走向法治的两个基本动因
1978年5月11日，《光明日报》发表特约评论员文章《实践是检验真理的唯一标准》，从此，思想解放运动席卷天下。同年12月13日，邓小平在中共中央工作会议闭幕之际发表题为《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名讲话，指出国家的今后走向：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”紧接着，在12月18日到22日期间召开的中国共产党十一届三中全会，决定改造权力的存在方式和行为逻辑，把党和国家的工作重点从阶级斗争转移到经济建设，强调以发展生产力为中心。一周之后，中共中央批转最高人民法院党组《关于抓紧复查纠正冤假错案 认真落实党的政策的请示报告》，昭雪不实之罪的平反工作全面铺开。
思想解放、经济优先、法治路线这三件事，分别对应于社会系统的不同维度，构成中国进入改革开放时代的最有典型意义的标志，也构成40年来中国发展的主旋律。
在上世纪70年代后期，很多高级干部因为本人及亲属在“文革”以及历次政治运动中受到严重冲击和不公正对待，人格尊严和基本权利被肆意践踏，毫无安全感，所以在感情上、直觉上都比较倾向于民主和法制。这种朴素的公正体验与自上而下大张旗鼓开展的思想解放运动和冤案平反运动相结合，让全国都认识到个人崇拜和权力过度集中的严重危害，认识到通过制度和规则来切实保障人权和合法利益的重要性，促使国家治理方式从人治转向法制甚或法治。十一届三中全会公报还提出了法制建设的具体标准，即实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠”，并且明确指出要保障宪法规定的公民权利和法律面前人人平等的原则、维护司法的独立性、不允许任何人有超于法律之上的特权。
另外，经济建设成为党和国家活动的中心，就使得提高企业的竞争力和绩效成为整个社会的基本共识，如何根据生产力和生产关系发展的需求而改进投资营商环境也就自然而然被提上政治议程。不言而喻，法制化的组织条件有利于提高经济活动的效率和预期可能性，降低交易成本。更重要的是当时迫切需要吸引外国投资、促进对外贸易，不断改进法律环境是吸引海外厂商的前提条件。
总之，保护个人安全、尊严以及权益，促进企业投资和商务活动，这就是改革开放时代中国迈入法制现代化路线的两个基本动因。1979年7月1日，五届二次全国人大会议上一举公布了七部法律，除了重建国家机构的四部组织法，《刑法》和《刑事诉讼法》侧重终结滥捕重判的“文革”乱象，《中外合资经营企业法》侧重招商引资，亦可为证。
经济发展动因：没有破产法，就没有市场竞争机制
从发展经济的视角观察改革开放时代，导入商品经济因素和市场机制就是改革，可以通过乡镇企业的发展以及生产要素配置方式的变化来观察；吸引外国资本和技术就是开放，可以通过中外合资企业法、中外合作企业法、完全外资企业法以及涉外经济法规体系的逐步形成和不断完善的动态来观察。
正如吴敬琏先生曾经指出的那样，中国在从指令式计划经济体制转向现代产业市场经济体制的过程中，实际上是运用政府这样非市场性主导力量，通过加强竞争机制的方式来自觉建立起市场秩序。当代中国对竞争机制的重新认识始于上世纪80年代初，受匈牙利著名经济学家亚诺什?科尔奈关于社会主义“企业预算约束软化”理论的影响，也迫于国营企业经营亏损面不断增大以至于濒临破产边缘的现实，为了推动国有企业改革，形成竞争机制，当时的中央高层决定导入破产制度来加强对企业的硬性约束，明确亏损责任，淘汰经营不善的企业，提高管理者和工人对成本以及各种经济杠杆的反应敏感度，从而提高生产效率。
1984年，国务院正式批准成立破产法起草小组。1985年，沈阳市颁布了关于城市集体所有制工业企业破产清算处理的试行规定。1986年，在经过激烈争论和反复修改之后，全国性的全民所有制工业企业破产法（试行）终于获得通过。十年后总结这部法律试行的经验以及后来陆续出台的清算规范，又制定了现行破产法。至此，国有企业中能够受到产业政策扶持的企业限定在2000家，其余10万家企业都必须参加竞争并适用普通的破产程序。然而，从2007年到2017年的十年时间里，全国法院受理的破产案件其实只有数万件，且呈逐年下降趋势。在对严重亏损乃至破产倒闭企业进行整顿或清算的过程中，人们发现，向企业管理者问责、让职工承担倒闭后果（尤其失业）其实是很困难的，也很容易引起不平之声，因为在计划、政策以及行政干预的互动关系中，造成经营赤字的原因非常复杂，有政策性亏损，也有假破产真逃债。
中国版“股份公司革命”
在这样的背景下，从上世纪80年代中期开始，中国的经济学家和法学家就不断指出政府既当“运动员”、又当“裁判员”的越位悖理之处，主张促进党政分开、政企分离以及行政权力从市场撤退，并按照现代公司制度的原理实施企业治理结构改革。这种努力的结果就是1988年公布的《全民所有制工业企业法》、1992年颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》、1993年公布的《公司法》，确立了“所有权与经营权的分离”的制度安排，进而推进对行政型企业的股份化改造。
这是一种以法学概念“企业经营权”和“法人财产权”为杠杆渐次撬动的中国版“股份公司革命”，其结果势必使得企业资本的所有者失去对生产手段的支配权，只保留获取可期待利益的法权，从而为企业经营的合理化提供更大的回旋空间。所有权与经营权相分离的制度安排，同时也为家族式和合伙式的乡镇企业、私营企业转化成现代企业——即在把自由的薪金劳动和增值的产业资本结合起来的基础上更有效率地开展经营活动——打开了通道（参见1996年公布的《乡镇企业法》和1997年公布的《合伙企业法》）。不言而喻，为了确保现代企业的经营活动顺利进行，还必须借助土地使用权转让、股票债券交易、劳动合同关系等媒介来形成和发展生产要素市场。
在改革开放的过渡期，无论民营企业还是国有企业，其实或多或少都与财政部门和银行之间有着盘根错节的联系，导致企业、银行以及政府的会计不透明，经营的效率受到来自国家性权力和社会性权力的双重干扰。如果这种漏洞不填充，投资过热以及银行烂账问题就难以解决；即使宏观经济的基础条件很好，例如没有显著的通货膨胀、财政收入很丰厚、外汇储备也颇可观，但只要出现实质性的金融自由化，就必然面临可能爆发经济危机的巨大风险。另一个漏洞是股份制改造并没有使证券交易与企业效益挂钩，甚至可以说股票市场在很大程度上已经蜕变成为单纯的圈钱装置。而制约股东投机性行为诱发金融震荡、防止国际资本敌对性并购的主要装置只有国家和企业持有大量非流通股（约占股份总数的60%）作为支配性证券——以非流通股为联结点加强长期合作关系的网络结构，把四处流窜的国际游资以及小股散户吸纳到既成框架中加以稳定，对因投机活动而产生的偶然性不断进行非随机化处理。然而，只要存在上述两种漏洞，经营者就有机会通过各种渠道把企业转化成私产；国有股减持计划就难以推动，更难以按照分配公正的原则通过公开透明的程序付诸实施；企业界就容易热衷于冒险性投机而对国家的救济抱有期待，会计的透明度也就难以提高；其结果，健全的产业资本市场始终不成气候。
反过来，只要企业治理结构以及产业资本市场不符合法治经济要求，全面导入自由竞争机制就很可能诱发国际敌对性并购的狂潮以及实体经济的大规模陷城失地。因此，维持非流通股并在这个基础上建立国内企业攻守同盟的动机也就难以减弱。总之，这样一种困境以及概率很高的风险使得合法经营的要求更迫切，但同时也给企业合规性设置了更多的障碍。中国的公司法在2005年和2013年分别进行了较大幅度的修改，设置新规定的基本意图正是在缓和规制的同时加强企业的合规性，通过奖励投资、充分吸纳社会游资、保护中小股东权益等方式促进国内产业资本市场的形成、扩大以及完善。在企业治理结构合理化方面，公司法修改的主要内容包括减少对企业的干预和法律强制性规范的适用，尊重和强调公司章程以及内部规则的效力，完善经营决策和管理的各种程序，扩大监事会的职能，导入股东代位诉讼制度，重视利益攸关者的关系和谐，等等。特别值得指出的是，为了防止企业滥用有限责任的法理、违反市场规则和企业伦理，修改后的公司法第20条设立了法人人格否认制度，对非法逃避债务而给交易对方造成重大利益损害的企业扩大追偿范围，扩至公司经营资产之外的其他财富源泉。
作为权利宪章的民法典编纂运动
无论市场的拓展还是企业的成长，都必须使产权关系明晰化，特别是要让社会对财产权在形式上的可持续性抱有信心，建立起充分的规范预期。由此可见，作为财产和自由权利宪章的民法典的编纂具有极其重要的意义。鉴于体制转型的困难和立法技术上的原因，从上世纪80年代中期到90年代末，民法制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式，造成了潘德克顿（Pandekten）私法系统在中国既有建构、同时也有解构和重构的非线性奇特景观。即使在1998年开始编纂统一民法典之后，这样的特征仍然存在，具体表现为多样化制度设计的并存和互动以及规范结构的柔性化、随机化。
民法结构复合化、相对化的制度条件作为背景，2007年3月通过的物权法尽管承认私有财产的权源、标榜对所有权的平等保护，但还是保留了很多不同于现代民法学理念的特征，呈现出公法因素与私法因素相混合、硬法与软法并存交错的状态。中共十八届三中全会决定提出“让市场在资源配置中发挥决定性作用”的重大命题，十八届四中全会决定提出依宪执政、依法治国的基本方针，进一步加快了现代民法典编纂的进程。全国人大常委会在2016年6月27日一读审议民法总则草案初稿、10月31日二读审议修改稿、12月25日三读审议进一步修改稿，最后提交2017年3月召开的第十二届全国人民代表大会第五次会议通过。2018年8月27日，第十三届全国人大常委会第五次会议听取了关于《民法典各分编》（草案），特别是物权编内容的说明。
自由与公平的竞争规则及其执行
一般认为，中国在2010年已经悄然通过发展经济学上的“刘易斯拐点”。这意味着往后中国必须以超过薪酬和物价上涨的幅度为目标来大力提高生产效率和附加价值率，否则，经济发展就难以为继，社会福利就无法保障。因此，从那时开始就应该以空前的力度促进技术创新，进一步改良企业治理结构，以全面提高市场竞争能力，同时还有必要尽量扩大内需和外需。
在这样的背景下，国务院根据十八届三中全会关于全面深化改革的决定在[2014]20号文件中确立了经济结构调整的如下指导思想：“着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题，坚持放管并重，实行宽进严管，激发市场主体活力，平等保护各类市场主体合法权益，维护公平竞争的市场秩序，促进经济社会持续健康发展”。
在这里，特别强调的原则是简政放权、降低市场的准入门槛：法不禁止的，市场主体即可为；法未授权的，政府部门不能为，并大幅度减少行政审批事项，加强事中事后监管。为了打破地区封锁和行业垄断，国务院还要求发改委牵头对各级政府和部门涉及市场准入、经营行为规范的法规、规章和规定做出全面清理，废除妨碍全国统一市场和公平竞争的规定和做法，纠正违反法律法规实行优惠政策招商的行为，纠正违反法律法规对外地产品或者服务设定歧视性准入条件及收费项目、规定歧视性价格及购买指定的产品、服务等行为，对公用事业和重要公共基础设施领域实行特许经营等方式，引入竞争机制，放开自然垄断行业竞争性业务。供给侧改革的重点则是针对国有企业的低效率部分，特别是清算“僵尸企业”。
长期以来，中国的竞争规范散见于各种性质不同的法律条款以及行政法规和规章之中，缺乏合理的体系性。1993年制定的《反不正当竞争法》，在市场化的早期阶段对形成和维护自由而公平的竞争秩序发挥过重要的作用。由于受到行政管理体制的制约，这部法律的执行主体是非常多元化的，包括工商行政管理局（特别是公平交易局，关于各种不正当竞争或反竞争行为的取缔和制裁）、国家发展和改革委员会（关于价格卡特尔的规制）、商务部（关于对外贸易以及并购的规制）以及人民法院（关于民事、刑事以及行政的责任追究）等。在这样的执法权分散化的制度框架里，竞争法规执行的统一性和独立性得不到充分保障，规范的效力也就在不同程度上被削弱了。尤其是行政性垄断和地方保护主义对竞争政策的落实构成巨大障碍。在“入世”之后，为了改变“非市场经济国家”的定位，反垄断法的制定和实施成为国际博弈的一个焦点。
2007年8月30日通过、2008年8月1日起实施的《反垄断法》对于规制的对象做了合理化重组，主要包括“业者间的垄断协议”（第2章）、“市场支配地位的滥用”（第3章）、“过度的经营者集中”（第4章）以及“行政性垄断”（第5章）这四大范畴，但未能改变多头执法的格局。当然，执法体系也有改进，形成了可以称之为“两层三足鼎立”的结构。所谓两层是在原有执法机关的并列层面之上设立了国务院反垄断委员会，负责决定宏观政策并进行不同部门之间的协调，有利于执法机关的统一行动。但是，在具体执行的层面，保留了原先三大机关各管一摊的制度设计，只是权限关系变得更明确了。按照反垄断法的规定，国家发展和改革委员会负责规制价格卡特尔、反滥用市场支配地位、反滥用行政权力等，商务部负责反竞争妨害行为、规制经营集中等，国家工商总局负责反不正当竞争、消费者保护等。然而，从国务院[2014]20号文件的内容可以看出，执法权不集中、执法队伍不统一、跨部门跨行业的综合执法难以实现的问题仍然没有得到妥善解决。
安全保障动因：任何组织不得有超越宪法的特权
从克服“文革后遗症”、保障公民基本权利的视角观察改革开放时代，把个人从单位体制中解放出来、用法律制度限制政府行使权力的举措、加强对宪法实施的监督就是改革，承认联合国两个人权公约、在产权保障和营业自由方面与国际普遍标准接轨就是开放。与此相应，还有根据程序公正原则推进司法改革以及构建法律职业共同体，特别是为律师维护当事人合法权利的业务提供充分的制度条件。
十一届三中全会之后担任全国人大常委会副委员长和委员长的彭真，对“文革”期间砸烂公检法、践踏人权有切肤之痛，所以特别强调民主与法制。他曾经说过，“管理国家，靠人治还是法制？一定要靠法制。”他在1982年主持宪法起草之际要求把“宪法具有最高法律地位，党要以宪法为根本的活动准则，任何组织不得有超越宪法的特权”写进根本规范的文本之中，明确指出“党自己也必须在宪法和法律的范围内活动”，实际上这句话既规定在中国共产党章程之中，也升华为现行宪法的一条基本原则。
30余年后，十八届三中全会、四中全会决定又再次重申这个命题，提议将每年12月4日定为国家宪法日，建立重要公职人员宪法宣誓制度，并主张采取其他制度化的举措展示宪法的尊严、保障宪法的实施，强调“一切违反宪法法律的行为都必须予以追究”。
中共十九大政治报告还进一步要求“树立宪法法律至上、法律面前人人平等的法治理念”、提出了“加强宪法实施的监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”的任务。
这个命题的重述和引申，既标志宪法秩序的变迁在几经曲折后正进入“依宪执政”“依宪治国”的新阶段，同时也反映了真正落实上述原则的复杂性和政治体制改革的极端难度，甚至有可能在特定情况下因思想交锋而撕裂1982年业已形成的宪法共识。
“民告官”与司法审查的范围
如果法院要扮演“宪法守护者”的角色，就必须首先加强行政诉讼案件的审判功能，然后再争取通过司法审查程序做出宪法判断。
在当代中国，第一步是1989年之春迈出的，留下的足迹是行政诉讼法；第二步是2001年之夏迈出的，留下的足迹则是关于齐玉苓案的司法解释。
1988年8月25日，浙江省温州中级法院开庭审理包郑照一家诉苍南县人民政府强制拆除案，农民与县长对簿公堂，引起当时社会轰动，公众传媒称为“全国民告官第一案”。当时审判的依据只有1982年《民事诉讼法（试行）》中涉及行政案件审理的第3条第2款，彰显了法律体系的残阙之处。以该案为契机，中国加快了行政诉讼法制定的进程。全国人大在1989年4月通过的行政诉讼法虽然具有重要的历史意义，但司法审查的范围严格限定在针对个别行为的具体行政行为（第11条），不得涉及具有一般性约束力的决定、命令、规则等抽象行政行为（第12条）。这是该法的最基本特征，也受到来自学界的诟病。
以1999年年末的刘燕文案为契机，围绕判决的公开讨论在中国开始活泼化，有人乐观地预测对抽象行政行为进行司法审查的大门也在悄然打开。三年后，在河南省洛阳市中级法院果然出现了一位大胆的女法官李慧娟。她在审理农作物种子收购合同纠纷案时，宣告地方性法规《河南省农作物种子管理条例》违反了上位规范《中华人民共和国种子法》。但是，这个判断引起一场轩然大波，李慧娟本人也被罢免审判长职务和剥夺法官资格（后来因法律职业团体以及社会压力才复职），证明此路不通。另外，从这些年审理行政诉讼案件的实践来看，虽然原告胜诉率不太低，表明法官并没有明显袒护政府；但是，案件撤诉率一直居高不下，暗示对具体行政行为的司法审查以及行政诉讼原告方也还是受到了不同程度隐形的、柔性的压力。为了防止“行政权强、司法权弱”的力量对比关系持续影响“民告官”案件处理的结果，2015年5月起施行的修改版行政诉讼法，体现了“管辖跨区化、审判扁平化、行政首长出庭常态化”的改革举措，试图进一步加强对具体行政行为进行司法审查的实效性。
人权提诉与合宪性审查制度
中国政府1997年签署联合国人权公约中的《经济、社会及文化权利国际公约》，1998年又签署《公民权利及政治权利国际公约》。在这样的背景下，对涉及人权保障的宪法诉讼的呼声逐渐高涨。山东省的冒名上学事件导致齐玉苓姓名权诉讼，由于缺乏足够的审判根据对恶性侵权行为进行相对应的制裁，最高人民法院在2001年8月13日就宪法规定的教育基本权的涵义做出解释，从而触动了宪法司法化的开关，引发了若干关于平等权的宪法争议以及一系列行政诉讼。
但是，2000年公布的立法法第90条、第91条只为全国人大常委会提供审查行政法规和地方法规合宪与否的程序，最高法院等其他机关有权向全国人大常委会提出对法规、条例、规章进行合法性或合宪性审查的请求，但实际上不能直接作出任何判断。全国人大及其常委会制定的法律和决定的合宪性问题，只是立法机关的内部审查事项，最高人民法院等其他机关并不享有审查的请求权。
立法法虽然也承认企事业单位以及公民个人享有对法规合法性、合宪性进行审查的建议权，但与请求权可以让全国人大常委会事务机构法制工作委员会有义务把请求移送到全国人大的相关专业委员会的效力不同，建议的内容是否有必要移送到相关专业委员会需要首先经过法制工作委员会的研究和判断。例如，2003年5月16日报道的三名法学研究者就孙志刚案建议全国人大对1982年国务院颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行违宪审查，就是由法制工作委员会受理并久拖不决。
如果全国人大专业委员会在接到法工委移送的请求或建议并进行审查后认为对象法规的确与宪法抵触，其实也并不能直接作出违宪的判断，而是仅仅向对象法规的制定机关提出书面意见，促使它做出修改。只有当对象法规的制定机关拒不修改时才由全国人大常委会出面做出判断，真正意义上合法性与合宪性的审查仅限于此。由此可见，在现阶段的中国，只有全国人大常委会才能扮演“宪法守护者”的角色，违宪审查仅限于立法机关自查自纠。
司法体制改革的经验与逻辑
严格限制司法审查的主要理由来自那种拒绝分权制衡的政治意识形态，当然也因为司法机关在中国社会还缺乏足够的公信力。受苏维埃国家与法的模式影响，在过去很长一段历史时期，司法构成权力结构中的薄弱环节，其中，公安机关和检察机关又比审判机关强势，法官缺乏独立地位并且专业素质参差不齐，刑事案件的律师辩护率和民商事案件的判决执行率都非常低。为了提高司法公信力，同时也是为了推进国家治理体系和治理能力的现代化，必须推进司法改革。当市场开始在资源配置中发挥决定性作用的时候，必须最大限度减少行政部门对市场的干预，改变以“事先审批”为基本特征的管理方式，与此相应“事后的司法救济”也变得更加重要，法院因而不得不担负关键职责，为此需要重新定位审判权。
从1988年最高人民法院启动经济审判方式改革，到90年代前期修改民事诉讼法和刑事诉讼法，到1999年的“执行年”运动以及颁布《人民法院五年改革纲要》，再到2014年底通过七个省市的试点方案，司法改革已经走过了30年的历程，却仍然还在路上摸索。不言而喻，既有司法体制中存在的最大弊端是地方化与行政化，导致宪法规定的审判独立原则无法落实。十八届三中全会决定推动省以下地方法院、检察院对人财物进行统一管理，并让司法管辖与行政管辖适当分离，目的就是在现实可行的范围内“去地方化”。“去行政化”的主要举措则包括削减庭长和院长的行政性权力，加大专业活动的权重，让审判能力较强的庭长和院长直接进入办案第一线；重新定位审判委员会，改变“多头处理一案”“集体会议审判”之类的做法；重新定位上下级法院的关系，明确审判权之间的相克性。但是，这些举措似乎还没有完全达到预期的目标。
从2016年到2017年深化司法体制改革的举措聚焦于责任制和员额制。关于司法责任制，当局主要提出了两个基本命题：一是“让审理者裁判，让裁判者负责”。这个命题的实质是以责任制倒逼独任制——使得审判主体明晰化，从而可以独立审判，从而也可以进行司法问责。二是“把放权与监督结合起来”。由于司法体制改革的方向是赋予法官更大的独立性和自主性，为了防止滥用裁量权的事态，必须加强责任制。但是，司法责任制要与传统的承包责任制相区别，必须符合司法规律，也就是要以审判为中心、以抗辩为抓手。在这个意义上，司法责任制改革其实应该、也完全有可能与以审判为中心的诉讼制度改革密切联系在一起。
要推行司法责任制，必须抓好“两个关键”，一个是允许甚至鼓励律师对审判活动进行技术挑剔，另一个是推动判例评析和研究以及法律解释体制的改革。在“去行政化”的改革之后，对法官裁量权的纵向的、行政性的监督有所弱化，需要通过当事人及其代理律师较真的方式实施自下而上的或者横向的、专业性的监督——这也不妨称为一种“新型的司法群众路线”，让个人通过点点滴滴的、日常化的维权诉讼，在法律实施中发挥推手和监督者的作用。没有律师地位的提高、作用的增强，其实也就没有司法改革成功的可能性，法治中国也就很容易变成空中楼阁。与此相应，还必须加强审判过程中的法律解释和法律推理环节，把程序公正原则与演绎推理技术密切结合在一起，促进当事人之间开展论证性对话以及对抗性辩论。向社会公开判决理由并加强法律界对案例的研讨，则可以防止熟人社会中律师的专业化监督失灵的问题，使得司法决定在接受专业化监督的同时还接受来自各方面的监督以及历史的监督。
关于司法员额制，判断改革成败的主要标准是看能否稳定第一线审判队伍，留住办案骨干，切实提高法官的专业素质。由于中国存在严重的区域间不平衡，有的地方案件多却员额少，有的地方优秀法官多却员额少，按照行政区划和原有指标确定员额框架固然便捷，但结果会造成苦乐不均。因此，不得不打破行政区划的窠臼，采取广域统一遴选员额制法官的方式。无论如何都必须牢记，推行员额制的目的是提高法官的专业化、精英化水准，实现精密的、睿智的、独立的法律判断，而不是建造一座座判决工场、培训一群群熟练的审理流水线技工。忘记这一点就很容易把司法改革引入歧途。
从“依法行政”到“法治政府”
司法改革以及现代法治有一条最根本的宗旨，即“规范和约束公权力”。正是以此为指引，中国在1986年成立国务院法制局、1989年制定行政诉讼法、1990年颁布行政监察条例和行政复议条例、2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》，十年后又印发了《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》。十八届四中全会决定还提出了“加快建设法治政府”的口号，并推出了全面深化行政改革的五大举措：
（1）推进行政机构、职能、权限、程序、责任的法定化，形成明确的权力清单。行政机关必须奉行“法无授权不可为”的行动准则，并且不得法外设权。凡是涉及公民、法人以及其他组织权利义务变更的决定，都应该采取通过人民代表大会的民主立法程序制定法律和地方法规的形式。
（2）重大行政决策必须经过公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定等一系列法定的正当程序，做到流程透明可问责。为了确保行政机关内部的重大决策合法性审查机制切实运作，必须全面落实信息公开原则，同时还要积极建立政府法律顾问制度和终身责任追究制度。
（3）在财政方面，严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度，禁止收费和罚没收入与部门利益直接或变相挂钩，以防止经费权宜之策和各类数量化考核指标扭曲行政执法行为、增大有关部门和人员的寻租空间。另外，对预决算和公共资源配置的公开审议（在税收法定的基础上推行财政预决算民主化）还可以从根本上防止政府部门营利机构化的流弊。
（4）要切实加强对行政权力运行的制约和监督，增强监督合力和实效。同时还要建立执法全过程记录制度，完善执法程序，使责任人无法推卸其说明义务。从法治政府的制度设计来看，专业部门的财务审计、司法机关的合法性审查以及人民代表大会对行政部门和领导干部的问责等具有关键性的意义。
（5）把法治建设成效作为衡量各级政府工作成果的重要内容，纳入绩效考核指标体系，把守法精神和执法效率作为决定人事任命的要素，从而在行政部门之间、地方政府之间以及领导干部之间形成围绕合规经营、依法治理的竞争机制。这意味着对行政权力提出了新的要求：必须放弃暗箱操作的习惯，学会在公开的程序中对各种政策和举措进行周密的正义计算。这也意味着行政管理模式的改变，从“根据目标进行效率本位的管理”转向“根据规则进行责任本位的管理”。
提高立法的质量和正当化水准
建设法治政府的前提是存在一套良好的、合理的法律体系。从这个角度来观察，中共十八届四中全会决定有一个很引人关注的表述，这就是区别“良法”与劣法、恶法。提出这种说法的背景是在现实中有的法律法规未能全面反映客观规律（科学性）和人民意愿（民主性），甚至被部门利益和地方利益所绑架，构成国家治理体系现代化的主要障碍之一。正是把良法恶法的区别作为起点，引出了建设法治政府必须“抓住提高立法质量这个关键”这样的大命题。为此，决定要求各级权力机关“使每一项立法都符合宪法精神”“把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。
为了提高立法质量，十八届四中全会决定试图采取四项举措来推动立法部门的专业化。其一，在全国人大“增加有法治实践经验的专职常委比例”，避免缺乏法律专业素养和操作经验、非专职的常委以即兴发言、随意表态的方式决定法律规范的内容。其二，在全国人大专门委员会和工作委员会建立或健全“立法专家顾问制度”，进一步加强法律规范的学理性、体系性、缜密性、自洽性。其三，“探索委托第三方起草法律法规草案”，充分而准确地反映特定领域的科学认识水平，为立法设置竞争性的意见市场和制度设计。其四，“完善立法项目征集和论证制度”，使法律起草以充分的可行性论证、深入的调查研究以及国际的制度比较分析为前提。
特别值得关注的是，决定“依法赋予设区的市以地方立法权”，适当拓展了地方自治的空间。与此同时，决定还要求“更多发挥人大代表参与起草和修改法律的作用”。在这里，我们可以发现立法制度改革的两个非常重要的新契机。一个是从政府立法到人民代表立法。立法程序主要由民意代表提案权启动，充分体现了人民主权的逻辑，法律规范的正当化理由将因而变得更强有力。另一个是在地方立法权进一步扩大的背景下，人民代表积极行使提案权会给地方政治生态带来清新的变化：促进局部的法律试验和制度变迁，增加国家治理结构的弹性和选择空间，也有利于鼓励各个地方围绕法治展开竞争。
还有一点非常有趣的变化，这就是中共四中全会决定提出了“开展立法协商”的口号，要求在健全立法机关与社会公众之间沟通机制的政治脉络里，“充分发挥政协委员、民主党派、工商联、无党派人士、人民团体、社会组织在立法协商中的作用，探索建立有关国家机关、社会团体、专家学者等对立法中涉及的重大利益调整论证咨询机制”。如果上述构想付诸实施，就有可能在协商民主的框架里，建立一个关于立法的论坛，来调整重大利益、协调不同群体之间的权利义务关系。
“大监察”与法治之路的分歧点
为了确保法制统一和有效实施，需要形成某种行之有效的审查和监督机制。既然自下而上的司法审查之路基本无望，人大代表问责之路也很不畅通，那么，传统的自上而下的监察制度设计就势必以新的方式重现。这就是十八届六中全会公报关于“一府一委两院”的表述以及中共中央印发的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点方案》，重新定位监察权的逻辑。特别是2016年11月15日《人民日报》刊文要把人大、政协、法院、检察院都纳入监察的范围之内，实际上可以理解为试图把国家监察委员会也当作人民代表大会监督功能的载体，也就在一定程度上是要把人大的监督权、调查权、弹劾权转移到了新型监察机关之中，并使监察机关在某些场合还可以发挥准司法权的功能。这意味着国家监察委员会在法律形式上由人大选举产生并对人大负责，但同时也在实际上以“从严治党”的名义对人大机构以及委员、代表本身行使监督权限。这也意味着国家监察委员会的权限空前强大，可以横跨官僚系统和议会系统，可以针对任何组织或个人。这就是所谓“大监察”的设想。
监察委员会的性质被界定为反腐败机构，履行监督、调查、处置职责，与执法、司法机关有衔接、相互制衡，实现依规治党和依法治国的有机统一。
后来通过的制度安排有所收缩，把监察委员会的性质界定为反腐败机构，履行监督、调查、处置职责，与执法、司法机关有机衔接、相互制衡，实现依规治党和依法治国有机统一。所谓监察全覆盖，也只是要实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖，并非把所有权力机关都囊括其中。在上述背景下，仔细考察和推敲国家监察体制改革方案，最重要的目标或者积极作用可以大致归纳为如下两项。
一项是整合结构。从既有制度安排看，执政党的纪委，政府的监察机构、审计部门、预防腐败机构，检察院的反贪部门、渎职侦查部门、预防职务犯罪部门，再加上各种信访机构，行使监督权的组织种类繁多、职责重复、权限关系暧昧不清。需要通过国家监察委员会统一行动、实现反腐各种功能有效衔接，进而协调内部监督和外部监督、衔接党规与国法之间的执行程序和办案流程。
另一项是改进绩效：通过改变机构设置叠床架屋的状态可以降低制度成本；通过对公职人员管控全覆盖的方式，可以提高监察委员会的工作效率和威信；通过高配定位和垂直化的人事、财务可以保障监督权的独立性和公正性。如此集中的权力、如此强大的势能，是有可能用来排除既得利益集团的各种阻力，推动根本性制度改革乃至体制转型的，当然，也有可能被滥用或者误用，造成肆意侵害公民财产和自由的严重后果。
无论如何，对整合之后的“大监察”本身如何监控的问题仍然有待及时解决，否则就有可能为滥用国家权力、侵害公民权利的行径制造新的机会。另外，在通过反贪、防腐部门转隶的方式改造旧苏维埃式庞大检察机关的同时，如何防止检察院因侦查权残缺而出现某些功能障碍或者人权保障漏洞，也是在国家监察体制改革中必须重视的问题。在这里，稍有不慎就可能使改革开放时代的法治建设事业功亏一篑，何去何从必须深思熟虑。在不确定性不断增大的状态中，我们立刻可以断定的是，导入国家监察委员会系统确实属于事关全局的重大政治决断，其深远影响将在未来几十年制度变迁的历史进程中渐次呈现出来。
〔作者简介〕季卫东，法学博士，上海交通大学凯原法学院教授。
