【摘要】 在判断防卫行为是否过当的过程中，《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”是一个重要的规范依据，有必要加强对它的法教义学研究。关于“明显超过必要限度”的规范地位，理论上存在单一条件说和双重条件说之争。从逻辑基础、法理依据和司法效果三个角度展开分析，应当反对单一条件说，支持双重条件说。关于“明显超过必要限度”的规范内涵，理论上既有的必需说、基本适应说和折衷说混淆了研究对象，并且滞后于刑事立法的发展。应当将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。其中，“必要限度”是指最低强度的有效防卫行为的强度；“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。关于“明显超过必要限度”的判断视角，应当采用情境论的立场，以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。
【中文关键词】 正当防卫；防卫过当；明显超过必要限度；最低强度的有效防卫说；情境论
一、问题的提出
长期以来，在我国司法实践中，正当防卫制度的适用状况不甚理想，大量的原本应当属于正当防卫的案件最后被司法机关认定为构成犯罪。在刑事立法层面，应当说，我国刑法规定的正当防卫的成立条件是较为宽松的。从纵向来看，现行《刑法》第20条对79年《刑法》第17条作了较大的修改，不仅将后者第2款中的“超过必要限度造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，而且还新增了有关特殊正当防卫的规定作为第3款，从而放宽了对防卫限度的要求。从横向来看，与德国、日本、美国、英国等域外国家的正当防卫制度相比，我国的正当防卫制度在值得防卫的法益范围上更为广泛，而且由于专门规定了特殊正当防卫，在对防卫限度的要求上也更为宽松。[1]然而，我国正当防卫制度在立法层面上的宽松氛围并没有顺利地传导到司法层面。在我国司法实践中，被法院认定为正当防卫的案件极为罕见，以致我国现行《刑法》第20条在一定程度上沦为了“僵尸条款”。[2]造成我国正当防卫制度陷入司法困境的原因当然是多方面的。[3]可以肯定的是，学界此前对正当防卫成立条件的法教义学研究还不够深入，为司法者提供的理论资源还不够充足，是其中一个重要原因。因此，在既有研究成果的基础上，学界还应当进一步加强对正当防卫成立条件的理论研究。
原本属于正当防卫的案件被法院错误地认定为构成犯罪，无外乎两种情形：其一，被告人行为的防卫性质被法院否定；其二，被告人行为的防卫性质得到了法院的承认，但同时又被认为构成防卫过当。前一种情形涉及对防卫性质的理解，与正当防卫成立条件中的防卫起因、防卫对象、防卫时间、防卫意图四个条件有关；后一种情形涉及对正当防卫与防卫过当的区分，与正当防卫成立条件中的防卫限度条件密切相关。限于篇幅，本文仅讨论正当防卫成立条件中的防卫限度条件。
我国《刑法》第20条分为3款，其中第2款对防卫过当的规定和第3款对特殊正当防卫的规定都涉及了防卫限度问题。第2款的内容为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”第3款的内容为：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”理论上普遍认为，《刑法》第20条第2款与第3款是一般条款与特殊条款的关系。[4]因此，在法条适用顺序上，《刑法》第20条第3款应当优先于第2款。具体而言，判断一个防卫行为到底是正当防卫还是防卫过当，首先要看该行为所针对的不法侵害是否属于正在进行的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。如果答案是肯定的，就足以肯定该行为属于正当防卫；如果答案是否定的，才需要进一步考察该行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。不过，在司法实践中，针对“严重危及人身安全的暴力犯罪”而实施的防卫行为在数量上远远少于针对普通不法侵害行为而实施的防卫行为。因此，在判断防卫行为是否过当的司法过程中，发挥主要作用的是《刑法》第20条第2款而非第3款。
根据《刑法》第20条第2款的规定，判断一个防卫行为是否构成防卫过当，取决于该行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。其中，“造成重大损害”的涵义相对比较明确。我国学者张明楷教授正确地指出，“造成重大损害”具有相对意义和绝对意义两重涵义。在相对意义上，“造成重大损害”意味着，防卫行为所造成的损害远大于不法侵害可能造成的损害，二者差距悬殊；在绝对意义上，“造成重大损害”意味着，防卫行为造成了不法侵害人死亡或重伤。防卫行为只有同时符合上述双重涵义，才能被认定为“造成重大损害”。[5]然而，对于如何理解“明显超过必要限度”，理论上却不甚明了。尽管我国学界已经对这个问题作了较多研究，但目前尚未给出一个明确而又有充足说服力的理论方案。首先，关于“明显超过必要限度”在《刑法》第20条第2款中的规范地位，理论上存在否定其具有独立地位的单一条件说与肯定其具有独立地位的双重条件说，远未取得统一共识。其次，对于“明显超过必要限度”的规范内涵，理论上主要存在必需说、基本适应说、折衷说共三种有影响力的观点，但是这些观点不仅混淆了研究对象，而且还滞后于刑事立法的发展。最后，对于“明显超过必要限度”的判断视角，学界只有零星的讨论，还未给予足够的重视。上述理论研究的不足客观上导致了我国司法实务界在判断具有防卫性质的案件是否构成防卫过当时缺乏统一而又合理的理论标准，最终制约了正当防卫制度在我国司法实践中的正确适用。以于欢故意伤害案(以下简称“于欢案”)为例，[6]关于于欢的防卫行为到底是正当防卫还是防卫过当，理论上存在激烈的争论。[7]而学界之所以在这个问题上存在严重分歧，归根结底在于学者们对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”作了不同的理解。
有鉴于此，本文拟在学界既有研究的基础上，对《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”作一个法教义学研究。下文首先探讨“明显超过必要限度”的规范地位，接着研究“明显超过必要限度”的规范内涵，最后考察“明显超过必要限度”的判断视角。
二、“明显超过必要限度”的规范地位
所谓“明显超过必要限度”的规范地位问题，其实就是“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系问题。对此，我国学界主要有双重条件说和单一条件说两种观点。双重条件说认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个独立的条件，只有同时满足这两个条件，才会构成防卫过当。双重条件说是学界的通说观点。[8]单一条件说认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是一个问题的两个方面，二者的外延完全一致，因而在实际判断过程中，只需要看防卫结果是否满足“造成重大损害”的条件即可。单一条件说虽然不是理论通说，但也具有较强的理论影响力。[9]
双重条件说与单一条件说之争会直接影响防卫行为是否过当的判断结论。以于欢案为例，按照双重条件说，判断于欢的行为是否构成防卫过当，首先要看该行为是否“明显超过必要限度”，而对于这个问题，学者们看法不一；只有在得出肯定答案的前提下，才需要进一步判断该行为是否“造成重大损害”。而按照单一条件说，判断于欢的防卫行为是否构成防卫过当，只需要看其行为是否“造成重大损害”，而该问题的答案显然是肯定的。简言之，按照双重条件说，于欢的防卫行为是否构成防卫过当尚有进一步讨论的余地；而按照单一条件说，于欢的防卫行为一定属于防卫过当。一般而言，在根据学说划定的防卫过当的成立范围上，双重条件说会小于单一条件说。那么，在这两个学说之中，何者更有道理呢？本文认为，无论是从逻辑基础的角度看，还是从法理依据的角度看，抑或是从司法效果的角度看，都应当反对单一条件说，支持双重条件说。[10]
(一)逻辑基础的分析
既然《刑法》第20条第2款在形式上同时规定了“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，只有在一种情况下，单一条件说才有成立的余地。这种情况就是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”在外延上完全一致。这就是单一条件说的逻辑基础。[11]那么，单一条件说的逻辑基础是否成立呢？本文认为，答案是否定的。事实上，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在外延上是交叉关系。[12]
一方面，在司法实践中，存在“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形。例如，2015年7月22日12时许，被害人唐某在某车站下客处的桥边栏杆处小便，正好淋到桥下的被告人黄某头上，双方因而发生纠纷。在此过程中，被害人唐某手持砖头追打被告人，被告人黄某遂持折叠刀刺向被害人胸部，致其轻伤二级。[13]在该案中，黄某面对唐某手持砖头的追打，直接用折叠刀刺向对方的胸部，防卫行为“明显超过必要限度”。但是，该防卫行为只造成了唐某轻伤二级的结果，没有“造成重大损害”。又如，对方殴打过来，行为人开枪反击，但并未命中，对方受惊逃走，从而达到了防卫效果。[14]在本案中，防卫行为“明显超过必要限度”，但是并未“造成重大损害”。从理论上看，之所以会出现“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形，是因为“明显超过必要限度”的防卫行为所包含的风险并不是每一次都能实现。
另一方面，在司法实践中，存在未“明显超过必要限度”而却“造成重大损害”的情形。例如，2016年3月21日4时许，蓝某在家中睡觉时察觉门外有人偷窃，出门发现陈某手上抓有自己家的鸭子，便喊“抓贼”并追赶陈某。陈某见势赶紧逃跑，蓝某穷追不舍。当时正下着雨，路面比较滑。在追赶的过程中，蓝某伸手抓住陈某的衣袖，陈某用力甩手后挣脱掉，由于身体失去平衡摔倒在地，致颅脑损伤，经抢救无效死亡。[15]在该案中，蓝某追赶陈某的行为属于防卫行为，而且，追赶并用手抓对方衣袖的行为并未“明显超过必要限度”。但是，该行为却导致陈某摔伤而死，属于“造成重大损害”。从理论上看，之所以会出现未“明显超过必要限度”而却“造成重大损害”的情形，是因为在防卫行为和防卫结果之间，有时会介入一些防卫人没有预料到的自然的或人为的因素，从而加重了防卫结果的严重程度。
(二)法理依据的辩驳
双重条件说与单一条件说之争，和正当防卫的正当化根据理论之间，存在着一种隐秘的对应关系。对于正当防卫的正当化根据，理论上主要有三种观点：一是立足于公民个人自我保护的合法权利来解释正当防卫之正当化根据的合法权利说；二是立足于防卫人的利益以及相关利益来解释正当防卫之正当化根据的利益衡量说；三是将合法权利说与利益衡量说中的法确证的利益说结合起来的二元说。单一条件说以利益衡量说为法理依据，主张单一条件说的学者基本上都支持利益衡量说。[16]而双重条件说的法理依据则呈现出一种开放多元的形态，包含了多种可能性。[17]考虑到单一条件说的法理依据较为纯粹而双重条件说的法理依据较为多元，本文在此重点考察单一条件说的法理依据。
利益衡量说认为，正当防卫之所以能够被正当化，是因为其所保护的利益优越于其所损害的利益。至于为什么正当防卫所保护的利益会优越于其所损害的利益，在利益衡量说阵营内部，存在三种不同的解释思路：其一，不法侵害人的利益在防卫限度内丧失了要保护性，其利益受到缩小评价(缩小评价说)；[18]其二，防卫行为不仅保护了防卫人自身的利益，而且还保护了法确证的利益(法确证的利益说)；[19]其三，防卫行为不仅保护了防卫人一般性的利益，而且还保护了防卫人在特定场合下留在现场而不逃跑的自由(在现场的利益说)。[20]不难发现，缩小评价说旨在对正当防卫所损害的利益作减法，而法确证的利益说和在现场的利益说则旨在对正当防卫所保护的利益作加法。
缩小评价说虽然可以说明为什么防卫行为不需要严格遵循比例原则，但是该说无法解释为何防卫人在面临不法侵害时无需避让。为此，主张缩小评价说的学者往往会同时主张法确证的利益说或在现场的利益说，以说明防卫人正面迎击不法侵害时的利益要大于其避让时的利益。但是这种弥补性的解释同样无法成立。
一方面，所谓法确证的利益和在现场的利益是否真的存在，不无疑问。“法确证的利益”是指防卫行为的一般预防效果，即防卫行为向社会公众表明了侵犯法秩序是有风险的，从而进一步稳定了法秩序。[21]关于法确证的利益说，理论上已经提出了多种批评意见。[22]不过在本文看来，法确证的利益说的最大问题在于，它误将事实经验层面的(犯罪学意义上的)威吓效果当作规范层面的(刑法学意义上的)一般预防效果。在犯罪学意义上，一个自然人在面临不法侵害时是否实施防卫行为，对于潜在不法侵害人的威慑力当然是不同的。但是，在刑法学意义上，一个自然人在面临不法侵害时消极避让，并不妨碍社会公众认识到该不法侵害行为的违法性。所以，法确证的利益如果真的存在，那也只能是事实经验层面的威吓效果。这种威吓效果作为防卫行为带来的附随现象当然是没问题的，但是一旦将其上升到“法确证的利益”而视之为值得追求的价值目标，那么就必然走向与刑法规范相背离的歧途。[23]另外，“在现场的利益”这一概念创设并不符合社会经验事实。所谓“在现场的利益”，实际上是指随意行动的自由。然而，在能够轻易避让不法侵害的场合，自然人并不会因为其避让行为而对自己的行动自由造成值得刑法认真对待的实质损害。只要将这种避让与非法拘禁作比较，就可以清晰地得出上述结论。[24]既然如此，拒绝避让而留在现场也就不会直接带来什么值得刑法认真对待的利益。
另一方面，退一步而言，即便承认法确证的利益和在现场的利益的存在，利益衡量说也无法自圆其说。不妨将防卫人自身的利益简称为“a”，将法确证的利益简称为“b”，将在现场的利益简称为“c”，将不法侵害人的被缩小后的利益简称为“d”。为了解释防卫人不必逃离现场，主张法确证的利益说的学者必然会坚持a+b-d〉a+d; 主张在现场的利益说的学者必然会坚持a+c-d〉a+d。换言之，在这些学者看来，在面临不法侵害的场合，自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益。这样虽然能够解释防卫人为何无需避让，但是却会带来两个新的问题。其一，既然在面临不法侵害的场合，自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益，这当然意味着，自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于零。如此一来，就彻底排除了防卫行为构成防卫过当的可能性。[25]其二，既然自然人正面迎击不法侵害时的利益必然大于其避让时的利益，从整体利益最大化的功利主义立场(这是利益衡量说的基本立场)出发，在面临不法侵害的场合，自然人不仅不必避让，而且不能避让。如此一来，就是将自然人的防卫权利解释成了其必须履行的防卫义务。
由上可知，无论采取何种具体的解释思路，利益衡量说都无法成立。既然如此，以利益衡量说为法理依据的单一条件说当然也就无法成立。
(三)司法效果的考量
既然利益衡量说无法成立，将法确证的利益说作为两大支柱之一的二元说当然也就难以成立。为此，只能从合法权利说的角度理解正当防卫。合法权利说的前身是启蒙思想家所主张的自然权利说。自然权利说认为，正当防卫是人类与生俱来的不受任何限制的自然法上的权利。[26]如果说在启蒙时代，自然权利说有其进步意义，那么时至今日，在现代法治国家的语境下，自然权利说因容易导致权利的滥用而不再具有正当性。在这个背景下，合法权利说应运而生。合法权利说一方面认为正当防卫是公民的合法权利，另一方面也强调这种权利不是无限制的，而是有其权利的边界。只有明确了正当防卫的权利边界，作为一项权利的正当防卫权才能被顺利行使。在这个意义上，双重条件说与单一条件说之争的实质是，以什么要素作为划定正当防卫的限度边界的依据？对此，双重条件说主张以防卫行为作为划定正当防卫边界的主要依据，同时参考防卫结果；而单一条件说则主张以防卫结果作为划定正当防卫边界的唯一依据。
表面上看，单一条件说所划定的正当防卫的权利边界非常明确。因为，站在事后的角度看，防卫结果是非常明确的。但问题是，防卫人无法等到防卫结果出现以后才决定采用何种防卫行为，而必须在行为时就做出决定。站在行为时的角度看，防卫人虽然能够明确知道防卫行为的内容，但是却很难准确地预判防卫结果的内容。这是因为，在防卫行为和防卫结果之间，很容易介入一些难以被防卫人在行为时考虑到的自然的或人为的因素，从而改变防卫结果的走向。换言之，在实施防卫行为的过程中，防卫人对防卫行为的支配性很高，但是对于防卫结果的支配性却很低。在这种背景下，将防卫结果作为划定正当防卫的限度边界的唯一依据，必然会导致正当防卫的权利边界非常模糊。“防卫人由此而身陷困境：要么忍气吞声地忍受不法侵害，要么因展开反击而面临被犯罪化的高度风险。”[27]不同于单一条件说，双重条件说主张以可支配性很高的防卫行为作为划定正当防卫限度边界的主要依据，同时参考防卫结果，有助于明确正当防卫的权利边界。
或许有学者会对双重条件说提出如下批评：双重条件说一方面认为将防卫结果作为划定防卫权利边界的要素会导致正当防卫权利边界模糊，另一方面却又将防卫结果作为判断一个防卫行为是否构成防卫过当的重要依据之一，这难道不构成自相矛盾吗？要回答这个问题，需要准确理解针对防卫结果而言的“造成重大损害”在双重条件说中的地位。需要注意的是，双重条件说主张“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是两个不同的、并且都要发挥实际作用的条件，不等于承认二者是同等重要的并列关系。在双重条件说的阵营中，有学者明确指出，“明显超过必要限度”是主要的、决定性的条件，“造成重大损害”是次要的、辅助性的条件。[28]本文完全同意这个结论。不过，这两个条件的主次之分到底是什么意思，理论上还没有说清楚。[29]
根据双重条件说，不构成防卫过当的情形有两种：第一种情形是防卫行为没有“明显超过必要限度”(至于防卫结果如何，则在所不问)；第二种情形是防卫行为“明显超过必要限度”但是没有“造成重大损害”。显然，排除第一种情形所依据的是“明显超过必要限度”条件，而排除第二种情形所依据的是“造成重大损害”条件。由此不难推测，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”在地位上的主次之分，会体现在这两种情形之间的差异上。那么，这两种情形到底有何差异？本文认为，对此需要从规范类型的角度展开分析。众所周知，法律规范可以分为裁判规范和行为规范。在裁判规范层面，两种情形的意义上完全一样——都不构成防卫过当。但是，在行为规范层面，两种情形的意义不尽相同。
从行为规范的视角看，将第一种情形排除在防卫过当之外，其意义是提醒社会公众注意控制防卫行为的强度；但是，将第二种情形排除在防卫过当之外，没有任何意义。尽管我们可以在形式上说，它可以告诉社会公众，如果对防卫行为的强度失去了控制，只要加强对防卫结果的控制，就不会构成防卫过当。但问题是，日常生活经验告诉我们，除了通过控制防卫行为的强度来控制防卫结果之外，防卫人没有别的其他方法来控制防卫结果。换言之，防卫人一旦失去了对防卫行为强度的控制，当然也就失去了对防卫结果的控制。正是因此，在司法实践中，防卫行为明显超过必要限度却没有造成重大损害的情形，是一种可遇而不可求的情形。可见，这种情形之所以被排除在防卫过当之外，与其说是因为其处于正当防卫的权利边界之内，毋宁说是因为后果较为轻微而得到了刑法的宽容。因此，将第二种情形排除在防卫过当之外，在行为规范层面没有任何意义。既然如此，排除第二种情形所依据的“造成重大损害”条件当然就不是行为规范层面的条件。
由此可知，“明显超过必要限度”既是裁判规范层面的条件，又是行为规范层面的条件；而“造成重大损害”则仅仅是裁判规范层面的条件，无法成为行为规范层面的条件。正是在这个意义上，二者被认为在地位上存在主次之分。由于“造成重大损害”并非行为规范层面的条件，它当然就不会模糊正当防卫权利边界。因此，上述对双重条件说的批评是不能成立的。
综上所析，无论是从逻辑基础的角度看，还是从法理依据的角度看，抑或是从司法效果的角度看，都应当反对单一条件说，支持双重条件说。因此，在防卫过当的成立条件中，“明显超过必要限度”是一个独立的条件。而且，与另一个独立条件“造成重大损害”相比，“明显超过必要限度”更为重要，其重要性体现在：它既是裁判规范层面的条件，又是行为规范层面的条件。
三、“明显超过必要限度”的规范内涵
在理解防卫限度的过程中，如何理解“明显超过必要限度”的含义，是理论上的一大难题。关于正当防卫的防卫限度，我国学界存在必需说、基本适应说、折衷说共三种有影响力的观点。必需说认为，应当从防卫的实际需要出发进行全面衡量，将有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度；[30]基本适应说认为，防卫行为必须与不法侵害相适应，即防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应；[31]折衷说认为，必要限度原则上应当以制止不法侵害所必需的强度为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在悬殊的差异。[32]尽管这三种观点与“明显超过必要限度”的规范内涵问题密切相关，但是在本文看来，单纯评析这三种观点的是非优劣，试图从中找到一种最为合理的观点来加以支持，尚不足以从根本上解决“明显超过必要限度”的规范内涵问题。
一方面，这三种观点旨在解决的问题是正当防卫的防卫限度问题，而非防卫行为的限度问题。换言之，这三种观点的解释对象是“明显超过必要限度造成重大损害”而非“明显超过必要限度”。或许有学者会认为，“明显超过必要限度造成重大损害”包括“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个部分，由此推知，上述三种观点必然包含了对“明显超过必要限度”的解释。但实际上，它们都对“明显超过必要限度造成重大损害”作了整体的解释，而没有将其拆成“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两部分并分别加以解释。也就是说，在“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的关系问题上，上述三种观点都采用了与单一条件说类似的一体化的理解。[33]因此，将上述三种观点直接套用到对“明显超过必要限度”的理解上，是不合适的。
另一方面，这三种观点已严重滞后于刑事立法的发展。它们都产生于上个世纪80年代，因而最初的解释对象均为79年《刑法》第17条第2款，其内容为：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”而现行《刑法》第20条第2款则将上述内容修改为：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”藉此，防卫过当的成立条件由“超过必要限度造成不应有的危害”转变为“明显超过必要限度造成重大损害”。应当说，这是刑法规范上的一项重大改动。但非常遗憾的是，在刑法规范发生如此重大改变的背景下，理论上关于防卫限度的观点几乎没有发生任何变化，目前在学界最具影响力的观点仍然是必需说、基本适应说以及折衷说这三种观点。这充分说明我国学界对防卫限度的研究已经远远滞后于刑事立法的发展。[34]
基于上述两个方面的考虑，本文拟在前述三种观点之外，另辟讨论问题的角度。从79年《刑法》中的“超过必要限度”到现行刑法中的“明显超过必要限度”，表面上看，只不过是增加了“明显”二字而已；但实际上，这种立法变迁隐含着深远的意义，会给防卫行为的限度要求带来根本性的变化。具体而言，在79年《刑法》的规定中，防卫行为的限度要求是一条线——“必要限度”所在的那条线。
这条线既是防卫行为强度的最低线(若低于这个强度，防卫行为便不足以实现防卫效果)，也是防卫行为强度的最高线(若高于这个强度，防卫行为便可能沦为防卫过当)。而在现行刑法的规定中，防卫行为的限度要求不再是一条线，而是由上下两条线所组成的一个幅度——这个幅度的底线是“必要限度”所在的那条线，而这个幅度的顶线是“明显超过必要限度”的临界点所在的那条线。尽管判断防卫行为是否过当的直接依据是这个幅度的顶线而非底线，但只有在准确理解这个幅度的底线即“必要限度”的规范内涵的前提下，才能准确理解这个幅度的顶线即“明显超过必要限度”的规范内涵。
(一)“必要限度”的规范内涵
如果说刑法设立正当防卫制度旨在保护防卫人的利益，那么通过防卫限度条件所表达出来的刑法对正当防卫权的限制则旨在保护不法侵害人的利益。这从根本上决定了，在理解“必要限度”的规范内涵时，需要进行两个不同方向的思考。
一方面，从保护防卫人利益的立场出发，防卫行为的强度需要达到足以制止不法侵害的程度。唯有如此，防卫行为才能实现正当防卫的效果。“足以制止不法侵害”，首先当然是指足以制止正在进行的不法侵害。如果不法侵害人同时实施了多种不法侵害，那么防卫行为的强度就需要达到足以制止多种不法侵害的程度。此外，由于防卫行为与不法侵害构成对向性活动，针对防卫人的防卫行为，不法侵害人可能会进一步实施新的侵害行为。因此，“足以制止不法侵害”，同时还包括足以防止不法侵害人实施新的不法侵害。在判断防卫行为需要达到何种强度才能制止不法侵害时，需要置身于防卫人所处的实际情境中，根据防卫人与不法侵害人在人数、身体条件、工具、意志力等方面的对比情况以及时空条件等外在因素做综合判断。
另一方面，从保护不法侵害人利益的立场出发，如果有多个可供选择的防卫行为都能够制止不法侵害，那么防卫人应当在其中选择强度最低的防卫行为。[35]如果使用拳头足以自卫，就不能使用武器；如果伤害对方就能够制止不法侵害，就不允许杀死对方。[36]当然，这里所说的强度最低的防卫行为，必须是防卫人在行为当时能够选择的防卫行为。例如，一名歹徒手持木棍冲进卧室对房主甲进行殴打，理论上说，甲可以手持木棍或使用刀具进行防卫。但是如果当时甲身边并没有可以使用的木棍或者刀具，也没有其他的防卫工具，而只有一把已经上膛了的手枪，在这种情况下，为了避免自己遭受不法侵害，甲完全可以使用手枪进行防卫。不过，如果时间允许，甲应当先进行警告性射击，只有在警告性射击仍然无效的情况下，才可以向歹徒射击。
综合上述两个方面的思考，本文认为，“必要限度”就是指最低强度的有效防卫行为的强度。为了方便论述，本文将这个观点概括为“最低强度的有效防卫说”。根据最低强度的有效防卫说，可以轻易解决防卫行为是否超过必要限度的问题。例如，甲女被他人拐卖给农民乙为妻。乙对甲进行了强奸、虐待和非法拘禁。一次，甲趁乙不备逃了出去，但很快便被乙抓回来并遭遇一顿痛打。某夜，甲趁乙熟睡，用刀将乙杀死，然后顺利逃了出去。[37]在本案中，甲被乙非法拘禁的状态一直在持续，因而甲在夜里杀死乙的行为具有防卫性质。问题是，甲的防卫行为是否超过了必要限度？根据最低强度的有效防卫说，问题的答案取决于，在当时的条件下，除了杀死乙之外，是否还有强度更低同时又可以确保自己安全、顺利地逃出去的防卫方法？如果答案是否定的，甲的防卫行为便没有超过必要限度；反之，如果答案是肯定的，甲的防卫行为便超过了必要限度。类似地，在于欢案中，于欢的防卫行为是否超过了必要限度，取决于如果于欢不持刀捅刺围逼上来的讨债人员，他有没有其他方法确保自己和母亲不受到对方的伤害，并且能够顺利地从被非法拘禁的状态中解救出来？根据于欢案的实际情况，应当认为，答案是否定的。因此，根据最低强度的有效防卫说，于欢的防卫行为没有“超过必要限度”，更遑论“明显超过必要限度”。
不难发现，最低强度的有效防卫说与上文所述的必需说有一定的相似性，二者都主张防卫行为的强度需要达到足以制止不法侵害的程度。不过，二者在以下两个方面存在重要区别。其一，在解释对象上，最低强度的有效防卫说的解释对象是“必要限度”；而必需说则致力于从整体上解决正当防卫的防卫限度问题，既没有将“明显超过必要限度”与“造成重大损害”拆开加以分别解释，更没有将“必要限度”与“明显超过”拆开加以分别解释。其二，在观点的具体内容上，最低强度的有效防卫说明确要求，在同时存在多个足以制止不法侵害的防卫行为的场合，防卫人只能选择最低强度的防卫行为；而必需说则没有明确强调这一点，尽管有学者在理解必需说的过程中表达了类似的见解。[38]由此可见，最低强度的有效防卫说并非对必需说的老调重弹，而是一种全新的独立学说。
不过，最低强度的有效防卫说的适用不是绝对的、无条件的。一般而言，面临不法侵害的法益的价值与为制止该不法侵害所需的防卫行为的强度会呈现出正相关的关系：前者越大，后者便越高；反之，前者越小，后者便越低。但是在一些特殊的场合，面临不法侵害的法益的价值与为制止该不法侵害所需的防卫行为的强度极度不平衡，为了保护一个价值微小的法益，防卫人不得不使用强度极高的防卫行为。在这种特殊场合，如果适用最低强度的有效防卫说，可能会得出错误结论。例如，猎人甲发现乙偷走了自己只装有少量现金的钱包，便手持猎枪追赶乙。眼看乙越跑越远，甲自知不可能追上乙，便用猎枪朝乙射击，乙应声中弹身亡，于是甲拿回了自己的钱包。在本案中，甲朝乙开枪是唯一能够拿回自己钱包的方法，根据最低强度的有效防卫说，不得不认为，甲开枪的行为没有超过必要限度，属于正当防卫。但是这个结论显然是有问题的。现代刑法毫无异议地认为，为了保护价值微小的法益而杀死不法侵害人的行为，已经逾越了正当防卫的权利边界。[39]理论上普遍赞同，这里所说的“价值微小的法益”包括数额较小的财产法益。但是除此之外，“价值微小的法益”还包括什么，学界还没有一致的见解。本文认为，除了数额较小的财产法益外，自由法益、名誉法益、隐私法益在只受到情节较轻地损害的情况下也应当属于这里说的“价值微小的法益”。[40]
可以预见，上述特殊场合的存在，会成为理论上批评最低强度的有效防卫说的一个重要论据。事实上，在学界以往的理论研究中，与最低强度的有效防卫说较为相似的必需说就受到过类似的批评。[41]但是在本文看来，这种批评是不能成立的。没有争议的是，在防卫人为了保护一个价值微小的法益而不得不杀死不法侵害人的场合，刑法反对防卫人杀死不法侵害人。表面上看，刑法反对防卫人杀死不法侵害人，不等于反对防卫人实施正当防卫。因为，刑法完全允许防卫人实施其他强度低一些的防卫行为。但是需要看到，上述场合的特殊性恰恰在于，如果不杀死不法侵害人，防卫人便无法保护其法益。在这种情况下，防卫人实施其他强度较低的防卫行为，对于保护法益的目的而言，没有任何实际意义。就此而言，在上述特殊场合，刑法反对防卫人杀死不法侵害人而允许其实施其他强度低一些的防卫行为，与其说是对防卫行为的强度作了严格限制，毋宁说是根本不允许防卫人进行防卫。由此可见，上述特殊场合的特殊性所针对的，不是防卫行为的强度问题或曰防卫限度问题，而是防卫行为的实施前提问题。[42]也就是说，这个问题应当放在防卫行为的适用条件层面加以讨论，而不应放在防卫限度层面上加以讨论。[43]正是因此，本文认为，上述特殊场合并不构成对最低强度的有效防卫说的批评。
既然“必要限度”就是指最低强度的有效防卫行为的强度，那么防卫行为“明显超过必要限度”当然就是指，防卫人实际实施的防卫行为的强度明显超过最低强度的有效防卫行为的强度。那么，如何理解其中的“明显超过”呢？这就是“明显超过”的规范内涵问题。
(二)“明显超过”的规范内涵
对于应当如何理解我国《刑法》第20条第2款中的“明显超过”，我国学者以往要么避而不谈，要么一笔带过、语焉不详，从而在无形中消解了我国刑法将“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”的重大意义，以致我国司法者实际上仍然是按照“超过必要限度”来把握防卫过当的成立条件，从而造成大量原本属于正当防卫的案件被司法机关错误地认定为防卫过当。这种状况应当引起学界的反思。
在正式分析“明显超过”的规范内涵之前，需要澄清“明显超过”的比较对象。“明显超过”的主语是防卫行为，其宾语是“必要限度”。只有将防卫人实际实施的防卫行为的强度与“必要限度”即最低强度的有效防卫行为的强度进行比较，如果前者明显超过后者，才能得出防卫行为明显超过必要限度的结论。值得警惕的是，在我国理论和司法实践中，存在三种典型的错误做法。其一是，将防卫行为的强度与不法侵害行为的强度进行比较，如果前者明显超过后者，就认为防卫行为明显超过必要限度。其二是，将防卫行为所保护的利益与防卫行为给不法侵害人造成的损害进行比较，如果前者明显小于后者，就认为防卫行为明显超过必要限度。[44]其三是，将防卫行为造成的损害结果与不法侵害可能造成的损害结果进行比较，如果前者明显超过后者，就认为防卫行为明显超过必要限度。[45]这三种做法误解了“明显超过”的比较对象，降低了防卫限度的顶线，扩大了防卫过当的成立范围。
本文认为，“明显超过”同时具有本体论和认识论两个层面的规范内涵。在本体论的层面，“明显超过”意味着超过的幅度比较大。对此，理论上不会有任何异议。[46]但问题是，到底需要超过多少幅度才属于“明显超过”？这个问题的难点在于，如何找到一个合适的计量单位。尽管不法侵害行为的内容多种多样，但是防卫行为的内容高度统一，在绝大多数场合都体现为对不法侵害人的人身安全(健康或生命)的损害。因此，一个防卫行为的强度可以通过该防卫行为给不法侵害人的人身安全所造成的危险程度表现出来。而这种危险程度又会与具体的实害结果呈现出对应关系。人身安全受到损害的结果可以分为轻伤、重伤、死亡三类。相应地，防卫行为给不法侵害人的人身安全造成的危险可以分为足以致人轻伤的危险、足以致人重伤的危险、足以致人死亡的危险三类。在这个语境下，本文认为，防卫行为“明显超过”必要限度就是指，实际的防卫行为给不法侵害人的人身安全所造成的危险(以下简称“实际危险”)，比必要限度所允许的危险即最低强度的有效防卫行为给不法侵害人的人身安全所造成的危险(以下简称“标准危险”)，至少高出一个档次。具体而言，如果标准危险为足以致人轻伤的危险，那么实际危险就需要达到足以致人重伤的程度；如果标准危险为足以致人重伤的危险，那么实际危险就需要达到足以致人死亡的程度。
在认识论的层面，“明显超过”意味着，在判断一个防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。作为刑法修改后增加的重要内容，“明显超过”既是行为规范又是裁判规范。从行为规范的角度看，“明显超过”意味着判断结论的明确性。需要看到，在实施防卫行为的实际过程中，防卫人要准确判断自己的防卫行为是否超过了必要限度，并非易事。[47]“明显超过”意味着，只有防卫人明确地认识到自己的防卫行为超过了必要限度，才属于“明显超过必要限度”；反之，如果防卫人明确地认识到自己的防卫行为没有超过必要限度，或者防卫人对于自己的防卫行为是否超过了必要限度存在疑问，都一概不属于“明显超过必要限度”。从裁判规范的角度看，“明显超过”意味着判断结论的一致性。有时候，对于一个案件中的防卫行为是否超过了必要限度，不同的司法者有不同的看法。“明显超过”意味着，只有在不同的司法者都完全同意被评价的防卫行为超过了必要限度的情况下，才属于“明显超过必要限度”；反之，只要有个别司法者认为被评价的防卫行为没有超过必要限度，就属于没有“明显超过必要限度”。[48]实际上，无论是行为规范层面的判断结论的明确性，还是裁判规范层面的判断结论的一致性，都是在要求，在判断一个防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。
综上所析，本文认为，“明显超过必要限度”是指防卫人实际实施的防卫行为的强度明显超过最低强度的有效防卫行为的强度。其中，“明显超过”是指，在给不法侵害人的人身安全造成的危险程度上，前者比后者至少高出一个档次；并且，在判断前者是否超过后者的过程中，存疑有利于防卫人。
四、“明显超过必要限度”的判断视角
要准确判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，不仅需要准确把握“明显超过必要限度”的规范内涵，而且还需要为这个判断找到一个科学、合理的判断视角。所谓“明显超过必要限度”的判断视角问题，就是指站在何种时点上、按照何种能力标准来判断一个防卫行为是否“明显超过必要限度”。以往我国学界忽略了对这个问题的讨论，而司法实践则往往站在事后按照“全知全能”的标准进行判断。这种“事后诸葛亮”式的判断对防卫人提出了过高的、不切实际的要求，从而导致大量的原本属于正当防卫的案件被错误地认定为防卫过当。近年来，我国学者意识到了这个问题，提出对防卫行为是否过当作情境判断，要“设身处地”“感同身受”地思考防卫人在当时特定的场合下应当如何防卫的问题。[49]这种情境论的主张最近得到了司法者的认同。[50]本文完全赞同情境论的主张。问题是，在判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的过程中，应当如何贯彻情境论的主张？对此，学界仅有零星的观点表态，而缺乏系统深入的分析。实际上，这个问题就是“明显超过必要限度”的判断视角所要回答的问题。“明显超过必要限度”的判断视角可以进一步分为能力标准问题和判断时点问题，以下分而论之。
(一)能力标准问题
在实施防卫行为的过程中，防卫人的能力会直接影响其对防卫行为的选择。这里所说的能力，主要是指认知能力和行动能力。一方面，防卫人的能力会直接影响其为制止不法侵害所需选择的防卫手段的强度：前者的能力越高，后者的强度便越低；反之亦然。例如，甲手持棍子追打乙，如果乙是普通的年轻人，那么他需要持棍或持刀才能制止不法侵害；如果乙是身强力壮的散打世界冠军，那么他可能徒手格斗便足以制止不法侵害；而如果乙是身体孱弱、行动不便的老人，那么他可能只有开枪射击才能制止不法侵害。另一方面，防卫人的能力还会直接影响其在选择最低强度的有效防卫时的精确性：前者的能力越高，后者的精确程度就越高；反之亦然。例如，甲持木棍追打乙，一般而言，乙有权持刀防卫，但是所刺位置应当避开甲的身体要害部位。可是，如果乙属于盲人，他便无法精确避开甲的身体要害部位。总之，防卫人的能力会在事实层面影响其对防卫行为强度的控制力，进而在规范层面影响刑法对其在约束防卫行为强度方面的要求。
那么，应当以什么样的能力作为能力标准呢？对此，理论上主要存在三种方案：第一种方案是以最高能力者的能力为标准(以下简称为“最高能力说”)；第二种方案是以社会一般人的平均能力为标准(以下简称为“社会一般人说”)；第三种方案是以防卫人的实际能力为标准(以下简称为“实际能力说”)。一般而言，能力越高，刑法对防卫行为强度的规范约束也就越严格。就此而言，最高能力说对防卫人的要求最为严格。至于社会一般人说与实际能力说何者对防卫人的要求更为严格，需要结合防卫人的具体情况才能作出判断。
最高能力说虽然在理论上没有得到任何学者的明确支持，但是长期以来在我国司法实践中大行其道。采用最高能力说，意味着对防卫行为的强度作了最为严格的约束。这种方案对防卫人提出了不切实际的、过于严苛的要求，大幅度压缩正当防卫的权利范围，不具有任何妥当性。最近几年，在批评最高能力说的基础上，我国有学者主张采用社会一般人说。[51]考虑到社会上大多数人都能达到社会一般人的平均能力水平，社会一般人说明显比最高能力说更为合理。不过，在本文看来，社会一般人说对能力标准的设定还不够精确。一方面，在防卫人的实际能力高于社会一般人平均能力的场合，适用社会一般人说，无异于放纵防卫人以正当防卫的名义对不法侵害人进行打击报复；另一方面，在防卫人的实际能力低于社会一般人平均能力的场合，适用社会一般人说，便会使防卫人的防卫行为陷入要么不足以制止不法侵害要么沦为防卫过当的两难困境。而且，从刑事政策的角度看，适用社会一般人说还存在一定的道德风险：它会诱使潜在的不法侵害人在选择侵害对象时避免能力强者而选择能力弱者。只有采用实际能力说，才能根据防卫人的实际情况对其防卫行为的强度提出合理的要求。[52]据此，本文认为，在能力标准问题上，情境论的要求为，以防卫人的实际能力作为判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的能力标准。
(二)判断时点问题
判断一个防卫行为是否超过必要限度，需要以很多相关的信息作为判断依据。而这些信息的全面性与准确性会受到搜集者的认知能力及搜集信息的时间点的影响。就前者而言，信息搜集者的认知能力越强，其所能搜集到的信息就更为全面和准确；就后者而言，搜集信息的时间点越靠后，能够搜集到的信息就更为全面和准确。那么，司法者在判断一个防卫行为是否明显超过必要限度时，应当以谁在哪个时点上获得的信息作为判断依据呢？这就是“明显超过必要限度”的判断时点问题。
对于这个问题，理论上主要有三种方案：第一种方案是，以事后所能查明的一切信息作为判断依据(以下简称为“客观说”)；第二种方案是，以防卫人在行为时获取的信息作为判断依据(以下简称为“主观说”)；第三种方案是，以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为判断依据(以下简称为“折衷说”)。显然，就所获信息的全面性和准确性而言，客观说最优，折衷说次之，主观说最为落后。一般而言，作为判断依据的信息越全面，对防卫行为强度的约束也就越严格。由此可见，在对防卫行为强度的约束上，客观说最为严格，折衷说次之，主观说最为宽松。
长期以来，客观说不仅在我国理论上占据着支配地位，而且还在司法实践中得到了全面贯彻。但是这种观点存在明显的弊病。上文已述，“明显超过必要限度”不仅是裁判规范，同时也是行为规范。这意味着，每个有关防卫行为是否“明显超过必要限度”的判断都会确立一个适用于某个特定场合的行为规范，而这个行为规范必须是防卫人原本能够遵守的规范。然而，任何人的认知能力都是有限的，不可能在行为时就充分认识到所有的已经发生、正在发生以及将要发生的事情。若按照客观说判断防卫行为是否“明显超过必要限度”，便只能确立一项防卫人根本就无法遵守的行为规范。显然，这种行为规范没有任何意义。不难发现，与前述能力标准问题上的最高能力说一样，客观说的根本缺陷在于对于防卫人提出了过高的、不切实际的要求。
最近几年，我国学者意识到了客观说的弊端，进而提出站在行为时来判断防卫限度问题。[53]这也是德日学界的通说观点。[54]本文完全赞同这种观点。不过，主观说与折衷说都将判断的时点置于行为时，对于这两个学说应当如何选择呢？关键的问题在于，是否应当将防卫人实际上未能查明但是原本应当能够查明的信息纳入判断依据之中？上文已述，作为判断依据的信息越多，对防卫行为强度的约束也就越严格。在这个背景下，主观说会变相鼓励防卫人怠于查明信息(尤其是那些要求防卫人降低防卫行为强度的信息)，以免给自己的防卫行为增加束缚。而折衷说不仅可以立足于防卫人的实际情况，而且还能引导防卫人在防卫过程中谨慎行事。[55]由此可见，折衷说比主观说更为合理。据此，本文认为，在判断时点问题上，情境论的要求为，以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为判断依据。
综上所述，判断一个防卫行为是否“明显超过必要限度”时，应当“设身处地”“感同身受”地做情境判断。具体而言，应当以防卫人的实际能力作为能力标准，并且以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为事实依据。
五、结论
在判断防卫行为是否过当的过程中，《刑法》第20条第2款中的“明显超过必要限度”是一个重要的规范依据。然而，对于如何理解“明显超过必要限度”，理论上却不甚明了。尽管我国学界已经对这个问题作了较多研究，但目前尚未给出一个明确而又有充足说服力的理论方案。为此，需要从规范地位、规范内涵、判断视角三个方面对“明显超过必要限度”展开系统的法教义学研究。
关于“明显超过必要限度”的规范地位，我国学界存在双重条件说与单一条件说之争。单一说成立的逻辑基础是“明显超过必要限度”和“造成重大损害”在外延上完全一致，但是这个逻辑基础并不成立。在司法实践中，既存在“明显超过必要限度”但未“造成重大损害”的情形，也存在未“明显超过必要限度”而却“造成重大损害”的情形。单一条件说以利益衡量说为法理依据。而在利益衡量说阵营内部，存在缩小评价说、法确证的利益说、在现场的利益说三种不同的解释思路。然而，无论采用何种具体的解释思路，利益衡量说都无法自圆其说。另外，单一条件说将防卫结果作为划定正当防卫的限度边界的唯一依据，必然会导致正当防卫的权利边界非常模糊。因此，无论是从逻辑基础的角度看，还是从法理依据的角度看，抑或是从司法效果的角度看，都应当反对单一条件说，支持双重条件说。
关于“明显超过必要限度”的规范内涵，我国学界主要存在必需说、基本适应说、折衷说三种有影响力的观点。但是严格来说，这三种观点并不是对“明显超过必要限度”的解释。一方面，这三种观点旨在解决的问题是正当防卫的防卫限度问题，而非防卫行为的限度问题；另一方面，这三种观点已严重滞后于刑事立法的发展。在现行刑法的规定中，防卫行为的限度要求不再是一条线，而是由上下两条线所组成的一个幅度——这个幅度的底线是“必要限度”所在的那条线，而这个幅度的顶线是“明显超过必要限度”的临界点所在的那条线。为此，需要将“明显超过必要限度”拆成“必要限度”和“明显超过”分别加以理解。“必要限度”就是指最低强度的有效防卫行为的强度，此即为最低强度的有效防卫说。不过，该说不能适用于仅有价值微小的法益受到不法侵犯的场合。“明显超过”是指防卫行为给不法侵害人造成的危险比最低强度的有效防卫行为给不法侵害人造成的危险至少高出一个档次，并且，在判断防卫行为是否超过必要限度时，存疑有利于防卫人。
关于“明显超过必要限度”的判断视角，我国司法实践往往站在事后按照“全知全能”的标准进行判断，这种“事后诸葛亮”式的判断对防卫人提出了过高的、不切实际的要求。近年来，我国学者意识到了这个问题，提出对防卫行为是否过当作情境判断。这种情境论的立场值得充分肯定。不过，关于如何贯彻情境论的主张，学界仅有零星的观点表态，而缺乏深入的理论分析。“明显超过必要限度”的判断视角可以进一步分为能力标准问题和判断时点问题。在能力标准问题上，情境论的要求为，以防卫人的实际能力作为判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的能力标准；在判断时点问题上，情境论的要求为，以防卫人在行为时实际获取的信息以及当时本来应当能够获取的信息作为判断依据。
【注释】 *作者单位：天津财经大学法学院。本文系国家社科基金重大项目“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究”(编号：16ZDA061)的阶段性成果。陈兴良教授、劳东燕教授对本文提出了宝贵的修改意见，在此表示感谢！当然，文责自负。
[1]参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第99～105页；劳东燕：《正当防卫制度的背后》，《清华法学》2006年第1期。
[2]参见陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。
[3]相关分析请参见周光权：《正当防卫的司法异化与纠偏思路》，《法学评论》2017年第5期。
[4]参见陈兴良：《刑法教义学的逻辑方法：形式逻辑与实体逻辑》，《政法论坛》2017年第5期；周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，《法学》2017年第4期。
[5]参见张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第312页。
[6]于欢案一审判决书参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书；二审判决书参见山东省高级人民法院(2017)鲁刑终151号刑事附带民事判决书。
[7]主张于欢的行为构成防卫过当的观点，请参见赵秉志：《于欢案防卫过当法理问题简析》，《人民法院报》2017年6月24日第2版；刘宪权：《于欢行为属于防卫过当应当予以减轻处罚》，《人民法院报》2017年6月25日第2版。主张于欢的行为构成正当防卫的观点，同前注[2]，陈兴良文。
[8]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第7版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第134页；陈兴良：《规范刑法学(上)》(第3版)，中国人民大学出版社2013年版，第149页。
[9]参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第141页；彭文华：《论正当防卫限度的重大损害标准》，《江汉论坛》2015年第7期；同前注[5]，张明楷书，第212页。
[10]需要说明的是，双重条件说与单一条件说之争实际上是行为无价值论与结果无价值论之争在正当防卫问题上的自然投影。因此，在终极意义上，这两种学说何者更有道理，取决于行为无价值论与结果无价值论何者更为妥当。但是，若从这个角度展开讨论，本文便会陷入到行为无价值论与结果无价值论的纠缠漩涡之中，远远超出了本文篇幅所能承载的范围。为此，本文尝试在行为无价值论与结果无价值论之外寻找讨论该问题的角度。
[11]同前注[5]，张明楷书，第212页。
[12]参见郭泽强：《正当防卫制度研究的新视界》，中国社会科学出版社2010年版，第99～100页。
[13]参见四川省成都市成华区人民法院(2016)川0108刑初571号刑事判决书。
[14]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第132页。
[15]参见林晓琪、王龙祥：《漳浦追小偷致死案引发网友热议，检察院回应称尚在审查中》，《海峡导报》2016年11月15日第6版。
[16]参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察》，《环球法律评论》2018年第2期；同前注[9]，黎宏书，第127～128页。
[17]有学者站在二元说的立场支持双重条件说(参见劳东燕：《防卫过当的认定与结果无价值论的不足》，《中外法学》2015年第5期)；而本文则倾向于站在合法权利说的立场支持双重条件说。
[18]参见陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，《法学研究》2015年第3期；同前注[14]，西田典之书，第118页。
[19]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第253～254页。
[20]参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第130页。
[21]Vgl. Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Tei, Band Ⅰ，4. Aufl.2006，§15.，Rn.2.
[22]参见[德]约翰内斯·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》，陈璇译，《人民检察》2016年第10期；同前注〔14]，西田典之书，第118～119页；同前注[18]，陈璇文。
[23]例如，事后防卫显然有助于增加威吓效果，从而增加“法确证的利益”，但是事后防卫并不符合正当防卫的成立条件。又如，与符合防卫限度要求的防卫行为相比，超过了防卫限度要求的防卫行为显然更有助于增加威吓效果，但是后者并不属于正当防卫。不难发现，正当防卫的成立门槛越低，公民实施正当防卫所带来的威吓效果更大。但如果一味追求这种威吓效果，必然会导致正当防卫制度本身的瓦解。
[24]显然，在对行动自由的限制程度上，这种避让远不如非法拘禁。而非法拘禁行为(如果没有伴随其他殴打、侮辱等情节)也只有在持续相当长的一段时间后(在我国司法实践中，通常是24小时)才会构成值得刑法处罚的犯罪行为。而避让不法侵害往往只是一个短暂的行为，其对行动自由的限制极为有限，完全不值得刑法认真对待。
[25]同前注[14]，西田典之书，第118页。
[26]参见[英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第11～12页。
[27]同前注[17]，劳东燕文。
[28]同前注[3]，周光权文；同前注[17]，劳东燕文。
[29]周光权教授认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的主次之分主要体现在判断的先后顺序上(同前注[3]，周光权文)，但是这个观点值得怀疑。尽管理论上通常是按照上述先后顺序展开判断的，但是从逻辑上看，判断顺序的先后并不影响最后的判断结论。劳东燕教授认为，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”的主次之分主要体现在权重的大小上。(同前注[17]，劳东燕文。)这个观点同样值得怀疑。因为，在防卫过当与否的判断中，“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个条件缺一不可，不存在以其中某个条件取代另一个条件的可能性。既然如此，二者在权重上就不存在大小之分。
[30]参见曾宪信等：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第133页；劳东燕：《结果无价值逻辑的实务透视：以防卫过当为视角的展开》，《政治与法律》2015年第1期；同前注[5]，张明楷书，第211页；同前注[18]，陈璇文。
[31]参见杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第174页；谢甲林：《关于正当防卫的几个问题》，《法学》1984年第8期；同前注[12]，郭泽强书，第106页。
[32]参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第242页；同前注[1]，王政勋书，第186页；同前注[8]，高铭暄、马克昌主编书，第135页。
[33]这或许可以解释，为什么作为理论通说的双重条件说在司法实践中的影响力反倒不如单一条件说。
[34]同前注[30]，劳东燕文。
[35]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书(上)》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第461页；同前注[3]，周光权文。
[36]Vgl. Günter Stratenwerth, Lothar Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil Ⅰ，Die Straftat, 5. Aufl.2004，§9.，Rn.77.
[37]案例引自陈兴良：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年版，第250～251页。
[38]同前注[17]，劳东燕文。
[39]不过，对于这个结论，理论上存在多种不同的论证进路：有学者从法确证的利益角度去论证该结论的合理性(同前注[21]，Claus Roxin书，§15.，Rn.83.)；有学者从比例原则的角度去论证该结论的合理性(Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl.2015，§16.，Rn.42.)；还有学者从禁止权利滥用的角度去论证该结论的合理性(Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl.，2012，§7.，Rn.178.)。
[40]我国学者在分析于欢案时认为，该案中的辱母情节对于于欢的防卫行为是否构成正当防卫的判断没有实质性的影响，尽管这个情节对于该案在媒体上以惊人的速度传播发挥了重要的作用。(同前注[2]，陈兴良文。)但是本文认为，于欢案中的辱母情节对于于欢是否构成正当防卫的判断具有重要意义。它决定了，于欢案中的不法侵害行为侵犯的绝不仅仅是“价值微小的法益”。因此，可以采用最低强度的有效防卫说判断于欢的防卫行为是否超过了必要限度。
[41]同前注[32]，田宏杰书，第244页。
[42]除了这里所说的对侵犯价值微小的法益的行为如何防卫的问题，类似的问题还包括对精神病人和未满刑事责任年龄的人实施的不法行为如何防卫的问题、防卫挑拨者能否防卫的问题等等。
[43]正是因此，德国学者一般在“必要性”(Erforderlichkeit)的主题下讨论防卫限度问题，而在“要求性”(Gebotenheit)的主题下讨论对侵犯价值微小的法益的行为如何防卫的问题。同前注[21]，Claus Roxin书，§15.，Rn.55ff.；同前注[39]，Urs Kindh?user书，§16.，Rn.36.
[44]同前注[1]，王政勋书，第186页。
[45]参见杨兴培：《刺杀辱母者案的刑法理论分析与技术操作》，《东方法学》2017年第3期。
[46]参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》上卷，中国社会科学出版社2005年版，第318页；侯国云、白岫云：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第130页。
[47]一方面，在实施防卫行为的过程中，防卫人会陷入愤怒、恐慌、恐惧、惊吓等复杂情绪之中，这些情绪会影响防卫人的认知能力和认知水平；另一方面，防卫行为是否超过必要限度，与不法侵害人对防卫行为的反应密切相关，而这种反应往往因人而异。
[48]参见张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》，《清华法学》2013年第1期。
[49]参见周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，《法学》2006年第12期；同前注[2]，陈兴良文；同前注[17]，劳东燕文；同前注[18]，陈璇文。
[50]参见沈德咏：《我们应当如何适用正当防卫制度》，《人民法院报》2017年6月26日第2版。
[51]同前注[17]，劳东燕文；同前注[49]，周光权文。
[52]参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第129页；同前注[18]，陈璇文；同前注[36]，Günter Stratenwerth书，§9.，Rn.80.
[53]同前注[17]，劳东燕文；同前注[18]，陈璇文；同前注[49]，周光权文。
[54]同前注[35]，汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书，第460页；同前注[52]，松原芳博书。
[55]需要注意的是，在判断哪些信息属于防卫人本来应当能够查明的信息时，应当立足于防卫人的实际认知能力，并且需要设身处地地考虑防卫人在紧急状况下的心理状态对其认知水平的影响。
【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 11
