法学评论》2024年第1期。
