摘要:  在香港问题上实施宪法，因充斥着法理争议与政治争拗，始终是基本法研究领域的难点。经过梳理全国人大及其常委会针对香港问题通过的规范性文件，可以发现在涉及“解决《中英联合声明》的批准”、“创设香港新宪制秩序”、“处理香港政改争议”、“行使法律解释权”和“决定特区租管地”五方面问题时，全国人大及其常委会至少在33份规范性文件中实施了宪法。由此可见，宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象，而是真实存在的现实问题。当然，现有的宪法实施模式在宪法条文的选择及实施方式上仍存在一定的局限，这其中既有法律理念的原因，也有政治考量的因素。应看到，在基本法逐渐被香港法院“宪法化”的趋势下，提炼宪法在香港实施的原理，不仅有利于澄清宪法在香港宪制结构中的地位，而且对提升港人的国家政治认同也会产生积极作用。

关键词:  宪法实施 香港宪制结构 宪法与基本法关系 宪法实践

一、引  言

习近平同志在《庆祝香港回归祖国二十周年大会的讲话》中强调，“宪法与基本法共同构成香港的宪制基础。宪法是国家根本大法，是特别行政区制度的法律渊源。”在党的十九大报告中进一步明确“保持香港长期繁荣稳定，必须严格依照宪法和基本法办事，完善相关的制度和机制。”由此可见，宪法在香港的地位与实施机制是中央治港高度关注的重大理论问题。对此，学界过往虽然也形成了一定的成果，然而，目前无论是内地、还是香港学界在讨论这一问题时，往往倾向于将精力集中在论证宪法能否在香港问题上实施，但是对于实践中有无实施，以及具体的实施形态则少有涉及。[[i]]如果说在香港回归前后的转轨时期，这种“定性”的研究路径确实有利于向香港社会阐明宪法在香港地位的话，当转轨完成，香港进入“日常政治”时期后，这一路径的局限作用则日益凸显。长期以来，两地学界对此问题的争论在很大程度上流为政治立场的对峙，无法超越并深入讨论下去的原因就在于此。

在此背景下，本文选择从实证的角度对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的整体状况展开分析。这一过程中，既会讨论回归前，针对香港新宪制秩序的创设、过渡期政改问题实施宪法的情况，也会涉及回归后，实施宪法处理香港租管地问题的实践。[[ii]]通过对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的全景式描述，归纳现有宪法实施模式的特点，并以此为基础，对其存在的问题从法律和政治两个层面予以思考。

二、全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的类型化分析

全国人大及其常委会对宪法的实施，主要体现在其立法、作出法律解释及决定的过程中，其实施方式与它们的权力行使方式密切相关。据统计，到目前为止全国人大及其常委会针对香港问题共通过了45份规范性文件。[[iii]]经过梳理，其中至少有33份规范性文件涉及宪法实施问题，[[iv]]这里面既包括比较明确的“标准式实施”，还包括作用有限的“联名式实施”，[[v]] 以及虽未出现“宪法”二字，但从内容中可以反推出唯有对宪法权力加以运用，才能得出如此结论的“隐名式实施”。为了照顾论述的连贯性，我们以宪法实施所涉及的主题为标准，将全国人大及常委会针对香港问题实施宪法的情形归纳为以下五类：

（一）实施宪法解决《中英联合声明》的批准

在英国首相撒切尔夫人访华后，中英双方对香港问题展开会谈。经过两年的外交谈判，双方在1984年9月17日达成了协议，并于同年9月26日对协议文本进行了草签。此后不久，时任外交部部长的吴学谦代表国务院向全国人大常委会提交了《就提请审议关于中英香港问题协议文件的报告》。全国人大常委会在审议过程中，考虑到上述协议中涉及特别行政区的设立及其制度的内容不属于自己职权范围，所以在决议中提出在两国政府正式签署《中英联合声明》后，由全国人大，而非根据宪法第67条第15项所规定的全国人大常委会，对该条约进行审议和批准。[[vi]]1985年4月，第六届全国人大第三次会议作出了批准《中英联合声明》的决定。[[vii]]虽然上述决议、决定中并未出现“宪法”二字，但这其中显然蕴含着全国人大及其常委会实施宪法的行为。

详细来说，《中英联合声明》的批准不仅涉及条约的审批，还涉及特别行政区的设立和制度。在宪法上，前者的权力属于全国人大常委会，后者的权力则属于全国人大。毫无疑问，如何在批准的过程中协调两个主体的宪法实施行为成为关键。从上述决议和决定看，《中英联合声明》批准采取的路径是：全国人大常委会主动放弃条约批准权，交由全国人大通过实施宪法第31条、第62条第14项和第67条第15项加以一揽子解决。该路径的理论基础在于，将全国人大和全国人大常委会之间的权力关系看作内部分权关系。作为全国人大的常设机构，全国人大常委会的权力来自全国人大的内部分权，既然如此，在面对《中英联合声明》批准这一特殊情况时，全国人大自然可以收回其自身分出的权力，对《中英联合声明》予以批准。上述解释虽说不无道理，但并非最佳方案。

第一，从维持规范体系内部的协调性来看，由全国人大直接批准《中英联合声明》，会与宪法第67条第15项的规定相抵触。进一步而言，如此决定还导致当时发布的主席令（李先念主席签发批准《中英联合声明》的六届第25号主席令）与宪法第81条发生冲突。因为宪法第81条明确规定国家主席将根据“全国人大常委会”的决定，批准条约和重要协定的缔结，但批准《中英联合声明》的主席令，实际上是根据全国人大有关决定作出的。[[viii]]

第二，从理论的解释力来看，较之于“内部分权说”，以“宪法授权说”来理解全国人大和全国人大常委会的职权关系更符合立宪主义理念。全国人大与全国人大常委会虽然在事实上存在权力隶属关系，但它们都是宪法设立的国家权力机关，其权力均来自宪法的授权。既然宪法在第62条和67条对它们的权力进行了分别列举，则至少在明文列举的权力范围内，二者的权力不能随意放弃或相互替代。[[ix]]

第三，以“宪法授权说”为基础来设计方案，也完全可以兼顾《中英联合声明》的特殊性与宪法的既有规定。关键在于将全国人大和全国人大常委会的介入顺序颠倒过来。具体而言，在《中英联合声明》草签后，应该先由全国人大根据宪法第31条和第62条第14项的规定，审议协议中涉及特别行政区设立和制度的实质性内容，并作出决定，国务院据此签署正式文本，之后再提交全国人大常委会根据宪法第67条第15项进行批准，最后国家主席根据全国人大常委会的批准决定发布主席令。实际上，全国人大也认识到了这一问题，因而，在之后《中葡联合声明》的批准过程中，就采取了先经全国人大作出决定，再由全国人大常委会予以批准的程序。[[x]]

（二）实施宪法创设香港新宪制秩序

全国人大及其常委会围绕创设香港新宪制秩序这一主题，先后制定了2部法律，作出了5份决议、决定。[[xi]]其中，《香港基本法》、《香港驻军法》、《关于设立香港特别行政区的决定》与《关于香港基本法的决定》处于核心地位。《基本法》与《驻军法》的制定自不必多言，属于典型对宪法的立法性实施。《关于设立香港特别行政区的决定》在宪法实施的类型上也比较清晰，其文本中已经明确，全国人大将根据《宪法》第31条和第62条第14项授予的决定权，在香港回归后成立特别行政区。而《关于香港基本法的决定》则值得特别留意，因为这是中国宪法史上少有的，由全国人大依据宪法第62条第2项的规定，进行宪法监督的例证，学界关于“基本法合宪性”的争论也多围绕这一决定展开。

《关于香港基本法的决定》缘于香港社会在基本法起草过程中对宪法与基本法关系产生的疑虑。这种疑虑虽然因为《基本法》第11条的纳入得到了一定程度的消解，但香港本地的基本法咨询委员会，特别是法律专家对于第11条能否完全化解上述问题仍然忧心忡忡。[[xii]](P82-90)为此，在起草委员会的建议下，全国人大在通过基本法的同时颁布了该决定。该决定的文本相当简洁，在复述了宪法第31条的内容后，实质性内容均集中在以下两句话中：“香港特别行政区基本法是根据《宪法》按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。香港特别行政区设立后实行的制度、政策和法律，以香港基本法为依据。”不难发现，如此简明的决断式语言，与这次宪法审查所承载的巨大价值形成鲜明对比，这其中所遗留的理论空隙有待后来者通过宪法解释技术予以填补，其中的关键在于如何通过“宪法第31条”，将“宪法”与“基本法”放入一个逻辑自洽的法体系结构中。

除了上述对宪法的“标准式实施”外，全国人大在创设香港宪制秩序过程中，还通过对宪法的“隐名式实施”解决了一些附带性问题。这些决定虽然在文本中并未提及宪法，但对其内容进行分析，可以看出这些决定的结论只有全国人大实施宪法后才能得出，换句话说，得出结论与宪法实施之间具有明确的唯一指向性。比如，在《关于批准香港基本法起草委员会关于设立全国人大常委会香港基本法委员会的建议的决定》中，作为全国人大常委会工作机构的基本法委员会，为什么要由全国人大来决定设立，而非根据《全国人民代表大会组织法》第28条的规定由全国人大常委会设立，这些疑问都必须、也只能从宪法实施的角度才能找到答案。简而言之，根据宪法第31条和第62条第14项的授权，全国人大以法律规定特别行政区的具体制度，在这项总括性权力之下，包含着一系列与该权力具有合理延展关系的子权力，这里所讨论的设立专门机构都是这些子权力运用的产物。

（三）实施宪法处理香港政改争议

在香港问题谈判后期，英方已经意识到香港的回归进程不可逆转，为了在回归后能对香港保持特殊的影响力和控制力，英国启动了延宕百年的代议制改革。[[xiii]](P211-212)对于英国的政治企图，中方高度警惕，明确提出香港过渡时期的政制改革必须要坚持“与基本法相衔接”的原则。[[xiv]]（P213-214）对此，当时的港英政府并不反对，并愿意就如何实现衔接的具体问题与中方进行协商。正是基于上述背景，全国人大作出了《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，其中对“筹委会”和“直通车方案”予以了明确规定。虽然上述《决定》并未指明其法律依据，但从内容中不难看出，无论是“筹委会”、还是“直通车方案”都涉及特别行政区成立之初的基本政治架构，属于宪法第31条和第62条第14项的调整范围。因此，上述《决定》应被视为全国人大实施宪法行使决定权的产物。

进入九十年代后，在苏东剧变的全球政治大环境下，英国改变了就香港过渡问题与中国合作的态度，标志性事件就是以“强势”的彭定康取代“示弱”的卫奕信作为香港总督。[[xv]](P199)彭定康上任后不久，就在其发布的施政报告中明确提出，要对香港传统的政治体制进行根本性改革。对此，中方表示强烈抗议，将其称为“三违反方案”[[xvi]]。但彭定康在英国政府的支持下，仍强行在1993年3月将上述政改方案刊登在宪报上。

面对香港政治局势出现的新变化，全国人大及其常委会连续作出了一系列决定，希望据此把控后过渡期香港的政改主动权。首先，全国人大及其常委会在1993年先后作出《关于授权全国人大常委会设立香港特别行政区筹委会的准备工作机构的决定》与《关于设立全国人大香港特别行政区筹委会预备工作委员会的决定》，成立预委会为中国政府在香港政改问题上“另起炉灶”搭建平台。其次，彭定康政改方案被立法局通过后，鉴于中英双方就香港后过渡期的政改问题已无合作基础，1994年8月全国人大常委会在《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》中明确指出，原先为香港政制体制衔接所设计的“直通车”方案将不复存在，中方会透过筹委会“以我为主”组建香港特别行政区第一届政府和立法会。最后，为了应对香港回归后因“直通车”脱轨而引发的立法真空和权力真空问题，全国人大在《关于全国人大香港特别行政区筹委会工作报告的决议》中，肯定了筹委会提出的设立临时立法会和临时区域政治组织的设想。[[xvii]]

梳理上述规范性文件的目的在于从法学角度探讨一个根本性的宪制问题：全国人大及其常委会在香港后过渡期出现政改争议时，设立预委会、宣布“直通车”方案不复存在、设立临时立法会以及临时区域政治组织的权力依据是什么？这显然无法从基本法中找到答案，从条文看基本法并不涉及这些问题，况且基本法在当时也还没有生效。对此，有学者引入“紧急状态”的概念，认为“直通车”谈判的破裂使得香港宪法秩序的和平转型陷入了危机，在这种紧急状态下唯一的解决办法就是由超越法治的主权者出场，在形式法治外寻求解决之道。因此，该学者将临时立法会视为国家主权者政治决断的产物，甚至提出，临时立法会的“非法性”恰恰展示了主权者在紧急状态下超越基本法、甚至终止基本法的权力。[[xviii]]

显然，这种具有强烈政治宪法学意味的解读，忽视了宪法规范本身的价值。应该看到，在宪制转型时期，任何法律决定背后都带有或多或少的政治因素，甚至有些决定本身就是政治争议的产物，但法学研究不能将这种政治性无限上纲，动辄以“政治决断”替代对有关文件的规范分析。主权者在紧急状态下出场是一种具有特定内涵、极为特殊的情况，不能被常态化。从宪法解释学的角度看，上述决定的内容尚未游离出宪法第31条和第62条第14项“决定特别行政区制度”的规范内涵，其所具有的“决断特性”也不过是作为最高国家权力机关的全国人大在行使宪法第62条第16项的授权而已。[[xix]]

透过上述分析可以看出，中央对港管治权的核心在于把控香港政治的基本结构及其发展方向，在此过程中宪法实施起着十分关键的作用，可以说贯穿于香港政治发展的每个关键节点，不仅回归前如此，回归后亦然。有所区别的是，回归前由于基本法尚未生效，宪法往往需要亲自出场，宪法在其中的作用体现得相当明显。而在回归后，这种依据宪法享有的对香港政改的决定权虽然依然存在，但因基本法对此问题的规定更为细致，所以全国人大常委会往往会将说理重心放在基本法上，这在回归后作出的三份政改决定中都有体现。[[xx]]

（四）实施宪法行使法律解释权

法律解释权是宪法授予给全国人大常委会的一项重要权力，该权力在香港的运用也十分积极，回归前后，全国人大常委会曾先后对《国籍法》和《基本法》进行过6次解释，这些释法文本将成为本节分析的主要对象。

在回归过程中，为了缓解港人对身份问题的担忧，确保香港繁荣稳定，全国人大常委会作出《<国籍法>在香港实施问题的解释》，其中对《国籍法》在“国籍原始取得认定”、“外国护照与中国国籍关系”、“国籍变更申报”以及“国籍申请审批权”四个方面作出了变通，为在“一国两制”政策下灵活处理《国籍法》在香港的实施问题提供了法律依据。[[xxi]](P65-69)这次释法虽然在文本中并未提及宪法，但结合法律解释权的归属，不难发现其中的宪法实施行为。

一个可能会引发争议的问题在于：上述规范性文件虽然名为“法律解释”，但其在内容中却夹杂着很强的造法意味，至少可以说，补充与修改的成分要大于解释的成分。如果立足于《立法法》的规定和今日法理学界对法律解释的共识，可能会质疑全国人大常委会在此次解释的过程中是否已经突破了“法律扩张解释”的界限，模糊了释法和修法，从而无法被放置到宪法第67条第4项的规范内涵之中。对此，或许可以从宪法第67条自身规范含义变迁的角度去加以理解。《<国籍法>在香港实施问题的解释》是由全国人大常委会在1996年作出的，而当时《立法法》尚未制定，指导当时法律解释工作的规范性文件是《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，其中明确规定“法律需要作出补充规定的，可以由全国人大常委会进行解释”，而在《立法法》通过后，其中对“法律解释”的规定则演变为“当法律的规定需要进一步明确具体含义，或法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，可以由全国人大常委会进行法律解释。”两相对比不难发现，宪法第67条第4项所言的“解释法律”，其规范内涵在《立法法》制定前后出现了变化。从这一角度出发，或许有利于化解上述关于《<国籍法>在香港实施问题的解释》的造法疑虑。

再来审视“人大释法”问题，目前学界对“人大释法”中是否存在宪法实施问题几乎没有疑问，毕竟在5次“人大释法”的文本中，都明确写着“根据宪法第67条第4项作出如下解释”。但我们认为宪法实施行为在5次“人大释法”中所发挥的作用却不一致，大体上可分为两种情况：第一，实施宪法主要是为了在基本法第158条第1款之外，进一步为全国人大常委会拥有基本法的解释权增加说服力，宪法本身在“人大释法”的结论上不起决定性作用，是一种“联名式实施”，1999年关于吴嘉玲案的“人大释法”、2005年关于补选特首任期的“人大释法”、2011年关于刚果金案的“人大释法”、2016年关于宣誓问题的“人大释法”就属于这一类型。第二，宪法在加强释法权之外，也对释法结论产生了影响，这在2004年“人大释法”中表现得较为明显，值得从学理上展开分析。

2004年“人大释法”的核心争议点在于：由谁决定行政长官和立法会的产生办法是否需要修改，这是关系到香港政治发展的决定权和主导权究竟在谁手中的重大宪制问题，也是这次释法的“要害”。[[xxii]]对此，基本法文本并未明确规定，香港有人提出应该由香港立法会确定。中央政府敏锐地认识到，如果依照这些人的意见，全国人大常委会的决定权只有在经过立法会和行政长官两个程序后才起作用，此时假若他们通过了让中央无法接受的方案，全国人大常委会无论批准与否都将在政治上陷入被动，从而丧失对香港政改的主导权。由此可见，这次释法的关键是“如何将程序上置于最后的中央权力提前，使程序上被动的中央权力转变为程序上主动的中央权力”。为了实现这一目标，全国人大常委会在释法中运用了目的解释的方法，宪法的作用也体现于立法目的确认的过程中。

具体而言，全国人大常委会认为，对基本法附件一第7条和附件二第3条立法目的的分析，不光要看基本法相关条文的规定，还要将其放在中国宪制秩序的大格局中予以系统考量。基于此，时任基本法委员会副主任的李飞在《关于2004年“人大释法”说明》中专门指出，我国的国家结构形式属于单一制，而非联邦制，这意味着地方行政单位无权自行决定或改变其政治体制。具体到香港的情况来看，是否修改以及如何修改行政长官和立法会的产生办法，属于香港政制发展的重大问题，需要由中央政府决定，这是宪法和香港基本法确立的一项极为重要的原则。由此可见，全国人大常委会在此次释法核心问题的证明上，援引了宪法中关于国家结构形式的规定，并且这次宪法实施对释法结论的得出发挥了实质影响。

（五）实施宪法决定特区租管地

宪法在香港的实施不仅体现在上述“热门”话题上，在一些“冷门”的问题中，也发挥着十分重要的作用，其实施形态甚至由于“一国两制”政策为港澳特别行政区所独有。对此，本节以“深圳湾口岸特区租管地”为例来分析其中蕴含的宪法实施问题。[[xxiii]]

香港回归后，随着中国内地与香港之间的交往日益频繁，原有的通关口岸已经无法满足深港两地之间的交通运输需要，经中央政府与香港特别行政区反复协商，决定创设新的深圳湾口岸。在计划实施过程中，香港政府提出受大桥港方一侧地理条件所限，无法设立检查设施，希望参考澳门拱北新边检大楼的经验，将整个口岸区都建在深圳一侧，分为深、港两个口岸区，实行“一地两检”。如果采纳上述建议，就意味着深圳的一块土地将被划拨出来，交由香港特别行政区政府按照香港法律管理。有学者结合澳门拱北新边检大楼与横琴岛的实践，将这种类型的土地称为“特区租管地”，即同一国家内，实施不同制度的特别行政区租赁了其他一般行政区的土地，并按照特别行政区法律予以管辖的区域。[[xxiv]]因涉及“一国两制”与法律适用的重大问题，国务院提请全国人大常委会予以决定。

2006年10月31日，全国人大常委会作出了《关于授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的决定》，其核心在于明确深圳湾口岸香港口岸区——这块深圳的土地，将按照香港特别行政区的法律进行管理，虽然该地并未被纳入香港的行政区划，土地管理的权力基础是租赁，但不可否认，该决定在扩展香港法律管辖权范围的同时，势必造成对中国内地法律管辖权的限缩。[[xxv]]很显然，这种“一扩一缩”必须具有宪法依据，对此，该决定正文并没有指明，时任国务院港澳办副主任的陈佐洱在《关于<国务院关于提请审议授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的议案>的说明》中也只是笼统指出，“由于港方口岸区位于深圳市行政区域内，要使香港能够对其进行有效管理，涉及行政管理权和司法管辖权，涉及香港法律的适用问题，所以必须依照宪法，由全国人大常委会决定，才具有最为充分的法律地位和权威。”至于如何依照宪法，具体依照宪法哪些条文，则没有展开论述。应该承认，这种“一国两制”下法律管辖权的让渡确实比较特殊，它不同于中国内地不同行政区之间的管辖权变动，更不同于主权国家间根据国际条约而发生的管辖权变动，对这项机制创新需要从决定的内涵出发，来探析其中具体涉及的宪法实施问题。

首先，该决定扩展了特别行政区自治权的范围。根据宪法第31条和第62条第14项规定，全国人大有权根据“一国两制”原则，决定特别行政区的设立及其所实施的制度，这里的“特别行政区设立和制度决定权”可被视作一个总括性的权力，其中还可以再延伸出一系列具有合理关联的子权力。据此，全国人大当然有权决定特别行政区自治权范围的扩展问题，香港也将根据《基本法》第20条的规定，承接上述授权，在特区租管地行使管辖权；

其次，该决定事实上导致中国内地特定地区原有施行的法律被香港法律所替代，这属于重大宪制问题，并且其发生具有特殊的条件，只能由最高国家权力机关依据宪法第62条第16项的兜底条款予以决定；

最后，该决定是由全国人大常委会作出的，然而上述两点所罗列的宪法权力均属于全国人大，所以这里还涉及宪法第67条第22项的实施问题，即全国人大向全国人大常委会就此问题进行专门授权。从实践情况看，这样的授权行为在此次并没有以法律文本的形式出现，这需要在未来逐步完善。[[xxvi]]

三、现有宪法实施模式的双层逻辑

通过上述归纳不难发现，全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践要比学界过去想象的活跃得多，特别是在涉及创设香港新宪制秩序、政制发展等重要问题上，宪法都没有缺席。当然，如果将其与其他国家业已成熟的宪法实施情况对比，二者仍存在一定区别，这一点在宪法条文的选择和宪法实施方式上表现得尤为明显。具体而言，全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法时所选择的条文相当有限，大多集中于宪法第31条、宪法第58条到67条之间关于全国人大及其常委会职权的规定上，偶有的例外也与国家体制或国家机关相关，而对同处于宪法核心地位的基本权利保护条款则毫无涉及，港人的宪法权利如何保护，值得思考。此外，从宪法实施方式看，“隐名式实施”与“联名式实施”情况普遍，在涉及宪法实施的33份规范性文件中，“隐名式实施”占比55%。即使在注明了宪法依据的规范性文件中，也有79%属于“联名式实施”，如果仅以回归后作出的规范性文件为样本，“联名式实施”的比例更是高达100%，这难免会使人产生一种印象，宪法在香港不具有独立实施的能力。对于现有宪法实施模式所体现出来的上述特点，本文认为可以从法律和政治两个层面予以分析。

（一）现有宪法实施模式的法律逻辑

从法律逻辑角度观察，全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法，在条文选择、宪法实施方式上所体现出的自我规限态度，与过往国家权力机关对宪法和基本法关系的理解直接相关。一种较为常见的观点是：针对香港问题实施宪法更多体现为一种政治层面的主权宣示，而香港日常的具体法律问题应该通过基本法来处理。[[xxvii]](P87-91)不难发现，这种思路的形成与内地长期存在的“宪法根本法说”与“宪法母法说”密切相连。

“根本法”一词虽然在欧洲中世纪就已存在，但内地法学界将其专门用以描述宪法则主要是受了前苏联的影响，即希望通过使用“根本法”这一技术性术语，批判西方近代宪法的特质。[[xxviii]](P303-304)在这一背景下，宪法在内地长期被认为是规范国家根本制度和根本任务的法，而这里的“根本”虽然不排斥“基本权利保障”的内涵，但从宪法实施的实践看，政治制度才是、而且一直都是根本法的核心。对此，政治宪法学者不仅予以肯定，并且将其作为立论的基础。如陈端洪教授就认为宪法按照优先顺序，内含五大根本法，宪法实施就是对上述五个根本法的实施，实施的目的更多地体现为高扬当下和此在的政治意识。[[xxix]]回到本文主题，香港根本的政治问题是什么？——显然是主权回归与行使，那么宪法作为根本法当然就要将精力集中在主权宣示上，而对其他“非根本”问题则无需费心。由此出发，才能理解早期学界提出的“宪法在香港整体实施”的观点，从规范法学看，宪法实施肯定要落实到具体条文上，何来“整体实施”之说？其实，这里所谓的“整体”，指的是宪法作为主权象征时所表现出的样态，整体实施，其实想说的是“宪法作为主权象征的整体在香港实施”。

与上述观点相关，但侧重有所不同的是，在界定宪法属性问题上，内地学界还存在“宪法母法说”。母法这一用语原本是国际法上用来形容一国对他国法律继受的情形，后来进入国内法，成为描述“法律制定依据”的概念，这里的制定依据在初期包括宪法，但不限于宪法。然而，从1954年开始，内地学界出现了以“母法”专指宪法的倾向，并由此成为学界通说，其核心内涵在于强调宪法的“繁殖功能”，认为宪法是其他法律的立法依据，并且，宪法作为母法只能规定立法原则，不能代替普通立法，同时也不能像普通法律那样在司法层面予以实施。[[xxx]]在这一知识背景下，内地学界基于宪法和基本法之间的“母子关系”，提出基本法是宪法在香港实施的中介，宪法应透过基本法在香港实施。[[xxxi]](P261-263)作为宪法实施主体的全国人大及其常委会，显然也受到了这一学术观点的影响，并体现在其宪法实施方式上。在回归后发布的涉及宪法实施的规范性文件中，为何宪法只要出场就必须要有基本法的“伴驾”，除却下文将要论述的政治因素外，不得不说与权力机关对宪法“母法”属性的坚持直接相关。

对于现有宪法实施模式所体现出来的法律逻辑，我们认为，不仅对其立论基础的“根本法说”与“母法说”存在反思的必要，更为关键的是，上述宪法实施方式，忽视了香港在回归后所形成的特殊宪制结构，如不加以完善，从长期看不利于纾解中央管治香港的困境。具体而言，香港事实上存在着一种复合式宪制结构，[[xxxii]]即宪法和基本法共同构成香港的宪制基础，[[xxxiii]]尽管从法律位阶角度看，基本法是宪法的下位法、子法，但基本法作为“宪法性特别法”(非“宪法的特别法”，后文详述)在中国法律体系中却处于特殊地位，而且在香港法院的积极推动下，基本法已经日渐呈现出“宪法化”的趋势。在此背景下，希望单纯通过基本法的实施来解决香港管治问题并不现实，无视宪法，单方面抬高基本法地位的举措反而会致使香港宪制结构进一步失衡。

为了对此问题有更深入的认识，有必要回溯香港宪制基础的变迁历程，1997年的回归意味着香港法律秩序根本规范的一次转移，亦即凯尔森意义上的一次法律革命——香港法律体系的根本规范将从肯定英国宪制秩序有效的规定，转变为肯定中国宪制秩序有效的规定。[[xxxiv]](P8)

若仔细观察可以发现，这次根本规范的变动并非简单的替代，它至少具有两点特殊性：第一，香港回归前后根本规范的变动不是由宪法独自，而是与基本法一道完成的。为了使基本法能够担负起这一使命，全国人大在制定基本法时，特别在原有中国法律体系外，增加了一种全新的法律样态——“宪法性特别法”。 “宪法性特别法”不是“宪法的特别法”，因为它的特殊性不是针对宪法，而是针对其他全国人大立法而言的。[[xxxv]](P91)基本法的地位仍在宪法之下，但是它所具有的“宪法性”，使其有别于过去法理学界通常所讨论的“特别法”，这一点尤其表现在“新法”与“特别法”的关系上，即基本法不仅优于其实施前制定的其他全国人大立法，更为关键的是，这种优先性在一定程度上也及于基本法实施后制定的全国人大立法。[[xxxvi]]第二，此次根本规范的变动，并未影响普通法继续作为香港的法律渊源，甚至允许香港法院在审理案件时参考其他普通法地区的判例。这使得基本法在内在价值的输入上具有双向开口，一边对着宪法，一边对着普通法系地区的判例，再加上终审权的规定，使得香港宪制结构在外在形态及内在价值上都异常复杂。

在此背景下，宪法和香港基本法在复合式宪制结构中，存在着对香港法秩序根本规范地位的竞争。从目前看，宪法在这场竞争中已然处于下风。回归后香港终审法院在“吴嘉玲案”中，以其激进的司法立场迅速确立了基本法审查制度，[[xxxvii]]并利用普通法的优势在短时期内积累了大批判例。基本法实际上不仅在日常案件中充当着港人基本权利的保护者，而且已然成为了评判香港法律规范体系的标尺。[[xxxviii]](P352-390)相较而言，全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践是极其有限的。据此本文认为，在香港复合式宪制结构的背景下，宪法在实施问题上自我规限的立场，不仅无助于维持宪法在香港的主权象征地位，还进一步强化了香港居民认为“宪法在香港不能实施，或者只能通过基本法才能实施”的误区。

（二）现有宪法实施模式的政治逻辑

除却法律逻辑外，现有宪法实施模式的形成也与政治层面的考量密不可分，这主要体现在两个方面：

第一，既然香港社会普遍对宪法实施问题存在疑虑，那么全国人大及其常委会有意将实施的宪法条文主动集中在极为有限的范围内，有利于向香港社会表明中央政府坚定贯彻“一国两制”的决心，这其中当然也蕴含着中央政府希望以“自我主动限权”换取“香港社会认同”的政治苦心。

短期看，这种克制和包容态度确实在相当程度上纾解了回归初期香港社会对此问题的疑虑，然而随着香港基本法实践日益丰富，这种做法的局限性也开始显现。回归后，香港法院在司法能动主义的牵引下，在行使基本法解释权时，通过大量援引外国宪法与国际人权法，在事实上建立了一套以基本法为外在标识，以西方人权价值为核心内容的人权保障体系，这套体系俨然成为了港人引以为傲的本土身份特征。[[xxxix]]试问今日受到基本法权利保障的港人会如何看待宪法，他们会因为权力机关在宪法实施问题上的自我谦抑，而增强对宪法的认同吗？事实是，如今宪法在香港的每次出场，不是被香港媒体解读为中央试图收紧对港政策，就是将其与干预香港自治，减损港人权利相联，宪法在港实施这个话题本身甚至都成了香港政治的一个争议点。可见，限制宪法的实施没有实现当年预设的政治目标，反而与之背道而驰，固化了港人对宪法的偏见。

第二，全国人大及其常委会在内地宪法实施过程中所考量的政治因素，对其针对香港问题实施宪法也起到了一定影响。正如有学者指出的，作为“第一责任人”的全国人大及其常委会之所以在宪法实施中长期秉持一种自我谦抑的立场，与宪法实施所处的政治环境直接相关。在内地的政治实践中，除了现行宪法文本之外，还存在某种“隐形宪法”，二者共同构成实在宪法的全部内容，宪法文本在内地貌似没有得到全面实施，其部分原因正在于“隐形宪法”本身的实效运行，在一定范围和程度上，弥补了“显形宪法”的功能。[[xl]]而作为“显形宪法实施主体”的全国人大及其常委会，也在与作为“隐形宪法实施主体”的执政党的长期互动中明确了自我定位，从而形成了现有的宪法实施模式。不难想见，在路径依赖的作用下，上述实施模式，也必然会影响全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践。

应注意，上述宪法实施机制在内地的建立与有效运行，有其特殊的政治背景，特别是与执政党自身拥有的高度统合力密不可分。然而香港问题的特殊之处在于，根据“一国两制”政策，执政党不直接参与香港本地政治，这不仅意味着以执政党为基轴的“隐形宪法实施机制”在香港无从展开，而且意味着“隐形宪法”对“显形宪法”实施的弥补效应在香港也无法得到体现。在这一背景下，现有的这种基于内地政治现实所形成的宪法实施模式不能完全适应香港的政治环境，也无法实现宪法实施所欲达到的政治目标。事实上，目前在香港社会中已经显现出在宪法之外讨论基本法，脱离国家认同构建本地认同的趋势。

四、结  语

通过对全国人大及其常委会针对香港问题实施宪法的实践展开研究，不难发现，宪法在涉及香港问题上加以实施绝非纯粹的学理想象，当然，在承认这一点的同时，也不可否认现有宪法实施模式所存在的问题。对此，通过法律逻辑和政治逻辑两个层面的剖析，可以看到，现有的宪法实施模式，在香港宪制转轨时期确实发挥了积极作用，然而在香港进入“日常政治”阶段后，特别是随着基本法实践的日益丰富，该模式的局限性愈发凸显。具体而言，回归后基本法在香港法院司法能动主义的推动下，正日渐呈现出“宪法化”的趋势。宪法在香港的隐身，不仅没有换来预期的宪法认同，反而进一步强化了香港基本法是“香港宪法”，中国宪法是“内地宪法”，两者“二元并立”的固有偏见。受此连带影响，香港居民也对他们与内地居民是否同属一个“人民”，同在一个“国家”，同享一种“命运”产生了怀疑，政治认同危机越发严重，甚至衍生出“港独”问题。在此种情况下，归纳宪法在香港实施的实践，提炼宪法在香港实施的原理，激活宪法在国家统合上所具有的功能，从而透过提升宪法认同，巩固港人的国家认同，这是在新时期、新情况下，全面准确贯彻“一国两制”方针的重要内容。

注释:

[[i]] 过往研究的文献综述，参见王振民，孙成.香港法院适用中国宪法问题研究[J].政治与法律，2014（4）.

[[ii]] 一个可能的疑问在于：香港在回归前涉及宪法实施问题吗？需要注意的是，本文所讲的“香港问题”既涉及围绕香港主权回归所衍生的问题，也包括香港回归后在日常管治中所出现的问题。从实践层面上看，全国人大及其常委会在回归前围绕香港主权回归，多次依据宪法作出规范性文件，虽然这些通过的规范性文件有的要等到回归后才生效，但这并不影响上述主体实施宪法行为的有效性。

[[iii]] 本文所采用的数据库是：中国人大网的法律法规数据库http://law.npc.gov.cn:8081/FLFG/，以及北大法宝法律法规数据库http://www.pkulaw.cn/ ，检索方式为：以“香港”为关键词，以“全国人大及其常委会”为发布主体对文件进行交叉检索，共搜索出44份规范性文件，同时在后期的研究中还发现1份虽然抬头未出现“香港”二字，但实际与香港政改具有密切关系的规范性文件《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》，所以总数为45份，两个数据库最后访问时间均为2018年2月1日。

[[iv]] 在45份规范性文件中，共有12份文件被认为与宪法实施无关，而不属于本文分析的范围，主要涉及两类：第一，完全是形式性和程序性的规范性文件，例如，《全国人民代表大会常务委员会关于批准全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会结束工作的建议的决定》；第二，完全是根据基本法作出的规范性文件，增改基本法附件三全国性法律的决定均属于此类。

[[v]] 所谓联名式实施，指的是在文本制定依据上同时出现宪法、基本法或其他法律，宪法在其中所起的作用主要是为了加强结论的说服力。这种实施方式最为集中地体现在全国人大及其常委会作出的关于“港区全国人大代表”的8份决定中，这些决定虽然也涉及宪法实施问题，但其最主要的依据在于基本法以及选举法第15条第3款“香港特别行政区、澳门特别行政区应选全国人民代表大会代表的名额和代表产生办法，由全国人民代表大会另行规定。”

[[vi]] 全国人民代表大会常务委员会关于国务院提请审议《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》的议案的决议。

[[vii]] 第六届全国人民代表大会第三次会议关于批准《中华人民共和国和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于香港问题的联合声明》的决定。

[[viii]] 中华人民共和国主席令（六届第25号）[EB/OL].

http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/04/content_5001625.htm，2018-07-12.

[[ix]] 关于“内部分权说”和“宪法授权说”主要参考了秦强博士的观点，他进一步提出“特定专属原则”与“合宪推定原则”来理解全国人大和全国人大常委会之间的职权界定问题。具体而言，凡是宪法明确规定为全国人大或全国人大常委会专属的权力，就只能由相应主体专属所有，相互之间不能越俎代庖，但是对于二者均享有的权力，或者宪法规定不清的权力，则可以推定全国人大代行全国人大常委会的职权是合宪的。秦强.论全国人大与全国人大常委会的职权关系[J].人大研究，2010（12）.

[[x]] 第六届全国人民代表大会第五次会议关于授权全国人民代表大会常务委员会审议批准《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》的决定，“鉴于《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》涉及特别行政区的设立及其制度问题，根据《中华人民共和国宪法》第三十一条、第六十二条的规定，应由全国人民代表大会决定。会议决定授权全国人民代表大会常务委员会在《中华人民共和国政府和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合声明》经中葡两国政府正式签署后予以审议和决定批准。”

[[xi]] 除了本节将分析的六份规范性文件外，还有一份可被划为此类宪法实施的规范性文件是：《第七届全国人民代表大会第三次会议关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）>的审议程序和表决办法》。

[[xii]] 对于香港基本法咨询委员会对宪法与基本法关系的意见，特别是香港法律界对此问题的疑虑。See Hungdah Chiu edited, The Draft Basic Law of Hong Kong: Analysis and Documents, Maryland: University of Maryland, 1988.

[[xiii]] 1984年底，在《中英联合声明》签署前，港英当局发表《代议政制在香港的进一步发展》绿皮书，开宗明义“主要目标是逐步建立一个政制，使其权力稳固地立根于香港，有充分权威代表港人的意见，同时更能直接向港人负责。”李后.百年屈辱史的终结——香港问题始末[M].北京：中央文献出版社，1997.

[[xiv]] 1985年10月19日，国务院港澳办主任姬鹏飞在会见来访的港英政务司官员廖本怀时，表明中国政府的立场：希望香港政治体制在过渡时期不要出现急剧的变化，九七后的香港政治体制要由基本法加以规定，香港过渡时期的政制改革要与基本法相衔接。1985年11月，中英联络小组在北京开会，双方同意九七前后的政制改革具有衔接的必要。李后.百年屈辱史的终结——香港问题始末[M].北京：中央文献出版社，1997.

[[xv]] 齐鹏飞.邓小平与香港回归[M].北京：华夏出版社，2004.

[[xvi]] 违反《中英联合声明》、违反与基本法相衔接的原则、违反中英两国政府之间已经达成的有关协议和谅解。

[[xvii]]《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于设立香港特别行政区临时立法会的决定》与《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于设立香港特别行政区临时性区域组织的决定》。

[[xviii]] 强世功.和平革命中的司法管辖权之争——从马维琨案和吴嘉玲案看香港宪法秩序的转型[J].中外法学，2007（6）.

[[xix]] 香港大学的陈弘毅教授也认同从宪法角度解释临时立法会的合法性问题。See Albert Chen, The Provisional Legislative Council of the SAR ,27 Hong Kong L.J.1(1997).

[[xx]]“8•31政改决定”、《全国人大常委会关于香港特别行政区2012年行政长官和立法会产生办法及有关普选问题的决定》与《全国人大常委会关于香港特别行政区2007年行政长官和2008年立法会产生办法有关问题的决定》。

[[xxi]] 关于《<国籍法>在香港实施问题的解释》变通的详细内容，参见张勇，陈玉田.香港居民的国籍问题[M].北京：法律出版社，2001.

[[xxii]] 乔晓阳.非万不得已人大不出手——乔晓阳在国务院新闻办记者会答问[N].大公报，2004-04-07.

[[xxiii]] 全国人大常委会在2017年12月27日发布了《关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排>的决定》，这份规范性文件与关于“深圳湾口岸的决定”类似，也属于针对香港问题实施宪法的实践。

[[xxiv]] 董皞.“特区租管地”：一种区域合作法律制度创新模式[J].中国法学，2015（1）.

[[xxv]] 应该指出，全国人大常委会在审议该议案时已注意到了此问题，特别提出两点意见：第一，要求香港政府加强对港方口岸区的管理，建议将这个区域列为禁区，实施封闭式管理，不允许任何个人和团体在禁区内进行游行、示威、静坐等与进出境通关检查无关的活动，最终的决定采纳了这个建议；第二，有意见认为，在港方口岸区适用的香港法律应该限于与通关检查有关的法律，考虑到在实践中法律关系往往是交叉存在的，如果限制香港法律适用的类型，不可避免会出现两个执法团体，适用两套法律处理同一问题的情形，最终这个建议没有被采纳。参见乔晓阳：《全国人大法律委员会关于<国务院关于提请审议授权香港特别行政区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖的议案>审议结果的报告》。

[[xxvi]] 当然对比2001年国务院直接以批复的方式处理关于澳门特别行政区新边检大楼及配套设施地段管辖权的情况，此次专门由全国人大常委会以决定方式处理，意味着权力机关已经对该问题所涉及的宪法问题有所认识。

[[xxvii]] 在学界权威的《香港特别行政区基本法导论》一书中，王叔文教授就指出，宪法是一个与主权密切相关的概念，由于主权在一国内具有最高性，宪法作为主权的象征无疑也就具有最高效力。基于此，他认为，宪法中涉及主权的内容必须在香港实施，而涉及具体社会、经济制度的内容，则可由基本法予以调整。王叔文.香港特别行政区基本法导论（第三版）[M].北京：中央党校出版社，2008.

[[xxviii]] 林来梵.从宪法规范到规范宪法：规范宪法学的一种前言[M].北京：法律出版社，2001.

[[xxix]] 陈端洪.论宪法作为国家的根本法与高级法[J].中外法学，2008（4）.

[[xxx]] 谢维雁.“母法”观念释读——宪法与法律关系新解[J].四川大学学报（哲学社会科学版），2005（5）.

[[xxxi]] 许崇德.港澳基本法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1994.

[[xxxii]] 如何从学理上描述香港的宪制结构，特别是如何分析宪法与基本法在宪制结构中的关系，目前两地学界并无共识。对此，回归前香港学者Raymond Wacks曾提出质疑：一个国家能够具有两个“根本规范”吗？他认为无论是凯尔森还是哈特的法实证主义理论，都无法解释香港宪制结构的问题。See Raymond Wacks, One Country , Two Grundnormen? The Basic Law and The Basic Norm ,in Raymond Wacks edited, Hong Kong, China and 1997 Essays in Legal Theory, Hong Kong: Hong Kong University Press,1993, p151-183.回归后，香港大学的陈秀慧副教授提出不宜采取一元论的观点，将香港宪制结构放置到中国法体系中加以理解，而应借鉴欧盟法律体系所形成的多元主义法理论来解释香港宪制结构内部的互动关系。See Cora Chan, Reconceptualising the Relationship between the Mainland Chinese Legal System and the Hong Kong Legal System, Asian Journal of Comparative Law,2011,v.6 n.1.而内地学界，虽然提出了“宪法和基本法共同构成香港的宪制基础”这一论述，但对于“为何要共同”、“如何来共同”等问题并未深入展开。

[[xxxiii]] 宪法和基本法共同构成香港的宪制基础，目前是描述香港宪制结构的官方表述，人民日报评论员.准确把握香港特别行政区的宪制基础[N].人民日报，2014-06-19.

[[xxxiv]] 陈弘毅.一国两制下香港的法治探索（增订版）[M].香港：中华书局，2014.

[[xxxv]] “宪法的特别法”是内地学者李琦教授提出的概念，本文对此并不认同。因为按照法理，在同一法律位阶上才存在特别法与一般法的问题，而在我国法律渊源结构中，宪法不可能与基本法处于同一位阶。那么如何兼顾基本法的特殊性与位阶定位呢？王振民教授提出“宪法性特别法”的概念，并得到了部分学者的赞同。王振民.中央与特别行政区关系：一种法治结构的解析[M].北京：清华大学出版社，2002.

[[xxxvi]] 也有学者从不同角度将此描述为基本法所具有的“自足性”。黄明涛.论香港特别行政区基本法的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读[J].学习与探索，2015（1）.

[[xxxvii]] Ng Ka Ling and Another v. The Director of Immigration, FACV 14/1998,

[[xxxviii]] 对此陈弘毅教授和罗沛然教授曾经对1997年到2009年间，香港终审法院作出的基本法判例进行了系统性研究，他们将其区分为奠基、巩固和创新三个阶段，认为终审法院的基本法判例法体系已经渐趋成熟，成功扮演了“香港宪制守护者”的角色。See Albert Chen and P.Y.Lo,”The Basic Law Jurisprudence of the Court of Final Appeal” in Simon N. M. Young and YashGhaieds, Hong Kong’s Court of Final Appeal: The Development of the Law in China’s Hong Kong, United Kingdom :Cambridge University Press,2014.

[[xxxix]] 李薇薇.香港法院基本法案件裁判依据的国际化[J].政法论坛，2015（2）.

[[xl]] 林来梵.转型期宪法的实施形态[J].比较法研究，2014（4）.

作者简介：孙成，法学博士，深圳大学港澳基本法研究中心助理教授。

文章来源：《北京社会科学》2019年第4期。